新民事訴訟法中電子數據證據規則之運用研究

常寶蓮

摘 要：電子數據和傳統的證據相比，既具有一定的共性，同時又具有自身的獨特特點，比如動態性、變化性和無形性、易刪減性、載體依賴性等特點。所以電子數據在運用證據規則時，既要遵循傳統證據規則的要求和精神，還應當根據電子數據自身的特點有所變通。在運用非法證據排除規則時，尤其要注意排除那些通過引誘、惡意侵入等非法手段獲取的電子數據。運用最佳證據規則需關注電子數據無法提供原件時的解決辦法。運用補強證據規則主要補強那些存有疑點的電子數據，無法與原件、原物核對的電子數據的復印件、復制品。證明力大小規則主要側重于比較證明同一事實的多個電子數據證明力之大小。

關鍵詞：電子數據；證據規則；排除；最佳；補強；證明力

中圖分類號：D915.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事訴訟法中新增加了一種法定證據種類——電子數據，電子數據證據具有不同于傳統證據的獨有特征，其生成、發送、存儲需要依賴于一定的電子載體如電子計算機的硬件、軟件；電子數據具有易損毀和易刪減、易改變的特點；電子數據的存貯和保全需要具備一定的電腦知識，使其具有科學證據的特征等屬性。學界在2012年民訴法修改后關于電子數據展開了一些有價值的探討和論述，但關于電子數據證據規則運用方面的論述比較少，本文重點討論民事訴訟中電子數據證據規則之運用，以便為民事訴訟主體運用電子數據進行事實認定提供一些思路。

一、非法證據排除規則之運用

傳統的非法證據排除規則，是指除了法定例外情形外，法官不得將非法證據作為認定案件事實的依據，應當將其予以排除。這里的非法證據主要指不符合法定形式的證據，證據的來源形式不合法，以及取證程序和手段違法的證據[1]。非法證據排除規則在我國法律中有明確規定，最高人民法院在2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不得作為認定案件事實的依據”。

電子數據證據在運用非法證據排除規則時，應重點關注非法的電子數據證據的具體表現形式。一般來說，非法的電子數據證據主要包括以下三類。

（一）不符合法定形式的電子數據證據

不符合法定形式的電子數據依法應當排除。比如《中華人民共和國電子簽名法》第6條規定了數據電文的保存要求：1）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；2）數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。如果當事人出示的數據電文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條規定，對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容：是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等；制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章……從以上法律規定可知，如果電子數據證據沒有載明電子數據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況，或者取證人、制作人、持有人、見證人等沒有簽名或者蓋章，這樣的證據都屬于非法證據。

（二）證據的來源形式不合法的電子數據證據

所謂證據的來源形式不合法，是指證據的取得途徑不合法。以下幾種途徑獲取的證據均為非法證據，應當依法予以排除。

1.通過暴力、威脅、引誘的方式獲取的電子數據。如果當事人或其律師通過在加密的社交網站上，比如QQ上，Facebook上，假裝是對方當事人的朋友與其聊天套取的關于私人秘密、私人信息等電子數據，就應當排除，因為通過引誘的方式獲得的證據不具有合法性。

2.通過非法竊取的方式獲得的證據。比如通過雇傭黑客惡意侵入個人電腦或網絡的方式獲得的電子數據證據應當排除。

（三）取證程序和手段違法的電子數據證據

1.取證程序違法的電子數據證據應當予以排除。收集、調取電子數據證據應當依照法律的規定進行。比如《最高人民法院關于民事訴訟法適用意見》第70條規定：人民法院收集調查證據，應由兩人以上共同進行。調查材料要由調查人、被調查人、記錄人簽名或蓋章。人民法院調查收集證據不符合以上要求的，應當予以排除。對電子數據進行搜查和扣押，應依照法定的程序進行，根據我國《公安機關辦理刑事案件程序規定》第227條規定，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報，應當經縣級以上公安機關負責人批準，制作扣押郵件、電報通知書，通知郵電部門或者網絡服務單位檢交扣押。如果違反上述規定，由無權搜查扣押的主體進行搜查、扣押，或者無法定的批準書進行搜查、扣押，均屬扣押，所搜查的電子數據則屬于非法證據，依法應當予以排除。

