對《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的解析及探討（二）

劉路軍等

[摘 要]本文對《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》進行了詳細的解析，包括涉案財物的追繳和處理、證據的收集、涉及民事案件的處理等方面。

[關鍵詞]條款設置背景；適用條款；證據收集

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5 關于涉案財物的追繳和處置問題（《意見》第五條）

51 條款設置的背景實踐中，涉案財物的追繳和處置是工作的難點。如，利息、提成等資金能否追繳、如何追繳，涉案財物能否提前拍賣、變賣和返還，處置涉案財物把握何種方式和時間等。這些難點問題如處理不當，會對減少損失、保護集資參與人合法權益、維護政府和公檢法機關形象產生負面影響，甚至引發涉穩事件或導致公眾質疑行政、執法、司法行為的適當性。為此，該條就四個方面的重點問題，以四款形式作出規定。

52 適用條款時應注意的問題

（1）第一款明確了特殊財物的本質及應追繳性。第一款開宗明義地指出，“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得”，然后對不同資金的應追繳性作出了相應規定，并與第四條關于共同犯罪的規定相呼應。該款使用了集資行為人“向……支付”回報、費用的表述形式，而未采取“……人員”從集資行為人處“收取……”回報、費用的表述形式，其意在強調所涉及資金的來源進而說明回報、費用的違法性。

集資行為人在犯罪過程中，將吸收的大量資金，以利息、分紅等回報及代理費、好處費、返點費、傭金、提成等報酬的方式，支付給集資參與人及集資代理人、廣告經營者、發布者、代言人等。長期以來，對于上述回報及費用如何定性及能否追繳存在爭議。

一是關于集資參與人獲得的回報能否追繳。有意見認為，集資參與人投入資金，理應在合理限度內獲得相應回報，因此，應當按照《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規定，以是否超過銀行同類貸款利率的四倍作為認定回報合法與非法的界限，對超過四倍的回報才屬違法而不予保護。對此，研究認為，上述意見混淆了民間借貸行為與非法集資行為。正常的民間借貸是正規金融的有益和必要補充，除特殊情形外（如，出借人明知借款人為了非法活動而借款、違背對方真實意思表示等），借款人與出借人之間的借貸關系受法律保護。而非法集資行為由于其源頭的違法性，借款人與出借人（集資行為人與集資參與人）之間的資金給付關系不受法律保護，雙方由此獲得的利益無論表現形式如何或數值多少都不受法律保護。尤其是集資參與人獲得的回報，來源于集資行為人非法吸收的資金，系集資行為人的違法所得，無論以何種形式被流傳、消耗、轉換或處分，均不能改變其違法性。刑法第六十四條的規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，因此，對非法吸收的資金，均應予以追繳。但是，出于實踐可操作性、降低執法成本和避免激化矛盾的考慮，第一款明確規定，“集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金”，亦即對于超出本金部分的回報應一律追繳。這一規定與《解釋》第5條第3款的規定一致。

二是關于幫助吸收資金人員的報酬能否追繳。有意見認為，報酬如屬善意所得，不應追繳。對此，筆者認為，報酬同樣來源于集資行為人非法吸收的資金，其本質上仍屬于集資行為人對其違法所得作出的處分，根據刑法第六十四條的規定，均可以追繳。但實踐中，應區分不同情形處理。對于集資代理人所獲得的報酬，由于是代理人因協助實施犯罪而取得，因此，必須予以追繳，即使當集資代理人兼具集資參與人身份時，只要其所獲報酬系基于幫助吸收資金行為而獲得，亦應追繳，而不論其自身所投入的本金是否已經得到足額返還。對于廣告經營者、發布者所獲得的報酬，在其構成虛假宣傳及非法集資犯罪共犯的情況下，應當追繳；如果其已經履行了應盡的審查義務，付出了合理的勞務支出，收取的報酬符合常規標準，則不宜追繳。對于廣告代言人所獲得的報酬，因涉及代言人本人是否具有過錯甚至違法情節問題，情況較為復雜，可根據個案情況確定追繳與否。

