設立分公司還是子公司？

葉曉華

企業發展到一定階段，設立分支機構是一件很自然的事情，然而董事會在決定設立分支機構時，是否在法律方面做過認真的專業的考量？事實上，很多董事會，甚至包括部分大公司董事會，對法律方面的考慮也僅限于設立分支機構所需要的法律文件，這不能不說是一種遺憾。

對企業設立分支機構的法律風險進行有效管理，不僅能夠幫助企業有效避免重大法律風險，同時還有可能為企業帶來直接或是間接的現實利益。那么，設立分支機構需要考量的法律問題主要有哪些呢？

防控債務承擔風險

正確選擇分支機構的法律形式，對企業風險的承擔有著重大影響。這里主要是指分支機構采取總分模式（總公司與分公司）還是采取母子模式（母公司與子公司）。分公司沒有獨立法人地位，一旦在經營中發生重大法律風險，就可能殃及總公司。相反，子公司有獨立法人地位，從法律上講，子公司的債務不會累及母公司。原則上，風險較小時采用總分模式，風險較大時則采用母子模式。上述兩種模式的區別以及選擇的依據相信很容易理解，然而問題在于如何評估風險，并根據評估結果做出正確的選擇？

從法律風險精細化管理的角度看，最重要的一點是：要對擬設立的分支機構從事的業務進行結構性法律風險分析，主要是對其中的商業模式法律風險進行重點分析，評估是否存在重大結構性法律風險。如果存在，則需要進一步分析這種風險是否會嚴重影響到母公司，如果答案是肯定的，則選擇母子模式。反之，則考慮選擇總分模式。

當然，上述分析是僅從風險后果的承擔上給出的建議，實際上，要考慮的因素有很多。例如，如果分支機構業務的重大結構性法律風險對母公司的影響主要體現為聲譽的影響，而聲譽對母公司至關重要，這時子公司獨立法人的風險阻隔所起作用就很有限。再如，如果分支機構的業務運營必須建立在母公司的法定資質的基礎之上，則分公司就是唯一的選擇。因此，我們需要在綜合平衡的基礎上，給出正確的判斷。

讓現實利益最大化

正確選擇分支機構的法律形式會給企業帶來直接或是間接的現實利益。這里的現實利益主要體現在兩個方面：優惠政策和稅收。

如果優惠政策是針對總公司的，則應選擇總分模式，讓分公司也能享受優惠政策。各地政府的優惠政策主要是針對具有獨立法人地位的子公司的，因此，如果分支機構所在地政府優惠政策的力度比較大時，則應當選擇母子公司的模式，甚至可以根據優惠政策具體情況采用先設分公司，在分公司盈利后再改設子公司的方案，從而充分享受優惠政策帶來的現實利益。

從稅收的角度看，企業可以通過合理設置分支機構來調節企業盈虧，合理減輕企業整體稅收負擔。一般來說，如果企業有盈余，新設分支機構虧損的可能性更大，則可考慮設立分公司，用企業盈利來彌補分公司剛設立通常會出現的虧損，從而降低企業整體稅負。如果企業虧損，新設分支機構盈利的可能性更大，則應當設立子公司，這時子公司不用承擔企業的虧損，從而保證子公司的健康發展，同時，還可以將企業的有效資產轉移到子公司，將不良資產處理掉。

確保未來的控制權

對于那些步入快速擴張期、需要借助外力才能達到目的的公司而言，還有一個至關重要的問題，那就是企業在借助外力擴張的過程中，能否在未來保持對所設分支機構的控制權的問題。

對這些企業而言，設立子公司是通常的選擇，因為子公司更有利于獨立的利潤分配，但問題是借助外力需要對價，對價通常表現為子公司的股權。一般說來，需要借助的外力越多，出讓的股權就越多，企業將來對子公司的控制權就越弱。當這種外力不僅僅表現為資金，同時表現為人力資源時，企業未來失去對子公司控制權的風險就更大。如果企業為了保證未來的控制權不舍得讓出更多的股權，則可能因此失去潛在的優秀的合作者，阻礙公司迅速達到快速擴張的目標。兩難之下，企業往往會被迫選擇眼前利益，這種選擇往往導致企業在做大之后迅速土崩瓦解，或是導致嚴重的內訌。

為解決上述難題，企業法律風險精細化管理提出了分支機構殘疾化的理論，該理論認為要確保企業未來對分支機構的控制權，防止合作者在做大后離心離德，最好的方法是將企業商業模式中最核心的資源集中在企業自己手中，讓分支機構殘疾化，只專注發展部分商業功能，成為功能不全的分子公司。這種安排意味著，分子公司不論將來多么強大，都無法擺脫母公司的控制，從而確保合作者不存在非分之想，從一開始起就和企業同心同德，一起將事業做大。當然，需要提醒的是，這里需要防止殘疾化的分支機構發展成為專項業務平臺，否則，企業在未來甚至有被分支機構反制的風險。

當然，殘疾化并不是企業保留未來控制權的唯一方法。實際上，傳統的股權控制、經營權控制、協議控制、關聯企業控制等都是可以選擇的方案。