2.取證手段違法的電子數據證據應當予以排除。當事人調查收集電子數據證據，要依法進行，不得通過侵犯他人合法權益的方式獲取證據，比如通過偷錄、偷拍侵犯他人隱私權的方式獲取的電子數據證據就應當予以排除。

二、最佳證據規則之運用

關于最佳證據規則，主要包括以下兩個層面的內容。

（一）在證據的提交和出示方面所要求的最佳證據規則

1.電子數據證據適用最佳證據規則面臨的挑戰。傳統的最佳證據規則要求書證和物證及視聽資料，盡可能提交原件、原物和原始載體，只有在提交原件、原物、原始載體有困難的情況下，才可以提交副本或復制件，但是該復制件或者復制品必須經過人民法院（和原件）核對無異或無誤，確認復印件、復制品與原件、原物相符合，必要時還需要說明其來源和制作經過。

電子數據運用最佳證據規則面臨的挑戰在于，電子數據具有動態變化性和無形性的特點，提供原件顯得比較困難，比如要求當事人提交電子郵件的原件，或者社交媒體網頁的內容，都是不現實的，因為這些證據都是以電子的形式存在。

2.關于原件、原物問題上電子數據如何適用最佳證據規則。電子數據顯然還應當適用最佳證據規則，但在適用上可以采用變通的方法，畢竟我們不能違背電子數據生成、存儲、發送的客觀規律。解決的原則是有限度地承認電子數據復制件、打印件的可采性。具體按照不同的情況采用不同的處理方法。

第一，當電子數據是存儲在計算機的硬盤和軟盤中，或者存儲在相類似的設備中，任何打印件或其他可讀的輸出物，如果準確地反映了原始數據的內容，均可以等同于原件，即當事人可以將打印件作為原件提交。但有一個前提條件，即應當確保打印件的準確性，即與原件在內容上是完全一致的。為此應當證明計算機的硬件和軟件處于正常工作狀態，打印者給出的打印件準確地反映了計算機中的存儲內容。如果出現下列情形，打印件或復制件不具有可采性：第一，懷疑復印件內容的真實性；第二，根據原件規則，承認復制件有失公平。如果原件丟失或毀損（對方當事人毀損的除外），無法通過司法實踐獲得，或者由對方當事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，當電子數據是指社交網站上的信息。由于社交網站上的內容具有動態變化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰當時機進行網站信息的打印。還可以提前由公證機關或電腦專家對網站內容進行公證和保全。如果網站上的信息在當事人進行打印之前已經被刪除，此時二手的證據可以滿足最佳證據規則的提交要求。當社交網站上的內容不是簡單的純文本數據，而是包含圖片、視頻、聲音數據，此時純粹的打印件很顯然已經無法滿足最佳證據規則的提交要求。此時可以讓當事人在法庭上展示計算機屏幕上的內容。此外，鑒于社交網站上信息的變化性，有時需要通過專家進入用戶的界面來保全該數據。需要注意的是，雖然允許提交社交網站上電子數據的打印件，但這僅僅是滿足了原件的提交要求，即最佳證據規則的提交要求，其證明力僅憑打印件并不能得以確證，需要其他的間接證據來證明其內容的真實性[3]。

第三，當電子數據是電子郵件時，由于電子郵件以電子形式存在，提供原件不現實，可以提供打印件，或其他打印輸出物，但需要確保打印件準確地表現了原件中的數據和內容。

（二）在證據的證明力確定方面所要求的最佳證據規則

在證據的證明力確定方面，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第70條有明確規定：“一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：第一，書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；第二，物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；第三，有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；第五，一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄”。第77條規定：“原始證據的證明力一般大于傳來證據”。根據上述法律規定，在確定證據的證明力時，原件具有當然的證明力。復制件如果要具有證明力，需要和原件核對無誤，或者有其他證據佐證。電子數據可以比照視聽資料的規則加以運用，即以合法手段取得、無疑點、有其他證據佐證的電子數據的原件具有當然的證明力；電子數據的復制件如果和原件核對無誤，也具有證明力。這里的疑點可以表現為以下方式：經鑒定遭到過修改、攻擊的電子數據；有證據表明依賴計算機生成的電子數據，在生成該電子數據時，計算機系統處于不正常狀態，或者有證據表明該電子數據在轉錄過程中出現實質差誤等情形[4]。