該款規定在實踐中牽連出以下兩方面的問題：

一是對于集資行為人使用其他資金（如正常業務經營收入）支付的回報、費用能否追繳。對此，筆者認為，亦可以追繳。理由在于：集資行為人為持續實施犯罪活動和繼續吸收資金，必須保證還本付息及支付相關費用的正常進行，因此，調用非法吸收的資金以外的資金系正常之舉，這是非法集資犯罪的連貫性所決定的。從其犯罪的整體看，無論資金的來源為何，都是在為了滿足集資行為人的犯罪目的，圍繞其犯罪活動在運轉，所涉及的資金處于相互補位、替代的混同狀態。換言之，集資行為人調用其他來源資金的同時，也必然以非法吸收的資金填補其他缺口。因此，如果將集資行為人使用其他來源資金支付的費用排除在可追繳范圍之外，實際是人為地將集資行為人的整體犯罪行為加以割裂，既不符合對犯罪過程的認知，也不符合打擊犯罪、追贓挽損的現實需要。

二是對回報及費用可以采取何種追繳措施。很多地方反映，即使明確了上述資金的應追繳性，在追繳時仍有障礙，主要是能否采取查封、扣押、凍結等強制措施，尤其是在集資參與人并非犯罪嫌疑人以及相關資金已經被消耗或轉換的情況下如何追繳。對此，筆者認為：首先，追繳是基于所涉資金系集資行為人違法所得這一根源性因素而啟動的，因此，無論資金占有人在案件中處于何種地位，均不能對追繳的合法性產生阻滯。其次，對已經被集資參與人占有的資金，可以采取扣押、凍結措施予以追繳；如資金已被消耗或轉換形態的，《意見》沒有做出可以等額追繳的規定，但從案件辦理、處置及維穩的角度考慮，確有必要追繳的，應采取妥善方式要求集資參與人予以配合退賠，并視情采取查封、扣押、凍結等強制措施。對于集資代理人占有、消耗的資金以及轉換的財物，因其自身行為的違法性和應罰性，應予追繳或責令退賠。

（2）第二款明確了被用于償債或轉讓的資金及財物的應追繳性及追繳范圍。具體包括五種情形，即，“他人明知是上述資金及財物而收取的；他人無償取得上述資金及財物的；他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的；他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的；其他應當追繳的情形”。本款規定參照了2011年《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第十條的規定。該款強調的是，當債務受償方及財物接受方具有主觀過錯，或有違法行為，或無對價交換時，其不具有以集資參與人的損失為代價繼續占有資金或財物的合法性及合理性。因此，即使資金和財物的占有已經發生變化，仍應追繳。同時，該款與上述第十條也有以下不同之處：一是未使用第十條中“將詐騙財物用于……”的表述方式，而是針對非法集資犯罪以資金為指向，且資金會發生形態變化的特點，使用了“將非法吸收的資金及其轉換財物用于……”的表述方式，從而將可追繳財物的范圍依法、合理地擴大，以更有利于追贓挽損；二是未使用第十條中“對方……”的表述方式，而以“他人……”的表述方式，以更突出接受債務清償及財物轉讓方的責任；三是未提及第十條中關于善意取得情形的處理。主要考慮是非法集資刑事案件情況復雜，案件查處、處置、維穩工作需統籌考慮的因素多，對有關資金和財物的處理方式多樣，加之對善意取得的把握難度大，因此，不便在該條款中做出規定，而以留給實踐中具體處理為宜。

