過失共犯之“過失正犯”探討

摘要：根據我國《刑法》第二十五條規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論。”由此可見我國刑法存在共同過失的提法，同樣承認共同過失犯罪的，只是不以共同犯罪論處。最高人民法院出臺的道路交通司法解釋中第五條將共同過失犯罪明確，引起學界較多爭論。我國共同過失犯罪的存在是有必要的，也是逐漸的在突破立法。但是我們應該怎么對待過失共同犯罪行為的入罪，不能將所有的“共同”過失行為都定為共同犯罪。應該明確共同過失犯罪的類型——共同過失正犯。

關鍵詞：共同過失犯罪；交通肇事罪；共同犯罪；共同過失正犯

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）05-0108-02

作者簡介：楊國群（1990-），男，漢族，山東聊城人，西北大學法學院法律碩士。

我國現行刑法中第二十五條的規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論。”由此筆者在此推論出在我國刑法中是存在共同過失的說法，即是承認共同過失犯罪的，但是不以共同犯罪論處。還有刑法的司法解釋中涵蓋這一內容即最高人民法院《交通肇事解釋》中的第五條第二款規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人員逃逸致被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”在此最高人民法院司法解釋當中，承認了共同過失犯罪，但是是否所有的共同的過失犯罪行為都應定為共同過失犯罪，具體在實用中一個怎么界定？

一、我國學界對共同過失共犯的理論

我國《刑法》第二十五條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，但照他們所犯的罪分別處罰。”在我國理論界也存在較大的爭議，對共同過失犯罪具體理論的爭議有：否定說、肯定說、還有限制否定說，其中，否定說居于通說地位。

第一、限制否定說，陳興良在其《共同犯罪論》中介紹限制否定說同否定說相同的是，否認過失的共同犯罪，但是肯定加重的共同正犯。①

第二、肯定說，馬克昌主編的《犯罪通論》中認為某種犯罪的成立只要有數人的共同行為，主觀上即使出于過失，也可以成立共同犯罪不論共同正犯（實行犯）、教唆犯或者從犯（幫助犯），都可能以過失而成立。②

第三、限制肯定說，馬克昌主編的《犯罪通論》中提到，同肯定說相同的是，肯定過失的共同犯罪，但是認為過失犯只可能構成共同正犯，不存在過失教唆犯和過失從犯。③還有1928年中國舊《刑法》第49條規定：“二人以上于過失罪有共同過失者，皆為過失正犯。”所以過失正犯的存在才具有一定的合理性。

二、對限制肯定說的理解

通過案例閱讀與司法解釋的分析，筆者在此較認同限制肯定說，即是說并不是所有的共同過失都認定為“過失共犯”，只是認為過失的共同正犯的觀點有合理性，且存在一定的理論根據。

（一）根據1997年修訂《刑法》第二十五條的規定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論。由此可見我國刑法存在共同過失的提法，是承認共同過失犯罪的，只不過是不以共同犯罪論處。

（二）在認定是否成立共同正犯的首要任務，首先在于是否在此同樣適用部分實行行為全部責任的原則。故意犯罪與過失犯罪都有各自的實行行為，從現實中看二人以上既可能共同實施故意犯罪，也可能共同實施過失犯罪，既然對故意犯的共同犯的共同實行行為能夠適用該原則，當然也就沒有理由對過失的共同實行行為不適用該原則。④

（三）在這里要對共同正犯適用上述原則，從客觀方面而言，是因為二人以上的行為共同出現法益的侵害，是否“共同”引起了法益侵害應當根據客觀的因果法則進行判斷。從主觀方面而言，是因為二人以上都具有可責性，而且具有意思聯絡。但意思的聯絡不能限僅僅定為故意的犯罪聯絡，只要就共同實施構成要件的行為具有一般意義的意思聯絡即可。

（四）過失的教唆行為與過失的幫助行為不應成立共犯。根據現行刑法規定，過失犯罪是結果犯，只有發生危害結果的，才成立過失犯罪。而過失的教唆與過失的幫助行為與危害結果之間不具有因果關系，因此在因果關系上不成立共犯。