三、補強證據規則之運用

（一）電子數據補強證據規則之運用概述

電子數據具有易刪減、變化性、動態性等不穩定的特點，所以電子數據不能作為直接證據使用。在電子數據證明力確定上，需要適用補強證據規則。所謂補強證據規則，是指某個證據的證明力不能單獨證明某個特定的案件事實，需要由其他證據佐證來共同證明該案件事實。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第69條明確規定了補強證據規則：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復印件、復制品”。根據該條規定，如果視聽資料存有疑點，則不能單獨證明案件事實，需要有其他證據佐證。由于視聽資料和電子數據具有很多共性的地方，比如都需要借助于電子設備來生成、發送、存儲等，所以也可以將法律中關于視聽資料的規定適用于電子數據。由此可得出結論，一旦發現電子數據存有疑點，則不能作為直接證據使用，只能作為間接證據，通過其他證據來補強其證明力。此外，如果視聽資料、電子數據的復印件、復制品無法與原件、原物核對，則不能作為直接證據使用，只能作為間接證據，并由其他證據來補強其證明力。

（二）補強電子數據證明力之一般方法

一般來說，電子數據可以通過以下證據來補強其證明力：第一，通過了解情況的證人證言來補強證明。主張者可以通過證人證言說明電子數據正如它所聲稱的那樣，來證明該電子數據的真實性。提供證言的證人可以是制作了電子文檔的人，或者使電子數據保持在電子格式狀態的人。一般來說，一個驗證電子證據真實性的證人必須提供詳細的事實說明，電子數據信息的創建、獲取、維護和保存過程沒有變更或改變，或者說明系統的結果或者系統過程確實如此。未能提供這樣的證詞可能導致電子數據沒有證明力[3]。第二，運用證據的獨特特征等間接證據來證明。當事人可使用下列間接證據來驗證證據的真實性：外觀、內容、實質、內部狀態或其他獨特特點。證人出庭作證證明電子郵件或文本消息來自已知的電子郵件地址或另一個人的屏幕名稱，法院經常會發現電子郵件或文本消息是來自所謂的發送者的一個真實的溝通。這是特別真實的：電子郵件的內容或文本消息附加地顯示了證據真實性的標記。

四、證據的證明力大小規則之運用

所謂證據的證明力，是指證據證明案件事實的分量或價值。電子數據的證明力大小取決于電子數據的生成、存儲、傳送和保存環節是否可靠和完整。

關于電子數據證明力大小的規則，可以參考傳統的證據證明力大小規則來確定。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條規定了證據的證明力大小規則：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）原始證據的證明力一般大于傳來證據；4）直接證據的證明力一般大于間接證據；5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。 由此，我們可以借鑒上述法條的規定，確定電子數據的證明力大小規則。

若就同一事實存在多個電子數據時，可以按照以下規則確定其證明力。

第一，國家機關、社會團體依職權在電腦上生成和輸出打印的公文，其證明力一般大于私人電腦上的打印件。

第二，正常業務活動中生成的電子數據，其證明力大于為訴訟而生成的電子數據[5]。

第三，電子數據原件的證明力大于復制件。

第四，專家證人、法院勘驗提供的電子數據，其證明力大于其他電子數據。

第五，經過公證的電子數據，其證明力大于沒有經過公證的電子數據。

第六，對方當事人提供的電子數據，其證明力大于中立方提供的電子數據的證明力，本方當事人提供的電子數據證明力最小[5]。

參考文獻：

[1]江偉，肖建國.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2013：169.

[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.

[3]Ray Abilmouna，Social Networking sites： What an entangled web we weave[J]. Western State University Law Review ，vol.39，Spring，2012：99.

[4]何家弘，劉品新.電子證據法研究[M].北京：法律出版社，2002：414.

[5]Baoshegn Zhang，Huangxun Chen，Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World Chapter17Applications and trends of digital/Electronic evidence in Chinese Litigation[J].IUS Gentium，vol.15， 2012：305.