（3）第三款對可提前變賣、拍賣的財物及處置作出了規定。許多地方反映，由于此類案件辦理周期長，被查封、扣押的涉案財物種類眾多，許多易自然大幅貶值或需投入大量資金維護、養殖、種植的交通工具、工程機械、動植物活體、林地等財物，因未及時變賣而價值嚴重減損，對追贓挽損、涉案維穩工作產生了較大影響。同時，部分地方由不同部門對涉案財物提前拍賣、變賣，引起了犯罪嫌疑人及社會有關方面的不滿和質疑。現行的法律及規章中，涉及上述問題的規定主要包括：修訂后的刑事訴訟法第二百三十四條第一款規定，“對違禁品或者不宜長期保存的物品，應當按照國家有關規定處理”；最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱最高法刑訴法適用解釋）第三百六十三條第一款規定，“對不宜移送的實物，應當根據情況，分別審查以下內容：……（二）易腐爛、霉變和不易保管的物品，查封、扣押機關變賣處理后……”；《人民檢察院訴訟規則》第二百三十六條第四款規定，“查封、扣押易損毀、滅失、變質以及其他不宜長期保存的物品，……或者經檢察長批準后委托有關部門變賣、拍賣。變賣、拍賣的價款暫予保存，待訴訟終結后一并處理”；《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規定》第二十六條之（五）規定，“對易損毀、滅失、變質以及其他不宜長期保存的物品，可以經檢察長批準后及時委托有關部門拍賣、變賣”；《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百三十條第二款規定，“對容易腐爛變質及其他不易保管的財物，可以根據具體情況，經縣級以上公安機關負責人批準，在拍照或者錄像后委托有關部門變賣、拍賣，變賣、拍賣的價款暫予保存，待訴訟終結后一并處理”。可見，相關規定已經列舉了多種可以提前拍賣、變賣的情形，部分規定明確了對拍賣、變賣價款處理的時間。但這些規定未能針對性地契合非法集資刑事案件的特殊性。為此，并基于前述相關規定已經設定了“不宜長期保存”、“不易保管”的類兜底性情形，該款作出了兩方面的規定：

①將可以提前變賣、拍賣的情形更具體化。即，將“易貶值及保管、養護成本較高的涉案財物”納入。同時，考慮到此類案件中財物的提前變賣、拍賣復雜敏感，往往需由政府牽頭、指定部門執行，且關于變賣、拍賣的專門性規定將陸續出臺，因此，該款沒有明確規定變賣、拍賣的批準主體和執行主體。

②明確了所得價款的保管部門和處置時機。一是規定查封、扣押、凍結機關為保管部門，主要考慮的是堅持責任部門行為的連貫性，對于需在訴訟過程中需按規定移交價款的，遵循已有規定辦理。二是規定處置時機為訴訟終結后。有意見認為，對于涉案財物，可以在訴訟終結前返還。如，修訂后的刑事訴訟法第二百三十四條第一款規定，“對被害人的合法財產，應當及時返還”；最高法刑訴法適用解釋第三百六十三條規定，“對被害人的合法財產，權屬明確的，應當依法及時返還”。對此，起草該款時研究認為，該款的規定與上述規定并不矛盾，因為上述規定對及時返還設定的前提條件是財產權屬明確，而非法集資刑事案件情況復雜，涉案財物的權屬關系復雜，加之利益受損群體龐大，如在訴訟終結前處置，易由于案件事實尚未查明、權屬關系尚未理清而產生處置偏差。因此，宜待訴訟終結、查明案件事實后一并處置。

（4）第四款明確了涉案財物的返還時機和原則。①對涉案財物的返還，一般應在訴訟終結后。關于為何在訴訟終結后返還，在前文關于變賣、拍賣價款的處置時機中已有論述，此處不再贅述。同時，考慮到此類案件的復雜性，特殊情況下，為了解決集資參與人的生活困難及維護社會穩定，需要在基本查明案情的基礎上，提前做較少比例的返還，所以，該款使用了“一般”這一用詞，為特殊處理預留了空間。此外，該款表述存在細微瑕疵，即“……涉案財物，一般應在訴訟終結后，返還……”與第三款的“所得價款……，待訴訟終結后一并處置”有所沖突。應當承認，這是條款起草時的疏忽，但涉案財物本應包括變賣、拍賣所得的價款，處置的主要形式是返還，因此，兩個條款的思路并不沖突，在適用時遵循第四款即可。

