萬福生科案和解爭議

劉輝

自2007年11月擬定《證券期貨行政和解暫行規定》后，《中國證監會行政和解試點實施辦法（征求意見稿）》的公布，是推動建立證券期貨市場監管執法改革邁出的重要一步。在我國證券期貨監管實踐中，證監會對萬福生科（300268）案的查處，算是嘗試性地引入行政和解執法的首例。

萬福生科保薦機構平安證券以自有資金先行墊付設立3億元專項賠償基金，主要用于賠償符合條件的投資者因萬福生科虛假陳述而遭受的損失，而后再通過法律途徑向萬福生科事件的主要責任人和其他連帶責任人追償。同時，萬福生科實際控制人龔永福和楊榮華夫婦承諾將承擔依法應當賠償的份額，并以其自有的3000萬股萬福生科股票出質，作為其履行賠償承諾的保證。

盡管萬福生科案的查處對受害的投資者提供了可期的、相對高效的賠償，但學術界和實務界對于行政和解執法仍然充滿爭議。支持者認為行政和解執法能夠最大限度地體現私法自治的原則，不僅可以避免或者減少進入司法訴訟的案件數量，而且能夠簡化行政執法程序，提高執法效率，降低行政處罰成本。反對者則認為，行政和解執法的實施可能會降低監管部門對證券期貨違法行為的查處力度，監管者與違法行為人在和解過程中的暗箱操作可能會造成監管失靈，致使投資者合法權益保護的目標落空。

投資者保護利器

證券期貨和解執法具有多方面的制度價值。比如，提高執法效率，降低行政處罰成本，充分尊重當事人私法自治等，但最大限度保護證券期貨投資者的合法權益乃是其最根本的價值。基于這一基本理念，本次證監會公開征求意見的《實施辦法》對行政和解的適用范圍以及適用條件，行政和解協議的達成、協議的執行與監督，和解金的確定、管理與使用等均作了規定。

具體來講：對于給投資者造成經濟損失的證券期貨違法案件，監管部門可按照規定的條件和程序與涉案當事人各方達成和解協議，使涉嫌違法違規行為人主動交出其所獲得的不當得利，監管部門甚至可以根據案件的具體情形確定更高的和解金，直接用于補償投資者。證券期貨和解執法一方面提供專門的賠償制度讓受害的投資者獲得最直接、最高額和最高效的經濟賠償;另一方面，也讓涉嫌違法行為人受到最直接的、補償與懲罰并含的制裁，這對于高效查處證券期貨市場違法違規行為，維護秩序具有重要的工具性價值。試想，以和解執法的方式解決“綠大地”、“黃光裕”、“新中基”等案，其執法效率和效果均有望得到極大的提升。

從國際證券期貨市場監管來看，行政和解執法早已成為一項十分成熟的制度。在美國、德國、日本、英國，以及中國臺灣、中國香港等發達證券市場，行政和解執法對證券期貨違法案件的查處均起到了十分重要的作用。

以美國為例，美國法學會發布的研究報告認為，證券期貨行政和解執法直接決定了美國證券交易委員會（SEC）的整體執法效率。美國證券交易委員會在2003年專門制定了Rules of practice（即“證券交易委員會行為準則”），該準則詳細規定了行政和解執法制度，包括和解的條件與程序，和解方案的審查與批準，和解方案提出人的放棄權以及對和解方案的最終接受等。準則還規定，和解結案屬于成功解決案件的范疇。因此，美國的和解結案比例一直在90%以上。

在德國，行政和解執法被廣泛運用，成為證券期貨行政執法的重要方式。行政和解執法的法律依據是德國《行政程序法》第55條關于行政執法過程中的“簡單”和解合同的規定。即：如果經過慎重考慮事實內容和法律狀況，并且對存在的不確定性能夠通過彼此讓步，即和解的方式予以消除時，可以簽訂“簡單”和解合同，“簡單”和解合同具有實體法上的效力。

不能“以和代查”

然而，反對證券期貨行政和解執法者的觀點同樣不無道理。如果監管部門在監管執法的過程中，以行政和解為名，行權力尋租之實，那么保護證券期貨投資者合法權益將最終落空。因此，加強對和解執法的制約和監督將是該制度設立成敗之關鍵所在。

首先，和解金的確定必須充分體現“和解”的本質，監管部門在確定和解金數額的過程中必須始終遵循充分協商的原則。只有經過充分協商，并且考慮行政相對人的違法行為性質，才能確保所定的和解金最大限度補償投資者的損失。《實施辦法》雖然規定了和解金的確定原則，但缺乏對和解金確定的市場評價機制。可考慮引入獨立的第三方市場機構作為評估機構，并以此制約和解過程中可能出現的權力尋租現象。

其次，和解金的管理和使用問題。根據《實施辦法》第36條的規定，行政相對人交納的行政和解金應當由行政和解金管理機構進行專戶管理。但是截至目前，行政和解金管理機構到底是新設還是指定，如果是指定，指定的原則是什么，是否限于商業銀行？如果是新設，和解金管理機構的法律性質及其設立的程序如何？同時，和解金的托管是否需要計息，計息和支付規則如何等問題，均有待進一步明確。

再次，和解金的申請問題。《實施辦法》第37條規定，行政相對人因行政和解協議所涉行為造成投資者損失的，投資者可以向行政和解金管理機構申請補償。但是法律并沒有明確申請的途徑和流程。根據最大限度保護投資者合法權益的基本理念，建議進一步明確，因和解協議所涉行為而遭受損失的投資者，可直接向證券公司、證券交易所、證券登記結算機構等申請補償。同時，各相關部門應開通網上在線渠道受理投資者的申請，切實保護證券期貨投資者合法權益。

此外，嚴格把關和解案件的適用和查處。必須明確，并不是所有案件都可以適用和解執法，對于案件事實清楚、證據確鑿、法律規定明確的案件，一律不得適用和解執法。同時，和解并不能降低監管部門的繼續調查的力度，不能“以和代查”。最后，必須完善“查處分離”機制。進一步明確具體的檢查部門和處罰部門，以及二者的分工與合作機制，只有這樣，才能真正建立高效的證券期貨市場行政和解執法制度。