交通肇事罪屬于過失犯罪，但在我國最高人民法院關于《交通肇事解釋》中的第五條第二款“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人員逃逸致被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”雖然我國不承認司法立法，但是在我國的司法現狀中，最高法院司法解釋在我國的司法審判中起到了引導作用。所以在我國共同過失犯罪的存在是有必要的。但是我們也要具體明確哪些共同的過失行為規定為共同犯罪，筆者更傾向對限制肯定說的認同，而不能把所有的過失教唆行為以及過失幫助行為都定為過失共同犯罪，應該明確只有共同的過失正犯才可以定罪為共同過失犯罪。

三、在實務中如何界定

根據我國現行刑法的規定，是不贊成過失教唆和過失幫助行為入罪并以交通肇事罪定罪處罰，否則的話會肆意擴大打擊寬度與廣度的，這樣就違背了我國刑法的罪刑法定的基本原則與違背了刑法的機能。

第一、根據現行刑法，交通肇事罪屬于過失犯罪，行為人主觀上為過失，即行為人應當預見違反道路交通法就會發生重大交通事故的可能，但因其疏忽大意而沒有預見；或者行為人已經預見但是輕信能夠避免重大交通事故結果的發生。行為人也可能有意識地違反道路交通法，這種有意識的違反道交法在生活中屬于“故意”的范疇，但是這種有意識低違反道路交通法并不屬于刑法規制的“故意”。也即是說交通肇事罪上的“過失”應該是對結果上的過失，而不是行為上的過失。

第二、過失的教唆與過失的幫助的行為人對危害結果的發生并不存在過失，也可以是說過失的教唆行為以及過失的幫助行為與這危害結果之間并不存在刑法上的因果關系，而且在《刑法》第15條第2款明確規定：過失犯罪，法律有規定才負刑事責任。但是我國刑法、我國的立法解釋及其我國司法解釋并未將過失教唆與過失幫助行為人的行為明確規定為犯罪，因此過失的教唆與過失的幫助行為人不應以交通肇事罪共同犯罪論處。

第三、《刑法》第3條規定的罪刑法定原則的最基本內容是法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。罪刑法定原則從其誕生之日起，就是從“不定罪”和“不處罰”角度提出來的。⑤由此可知，如果將過失教唆和過失幫助的行為定罪處罰，則從根本上違背了我國刑法的立法目的與基本原則。所以，在確定是否成立交通肇事罪，對行為人是否承擔刑事責任時，應從刑法的實質方面判斷，這種判斷要嚴格按照我國刑法的規定。

第四、從刑法的機能方面分析，是保護機能與保障的統一。⑥刑法的保護機能主要是通過懲罰和預防犯罪來實現的，⑦刑法的保障機能主要是保障公民的人權，即刑法具有保障公民個人自由、人權不受國家刑罰權不當侵害的機能。⑧根據罪刑法定原則，只要行為人的行為不構成刑法所規定的犯罪，行為人就不應受到刑罰的處罰，這樣就限制了我國刑罰權的肆意亂用；對犯罪人只能根據刑法的規定給予刑法的刑罰處罰，不得超出刑法規定的范圍對行為人予以刑罰處罰，這便保障犯罪人免受不當的刑罰處罰。因此可知，將過失的教唆與幫助的行為入罪則違背了我國刑法的保障機能。

因此，在確定交通肇事罪是否成立、行為人是否應當承擔刑事責任時，既要運用國家的刑罰權對交通肇事者予以懲戒，又要堅持對犯罪人的人權保障，實現刑法的保護與保障機能的衡平。

對交通肇事罪中的共同過失犯罪的認定，筆者仍然更加傾向于限制肯定說，即是肯定過失共同犯罪，但是只有共同正犯才成立共同過失犯罪，不存在過失教唆犯與過失幫助犯。

[注釋]

①陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國社會科學出版社，1992：419.

②馬克昌主編.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：517.

③馬克昌主編.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：518.

④張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：324.

⑤劉憲權，楊興培.刑法學專論[M].北京：北京大學出版社，2007：27.

⑥陳興良.刑法的價值構造[M].北京：中國人民大學出版社，1998：526.

⑦周少華.罪刑法定與刑法機能之關系[J].法學研究，2005（3）.

⑧http：//www.lawtime.cn/info/xingfa/xingfazs/20110127107727.html，2014-11-3.