②對涉案財物的處置，應堅持公平分配原則。此類案件受害人眾多，要保證其在同一案件中享有平等獲得補償的權利，防止部分地方出于本地利益考慮，爭搶涉案資產或將追繳的資產先行返還本地集資參與人，防止因返還不均而引發更多涉穩問題。對于這一原則，相關規定已有體現。如，處置非法集資部際聯席會議2008年頒布的《處置非法集資工作操作流程（試行）》（處非聯發〔2008〕4號，以下簡稱《流程》）第四十九條規定：“集資款的清退，應根據清理后剩余的資金，按集資參與者集資額比例予以清退”；最高法刑訴法適用解釋第三百六十三條規定，“對被害人的合法財產，……；權屬不明的，應當在人民法院判決、裁定生效后，按比例返還被害人……”。研究認為，公平分配原則符合我國刑法的立法目的和任務要求，但需要在原有規定的基礎上，進一步以三部門司法解釋性文件的形式予以明確，因此在第四款中規定，“涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還”。對于比例如何計算，在實踐中予以把握。

此外，目前，中央有關部門正在起草關于涉案財物處置的文件，對涉案財物的保管、變賣、拍賣及提前返還及執行回轉等提出指導意見，將對依法處置非法集資刑事案件的涉案財物具有重大的指導意義。

6 關于證據收集的問題（《意見》第六條）

61 條款設置的背景

對于言詞證據在非法集資刑事案件中的地位及收集的范圍和數量，有意見認為，逐一提取所有集資參與人的證言是認定集資金額、人數及證實全部犯罪事實的必要條件，如僅有部分集資參與人的證言，若與其他同案證據反映的金額和人數不符，應以證言為準。另有意見認為，言詞證據的證明效力存在一定的瑕疵，不宜過分依賴。實踐中，部分地方公檢法機關確實要求收集所有集資參與人的言詞證據。這一做法既不符合客觀現實，又忽視了其他證據的效力，對案件的查處和處置造成了不利影響。因此，該條按照修訂后刑事訴訟法關于證據的規定，結合實際，對言詞證據及其他證據的收集和使用作出專門規定。

62 適用條款時應注意的問題

（1）準確把握言詞證據的特點和作用。筆者認為，言詞證據是此類案件的關鍵證據種類之一，尤其是集資參與人的證言，對證實有關人員的犯罪動機、犯罪過程、吸收資金人數、吸收資金額、返息金額、損失金額等至關重要，但其作用是證明犯罪基本事實的存在以及對犯罪主干行為的基本確認，如過分強調其不可替代性，則有矯枉過正之嫌。原因有二：一是言詞證據具有動態性和易變性，其提供者能否進行正確的感知、認知、記憶和表達，以及是否愿意如實陳述（私利和情緒化思維可能促使提供者做虛假陳述），都可能影響言詞證據的可采性和準確性，并致使其證明力多有折損。這在逐利性極強、可能令集資參與人正常思維受到干擾的非法集資刑事案件中表現尤為突出。二是非法集資刑事案件涉及人員眾多、分散、身份核實難度較大、不同人員配合調查的態度不一，導致收集全部言詞證據的可行性不強。

（2）準確把握其他證據的特點和作用。研究認為，在充分肯定言詞證據重要性的前提下，其他經依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、公司會計憑證及賬簿、資金收付憑證等書證及審計報告、互聯網電子數據等，因其受人為主觀因素影響較小，客觀性和穩定性更強，與言詞證據相比，應置于更高的證明效力位階之上。

（3）準確把握取證的數量。研究認為，言詞證據尤其是集資參與人的證言，其所證實的人數、金額應與依據其他證據認定的致使集資行為人可能被判處的刑罰的量刑人數、金額相稱。因此，辦案部門必須盡力收集，不能怠于工作，而如客觀條件不允許，則不應過于機械，可采取部分收集的方式，結合其他客觀性更強的證據材料，綜合認定集資人數和金額。同時，由于個案情況并不相同，《意見》第六條并未規定取證對象的數量比例，留待實踐中加以把握。對此，已有先例。如2011年發布的《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》的第七條、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的第三條，分別規定了可按比例取證和抽樣取證。

