我國對跨國破產的相關規定

劉經濤　郝志剛

破產是指債務人不能清償到期債務，法院根據債務人或債權人的申請，將債務人的財產依法分配給債權人的一種制度?？鐕飘a，也稱“涉外破產”“跨界破產”，是指債務人、債權人、破產財產三者至少有一個具有跨國（涉外）因素；或者說債務人、債權人、破產財產三者至少涉及兩個法域的破產程序。

跨國破產的核心問題是破產的域外效力，主要是指對債務人在某個國家的破產宣告，對該債務人在他國財產的效力和影響。這種域外效力主要體現在三個方面：一是承認外國法院主導的破產程序，本國債權人不得在這一破產程序之外單獨受償，停止本國的執行程序，也不得發起平行的破產程序；二是允許外國破產管理人接管債務人在本國的財產；三是本國債權人要參與到外國法院和破產管理人主導的債權人會議、破產財產分配等程序，統一申報債權、統一受償。

管轄權

我國《企業破產法》第三條規定：“破產案件由債務人住所地人民法院管轄” 。理論上對“債務人住所地” 有各種不同的解釋，但在實務中可以明確的是：在中國注冊成立的企業（包括外資企業）的破產案件，由中國的法院進行專屬管轄。外國法院如果受理了在中國注冊成立的企業的破產案件，其作出的判決或裁定將不會得到中國法院的承認和執行。同理，中國法院也不可能受理外國企業的破產案件。

另外，《企業破產法》第三條規定：“人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟只能向受理破產申請的人民法院提起”。這一規定如果適用于涉外破產案件，則意味著即使國外法院原本對于有關債務人的民事訴訟案件享有管轄權，在中國法院受理破產申請后，此類民事訴訟只能向受理破產申請的中國法院提起。當然，此條規定不能得出“外國法院受理債務人破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的外國法院提起，中國法院不再享有管轄權”的結論。

法律適用

破產法律制度既涉及程序問題，又涉及實體問題。故跨國破產案件的法律適用也可以從程序法的適用與實體法的適用兩個方面來分析。

我國《企業破產法》第二條規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整” 。第四條規定：“破產案件審理程序，本法沒有規定的，適用民事訴訟法的有關規定” 。

由上述規定可知，我國法院受理的破產案件，破產程序方面應當適用我國《企業破產法》和《民事訴訟法》的有關規定。此為強制性規定，不可變通。

但是，破產程序中涉及的各方當事人實體債權債務關系的判斷，以及某些法律事實的確認，并不一定是基于我國實體法律?？鐕飘a案件當中可能涉及以下實體法律規范適用規則。

1.法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律；

2.合同債權債務關系，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律，或者其他與該合同有最密切聯系的法律；

3.侵權責任，適用侵權行為地法律；

4.不動產物權的歸屬以及不動產價值的評估，應適用不動產所在地法律；

5.動產物權，適用法律事實發生時動產所在地法律；

6.優先債權（如擔保物權、船舶優先權、勞動債權和稅收債權等）的確定應適用優先權產生的法律。

對外國破產程序的承認

我國《企業破產法》第五條規定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行”。因此，對于向我國法院申請承認和執行外國破產程序的條件以及我國法院對此類申請如何進行審查分析如下。

1.哪些主體可以申請：我國《企業破產法》第五條沒作限制性規定，我們認為（國內外）債權人、（國內外）債務人、外國法院都可以；

2.申請的目的是什么：接管、變現、分配外國破產債務人在中國境內的財產；

3.申請的基礎：外國法院作出的已生效的破產案件的判決、裁定；

4.我國法院對此類申請進行審查的依據：我國締結或者參加的國際條約、國與國之間的互惠原則。

5.我國法院對此類申請進行審查的標準：不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益。

跨國破產重點問題

一個國家對其本國的破產制度怎么規定都可以，但跨國破產案件的核心問題是一國破產程序的效力能否得到別國的承認、怎樣得到別國的承認?？鐕飘a的效力，或更準確地說是“破產的跨國效力”，是指對債務人在某個國家的破產宣告，其效力是否及于該債務人在他國的財產。我國《企業破產法》第五條對于“我國破產人在外國的財產”以及“外國破產人在我國的財產”是如何受到跨國破產程序的影響進行了原則性規定，即我國法院針對我國破產人啟動的破產程序，效力當然及于我國破產人在外國的財產，外國法院對我國破產人在外國的財產作出其他判決，我國法院不予承認。外國法院對該國債務人啟動的破產程序，效力不必然，也不直接及于該國破產人在我國的財產，而要經過我國法院司法審查后，轉化為我國法院的裁定，才獲得在我國對其財產的執行力。

對于我國破產企業在國外直接擁有財產（實體財產），或者外國破產企業在我國領域內直接擁有財產（實體財產）的情形，《企業破產法》第五條之規定適用起來是比較簡單的。然而在實踐當中，由于我國在外商投資、境外投資領域的政策法規，以及我國特有的外匯管理制度，外國企業在我國境內一般不會直接擁有某項財產，而是通過投資設立外資企業（子公司）的方式使其資本進入中國，并通過其子公司來在華獲得實體資產。同理，中國企業“走出去”時通常也是在外國投資設廠，或者對當地企業展開跨國并購（股權并購而非資產并購），而不是以中國母公司的名義直接在當地購買實體資產。對于所謂的“跨國公司”來說，其在不同國家的經營實體都是一個獨立的法人，只是互相之間存在母子公司、控股公司、參股公司的關系。子公司在當地獲得的實體財產并不屬于母公司，外國母公司在中國的財產只是對其子公司的股權，或稱投資者權益。

債務人對外投資設立具有獨立法人資格的全資子公司，應將債務人對該全資子公司的投資權益列入債務人的財產，而不能將該子公司的財產列入債務人財產。全資子公司與母公司的財產是互相獨立的，母公司對子公司的財產并不享有直接的所有權，子公司并不因母公司的破產而破產，列入債務人財產的只能是母公司對子公司的所有者權益。其實我國早有類似的司法解釋（雖然是針對國內企業之間存在母子公司的情形，但在企業跨國破產過程中也可參考適用），見《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋〔2002〕23號）第七十七條：“債務人在其開辦的全資企業中的投資權益應當予以追收。全資企業資不抵債的，清算組停止追收”。推而論之，債務人對外投資形成的一切股權和收益都應當列入債務人財產。債務人對外投資除了設立全資子公司外，還包括以股東身份參股、聯營、合作等方式。債務人破產時，其參股、控股的公司并不列入破產范圍，管理人所要收回的是債務人的股權。如果債務人以股票或者其他有價證券方式擁有股權的，應當以有價證券的形式列入債務人財產。

如果債務人在另一國投資設立的分支機構沒有獨立法人資格，類似于我國法律規定的分公司、分廠、分行、營業部和代表處等性質的機構，在破產程序中應對這類分支機構的財產和債權、債務編制成冊，一并列入債務人的財產，分支機構的財產就是債務人財產的一部分，一并進行破產清算。相關依據可見《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》的第七十六條：“債務人設立的分支機構和沒有法人資格的全資機構的財產，應當一并納入破產程序進行清理”。

[作者系北京市中倫（青島）律師事務所律師]