淺析陳發樹雲南白藥股權轉讓案拙婦？無米？還是不好炊？

謝宗明 史繼紅

2014年7月25日，雲南白藥公告稱，公司第二大股東雲南紅塔集團與新華都集團董事長陳發樹的股權轉讓糾紛已獲終審判決。最高人民法院判決，紅塔集團自判決生效之日起10日內向陳發樹返還22.076億元（人民幣，下同）本金及利息，紅塔集團仍持有雲南白藥12.32%的股權。

至此，歷時近3年半的股權糾紛最終以陳發樹敗訴落幕。

事情的經過還得從6年前說起。

早在2009年1月，紅塔集團的上級中國煙草總公司（簡稱中煙）作為母公司和出資人，作出了同意雲南紅塔有償轉讓其所持有的雲南白藥股份的批復。2009年8月15日，雲南白藥發佈公告稱：按照煙草企業退出非煙投資的要求，紅塔集團擬退出在雲南白藥的二股東地位。

9月，創建新華都，扶植紫金礦業上市、接盤青島啤酒，資本市場上赫赫有名的「中國巴菲特」陳發樹與紅塔簽訂了以雲南白藥股權為標的的轉讓協議，約定紅塔所持雲南白藥無限售條件流通國有法人6581.3912萬股轉讓給陳發樹，陳發樹在簽訂股權協議後的5日內付了22億股權轉讓金。

根據協議規定，此交易須獲得「國資監管機構批準後」方能實施。然而拖到2012年1月17日，中煙方面突然下文批復否決了此次轉讓。陳發樹2009年擬受讓雲南白藥時，每股價格僅為33.54元/股，而2012年中煙方面交易時，股價已在50元/股，否決導致陳發樹本人高達10億左右的浮盈化為烏有，陳發樹據此將此事告上法庭。該案歷經雲南省高院、最高院審理，最終於2014年7月下判：陳發樹敗訴，僅取回股權轉讓金本金及占用資金期間利息700多萬元。

缺乏風險意識釀大錯

雖然該案早已落槌定案，關於該案在社會各界的討論依然持續發酵。有責怪陳發樹及當年他的「諸葛」唐駿拿巨額交易太當兒戲，沒通過律師審核僅草草流覽10分鐘便簽約的；有大罵陳發樹代理律師「草包」，連訴訟主體與訴訟請求都沒有搞清楚，甚至妄下「離勝訴惜距三步之遙」這樣聳聽之語的；也有譴責國企或相關部門濫用國有資產監管審批程序，以「防止國有資產流失」之名行「賴賬」之實。這使筆者聯想到古語「巧婦難為無米之炊」：敗訴的根本原因，是律師為「拙婦」造成的？還是轉讓協議「無米」（即缺乏具可操作性的風險防範條款）所致？還是與國企交易，本身就是「不好炊」的差使？

不可否認，對這個標的額為22億元的合同，陳發樹與唐駿看了10分鐘就簽字了，實在太過輕率，筆者認為此乃敗訴之根本。首先他倆沒把國有股份轉讓的審批程序及每一道程序完備所需的手續資料研究清楚，對此應該做一些必要的法律索引與實地調查。

《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》規定：「國有資產監督管理機構決定或者批準所出資企業國有產權轉讓事項；所出資企業研究、審議重要子企業的重大國有產權轉讓事項，決定其他子企業的國有產權轉讓事項」；財政部《國有煙草行業國有資產管理若干問題的意見》規定：「關於煙草單位國有產權有償轉讓問題，中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產權轉讓，主業評估價值在1億元以上（含1億元）、多種經營在2億元以上（含2億元）的，由各單位逐級上報中國煙草總公司，由中國煙草總公司報財政部審批」。

更為重要的是，在確認合同前要作個大致的時間表，預估審批期限有多長，並在股權轉讓合同中約定相應的救濟方式，比如約定在每一道上報審批階段超過多少時間就允許陳發樹解除合同，要求返還已支付的股權轉讓款及占款利息；股權轉讓款也沒必要一次性付清，可以分段支付，比如簽訂合同後支付20%，紅塔上報中煙批復下達後支付10%，中煙向上一級管理機關呈報完備資料時支付10%，上一級管理機關批準後支付10%……終級監管者即財政局批準後支付至70%，股權過戶完成支付餘款30%。通過每道程序的時限設制及救濟，及對金額分段支付設定時間節點等約定，能最大程度地控制陳發樹的資金耽擱在這個不能預見結果的專案太長時間。

雖然說在實踐中，經常發生民企如此的概歎：「和國企簽合同，人家不喜歡太複雜的合同，也不敢簽署規定國企違約責任的合同」，但是為了約束雙方效率進行，在程序及手續搞清楚的前提下對合同操作性條款予以細化並不見得辦不到。

國企若不核準這樣的條款，民企可以充分考慮是否簽約，試都不試草率而為，只能說陳發樹等人確實缺乏風險意識。

天馬行空 未及要點

而大罵代理律師的，真是坐著說話不腰疼。有所謂學者說責任主體搞錯啦，訴公請求也搞錯啦，煙草企業無權決定所持國有資產的轉讓，需上級有權機構批準。這樣一種國資持有單位與轉讓批準單位之間的關係，屬於民事委託關係，即國資持有單位即紅塔受上級單位中煙之托將所持有的國資轉讓給陳發樹方。陳發樹受讓雲南白藥股份受阻，應選擇委託人中煙作為訴訟相對人（雖然財政部是終極委託人，但本案轉讓行為並未上報到財政部）。

還有人認為轉讓合同是「預約合同」（因上報上級與上級批復作為履約的必要條件尚未成就），因中煙的拖延上報及最終否決導致「預約合同」不能轉變為「本約合同」，故中煙應當承擔締約過失責任。講的是有道理，難道陳發樹的律師團沒想到嗎？我不相信，在一次有爭議的重大案件的起訴前準備中，律師團一定曾與法院溝通過，但現並沒有明確的法律規定及司法實踐映證國企作為獨立的民事主體與他人簽訂合同，履約不能卻讓上級單位來承擔法律責任（無論不能履約是該國企還是上級單位造成的）。法律界的討論可以天馬行空，但陳發樹真要是以中煙作被告，根據合同的相對性原則可能連立案都通不過！締約過失？人家紅塔簽約後第二天就上報審批與資訊披露了，何來「過失」？

吸取教訓 防範漏洞

紅塔與中煙一方以「防止國有資產流失」為由隨意廢除已生效的交易，也確實讓人憤慨，賣了以後股票漲了是國有資產流失；如果股票跌了，就是合法轉讓？拿國資審批當擋箭牌，對國資乃至國家的信用都是一種透支。更惡劣的是：中煙批準轉讓意向決策後，對交易價格等內容的審批時間極大地超出了合理界限，拖了2年4個月，才說不批準。真心不批準，早點通知陳發樹早還款，陳發樹在這段時間內就能及時將這筆資金投入到其他投資領域中去了，現在占有人家22億鉅款這麼長時間，僅按貸款利率算利息給人家，連一般的理財產品都不如，確實嚴重地違背誠實信用原則。這個案件很多民企在關注，擔心以後還能不能與國企「愉快地玩耍」了。

好在富豪版陳「秋菊」雖然官司打輸了，他本人心態還挺樂觀，「社會需要一些特殊的事例來推動不合理資本市場秩序進行改革，所以輸也是贏」。筆者也贊同他的觀點。但是，陳先生，請您以後大宗交易好歹請個律師審審合同把把關，給國企他們鑽了空子也是您漏了空子給他們鑽，吸取教訓啊！