7 關于涉及民事案件的處理問題（《意見》第七條）

71 條款設置的背景非法集資刑事案件中，往往出現相同涉案身份的不同集資參與人通過不同訴訟程序主張權利的情況，造成刑事案件的辦理與民事案件的審理并行，導致刑事案件違法所得的追繳、返還與民事案件的執行發生沖突。實踐表明，集資參與人對集資行為人提起民事訴訟或申請執行時，如果人民法院脫離事實的全貌，單獨審理集資行為人與某一集資參與人個體之間的訴求事項，極易片面判斷直至錯誤定性處理，對刑事案件的辦理產生不利影響，導致集資參與人權益失衡，并侵害犯罪嫌疑人的民事訴權。因此，為確保查明事實并依法平等保障集資行為人和集資參與人的合法權益，《意見》第七條參考最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的第一條及十至十二條的內容，針對實踐中的突出問題，做出合理、簡要、易執行的規定。

72 適用條款時應注意的問題

一是要把握該條款的基本思路。即，首先要認定刑事案件和民事案件針對的是否為同一事實。如系同一事實，則刑事程序優先于民事程序，尤其是對正在辦理的刑事案件，人民法院不應對經由民事訴訟途徑提出的訴求予以受理，也不應先受理再中止；在審理民事案件或者執行民事判決過程中，發現有非法集資犯罪嫌疑的，應裁定駁回起訴或者中止審理。如此，從案件的入口和中間環節加以控制，防止因民事訴訟的啟動和延續引發混亂，確保刑事訴訟的順利進行。如非同一事實，則刑事案件與民事案件可以并行處理。二是要把握公檢法機關之間的協調模式。即，以人民法院主動作為和獨立審查為主，公檢法機關之間加強信息通報和相互支持配合。對于跨區域非法集資刑事案件中的刑事、民事關系互涉問題，由于爭議多發生在不同地區的公檢法機關之間，因此，為妥善解決爭議，可分別報請各自上級機關進行協調。

此外，目前，最高人民法院正在起草關于審理民間借貸糾紛案件的司法解釋，將對刑事、民事關系互涉問題做出更為詳盡的規定。

8 關于跨區域案件的處理問題（《意見》第八條）

81 條款的起草背景

跨區域非法集資刑事案件的辦理以及資產處置、維穩工作一直是政府及公檢法機關面臨的難題。長期以來，相互推諉和著眼本地、本部門利益的現象多見，突破困境、查明事實、分解工作壓力、提高訴訟效率、公平維護群眾權益是追求的目標。為此，《流程》第五十一條對按照統一制定的債權債務清退方案進行處置作出了規定；公安部于2012年提出了“統一資產處置，統一指揮協調，統一辦案要求，分別立案偵查，分別落實維穩”的模式，其中，統一資產處置和分別立案偵查為模式的關鍵。經過不斷實踐，各地逐漸逐步認可和接受了上述模式。但是，有些地方提出，分別立案偵查和統一資產處置缺乏明確的法律條文依據，因此對該辦的案件不辦，該追訴的犯罪事實不追訴，部分地方還出現了擅自處置涉案財物的情況，造成了惡劣影響。為此，《意見》第八條通過司法解釋性文件的形式將上述模式確定下來，為執行提供更有力的條文支撐。

82 適用條款時應注意的問題

該條共分三款，以梯次遞進的方式分別就跨區域案件的分別處理、分別處理情況下涉案財物的統一處置、違規處置涉案財物行為的追責作出規定，條款之間具有緊密的銜接關系。

（1）分別處理（第一款）。

①含義及要求。是指不同地區的公檢法機關可以對本地犯罪事實分別偵查、起訴、審判，但前提是查明并追訴所有犯罪事實且由一地主辦。不同地區在職責上分為主辦地和分辦地，主辦地負責對主要犯罪嫌疑人的全部犯罪事實予以追訴，分辦地對本地負責的犯罪嫌疑人的犯罪事實予以追訴。主辦地與分辦地應相互溝通情況、交換證據，主辦地應將分辦地的犯罪事實納入對主犯追訴的范圍，分辦地應積極為主辦地提供證據材料上的支持。

②有關爭議。有意見認為，跨區域非法集資刑事案件涉及團伙犯罪，應由一地對團伙全部成員的犯罪事實一并追訴，如分別處理，會對犯罪嫌疑人行為情節及性質的認定產生偏差。對此，研究認為，此類案件涉及多名犯罪嫌疑人，基于直接或間接的犯意聯絡（請參見本文“四、關于共同犯罪的問題”的有關介紹）在不同地區實施犯罪，作為團伙犯罪一并追訴是查處案件的最理想狀態。但是，這一理想狀態在實踐中很難達到。一方面，此類案件涉及區域廣、人員多，如單獨由一地追訴，在辦案思路、人力和物力投入、調查取證、追贓挽損、犯罪嫌疑人羈押、追訴犯罪的廣度和深度等方面存在較多障礙和疏漏，可能導致案件查處和處置工作出現偏差、遺留隱患，而分別處理可以切實調動各涉及地的資源，有效分解一地壓力，解決單獨由一地追訴產生的障礙和疏漏；另一方面，根據刑事訴訟的相關法律、司法解釋及規章關于案件管轄的規定，主辦地對主要犯罪嫌疑人、各分辦地對本地犯罪嫌疑人予以追訴有充分依據；再一方面，通過加強異地協查取證、證據交換等工作，可以有效防止可能出現的對犯罪嫌疑人行為情節及性質的割裂性認定。當然，分別處理的模式并非絕對，對于涉案地區較少，由一地合并辦理更有利的，可以由一地合并辦理并對所有犯罪嫌疑人一并追訴，其他涉及地配合做好調查取證工作。

③主辦地的確定。主辦地在案件辦理、處置、維穩等方面承擔著遠遠超出分辦地的任務壓力，因此，由何地承擔主辦責任一直是各地在確定分工時的爭議焦點，且往往圍繞刑事訴訟的管轄權各執一詞。此類案件中，犯罪嫌疑人居住地、單位注冊地、犯罪行為地、結果地、涉案資金流入地及流出地、集資參與人或受害人所在地等相分離的情況普遍，涉案地立案時間不一、工作進度不一的情況普遍，因此，涉案地無論是推諉或承擔主辦責任均有相關依據。鑒于此，筆者認為，在確定主辦地時，應按照刑事訴訟相關法律、司法解釋和規定的要求，從最有利于案件辦理的角度出發，以主要犯罪地為首要參考要素，以犯罪嫌疑人居住地、單位注冊地與其他因素的綜合為輔助參考要素，選擇最為適宜的主辦地，而不必機械地設定單一標準，尤其不宜以立案在先為主辦依據。此外，主辦地對異地犯罪事實的管轄權有團伙犯罪及共同犯罪的規定予以確認，不應質疑。

（2）統一資產處置（第二款）。

①含義及模式。資產處置工作的主要內容是集資參與人登記、債權債務清理、涉案資產變現及集資款清退。統一資產處置是指由牽頭省份制定統一的處置方案，各涉及省份按照該方案分工落實相關工作，確保處置工作統籌有序開展，確保集資參與人的合法權益受到平等保護。目前，此類案件的資產處置工作一般有兩種模式：一是由法院判決并通過執行程序將涉案資產返還集資參與人；二是由政府牽頭組織相關部門共同開展涉案資產清退工作。

這兩種模式各有優劣。第一種模式有刑事訴訟法律為依據和經由刑事訴訟程序嚴格審查認定的事實為支撐，但由于審理法院受管轄地域和掌握信息范圍的限制，其未必能夠審理查明全部犯罪事實，未必能夠將所有參與集資人和全部涉案金額納入判決范圍，也就必然導致執行判決時資產返還對象的缺失。第二種模式是政府介入司法程序的突出表現。由于政府牽頭處置時公告登記和審查具有廣泛性，其處置的公平性也更強，因此，目前適用較為普遍。其依據是：《流程》第四十九條規定，“對跨區域案件，由牽頭省級人民政府負責確定統一的清退比例”；第五十一條規定，“牽頭省級人民政府要組織協調其他涉案地區，制定統一的債權債務清理清退原則和方案，保證處置工作順利進行”。第二款就是以《意見》的形式提升上述操作規范的效力，并與第一款的規定銜接。

實踐表明，政府牽頭處置導致政府行為與司法權發生沖突以及政府行為認定的事實與司法認定的事實發生沖突，主要體現在資產返還對象數量的不同。在這種情況下，政府牽頭處置缺乏法律依據，而法院執行判決也很為難 ：如不執行，判決認定的集資參與人不滿；如執意執行而置政府行為認定的事實于不顧，則未被納入判決執行范圍的集資參與人的合法權益必將受損，且其無法通過民事訴訟或刑事附帶民事訴訟程序主張權利，其同樣不滿。所以，執行或不執行都將引發涉穩問題。對于這一現實難題，目前尚沒有最佳和統一的解決方式，政府牽頭處置的模式仍將維持較長時間，但從長遠看，沿法治軌道完成涉案資產處置是今后的趨勢。也正因為此，第二款僅僅對統一資產處置做出原則性規定，而未對處置的主體（政府抑或法院等）及處置的細節做出詳細規定，留待今后結合實踐的發展而進一步完善。

②牽頭省份的確定。《流程》第五十一條同時規定，“對跨省（區、市）的非法集資案件，公司注冊地在涉案地區的，由公司注冊地省級人民政府牽頭負責；公司注冊地不在涉案地區的，由涉案金額最多的省級人民政府牽頭負責，相關省級人民政府積極配合并負責做好本轄區工作……其他情形的跨省（區、市）案件，由涉案金額最多的省（區、市）牽頭，按照統一的原則和方案做好處置善后工作”。上述規定是目前確定牽頭省份的主要參照標準，但在實行中亦偶有障礙或例外。據此確定的牽頭省份與前述案件辦理主辦地有時重合，有時也有不同，需在實踐中把握好辦、處分離情況下相關工作的銜接。

③對違規行為的追責（第三款）。近年來，一些地方出于本地利益或減責、息訪的考慮，在權屬不清的情況下，將追繳的涉案財物返還本地集資參與人，對全案查處、處置和維穩工作產生了負面影響，對此，有關國家機關工作人員負有直接責任。為切實杜絕此類做法，第三款從預防性和懲戒性的角度出發，設置了刑事追責條款，與刑法第九章的瀆職犯罪條款相銜接。該款將責任主體限定為國家機關工作人員而非國家工作人員，主要考慮的是其在資產處置工作中實施的決策、執行等權力行為是造成違規處置的決定性因素，這是其他類型國家工作人員所不能比擬的，加之瀆職罪的主體為國家機關工作人員，應與刑法條文的表述相一致，故作出上述限定。

對于國家機關工作人員的認定，主要依據立法解釋及司法解釋性文件。2002年12 月28日第九屆全國人大常委會第三十一次會議通過的《關于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規定，“在依照法律、法規規定行使國家行政管理權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任”。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪工作座談會紀要》之一（一）規定，“刑法中所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員”。

此外，在該條款起草過程中，原擬表述為“構成玩忽職守、濫用職權等犯罪的……”但考慮到國家機關工作人員在此過程中可能還涉及其他類型的瀆職犯罪，因此，為防止遺漏并增強預防效果，將原擬表述修改為“構成瀆職等犯罪的……”

9 結 論

《意見》頒布后，對有序、有力辦理非法集資刑事案件起到了積極的推進作用。同時，毋庸置疑，《意見》既無法解決辦理此類案件遇到的所有舊問題，也會導致產生新問題，均留待解決。對此，公檢法機關及相關部門仍需繼續充分理解適用，化解分歧，摒棄門戶之見，轉變固化思維，共同努力，有效打擊非法集資犯罪，有效維護金融秩序穩定和群眾合法權益，堅決防止發生行業性、區域性金融風險。