商標侵權視野下的商標使用

馮程程

[摘 要]現(xiàn)代商業(yè)競爭被稱為“眼球經(jīng)濟”，商家消費者為了吸引消費者注意力衍生了許多“搭便車”的行為，對于此類行為的定性一直是司法中的疑點?，F(xiàn)代制度把“混淆可能性”作為認定商標侵權的標準，通過對“混淆可能性”的解釋和《反不正當競爭法》的補充可以很好地解決商標侵權認定中的難點，把“商標性使用”作為侵權認定的標準，會造成商標法體系上的混亂。

[關鍵詞]商標；商標侵權；商標使用

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.34.193

1 引 言

在《商標法》中，商標使用分別出現(xiàn)在“商標權的取得”和“商標侵權”兩個部分，在“商標權的取得”部分，商標的在先使用可以成為撤銷他人商標注冊的理由，即使他人商標已經(jīng)獲準注冊，享有一定影響的在先使用人也可以在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標，更進一步，若經(jīng)過持續(xù)有效的商標使用而使商標成為馳名商標，則該馳名商標還可以擁有實際上的商標權。而在“商標侵權”部分，行為人的對商標的不當使用，引起了相關公眾的混淆，則會被認為是商標侵權行為。商標使用先后在權利取得部分和侵權部分被提及，那么，應該如何定義商標使用？在取得權利和侵權部分的商標使用是否含義相同？實務界和學術界對此問題一直存在不同看法，2013年新《商標法》第四十八條對商標使用進行了明確定義[ZW（]《商標法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。[ZW）]。這是在《商標法》第一次對商標使用做出明確定義，在一定程度上給商標使用這一概念明確了其內(nèi)涵。對于實務中認定商標侵權提供了法律依據(jù)，但即便如此，商標使用在商標侵權中的地位依然是含混不清的，本文擬在第三次《商標法》修改的基礎上，對商標侵權中的商標使用進行闡釋，試圖厘清兩者關系。

2 混淆的幾種類型

對于商標侵權而言，美國立法、歐盟立法和TRIPS協(xié)定等都把“有導致消費者混淆的可能性”（簡稱“混淆標準”）作為標準。混淆按照不同的標準可做不同分類：按照商標混淆所涉出處的多少，可分為單一出處混淆和多出處混淆，單一出處混淆亦稱直接混淆，指消費者誤認為原被告的商品來自同一出處，多出處混淆亦稱間接混淆，指消費者雖知道原被告的商品來自不同出處，但誤認為兩者有贊助關系或其他關聯(lián)；如果消費者將被告商標誤認為是原告商標，即是正向混淆，如果消費者把原告商標誤認為是被告商標，即是反向混淆；按照消費時間劃分，可分為售前混淆和售后混淆，這兩種混淆是伴隨互聯(lián)網(wǎng)而發(fā)展起來的新型混淆，售前混淆即是消費者在購買前誤將被告商標和原告商標混淆，或是被原告商標吸引但進行了對被告商品的購買行為，而在消費時消費者能明確分清楚原告商標和被告商標，亦即此時混淆只發(fā)生在消費者進行消費行為之前，在進行消費行為時是不存在混淆的，而售后混淆則主要集中在奢侈品領域[1]。無論是哪種類型的混淆，其判斷的基準點都是消費者，對于一項商標使用行為而言，如果可能造成消費者的混淆，就是侵犯他人商標權。而我國2013年新《商標法》也明確規(guī)定了我國商標侵權采用“混淆標準”[ZW（]《商標法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”。[ZW）]。

3 認定混淆的條件

3.1 認定混淆的條件之學理分析

依據(jù)《商標法》對于商標侵權的規(guī)定，要求商標侵權成立至少要滿足以下條件：第一，未經(jīng)商標注冊人許可。商標是一種專用權，非商標所有人要使用商標就必須與商標所有人簽訂相應協(xié)議，通過轉(zhuǎn)讓或許可獲得商標專用權，并且在合法范圍內(nèi)使用商標。所以此處未經(jīng)許可不僅指未經(jīng)商標權利人許可而私自使用的行為，還指雖獲得使用許可，但其使用超出許可范圍的行為。第二，必須達到讓消費者混淆的程度。但問題是，此處的混淆是否要求以商標性使用為前提，對此，學術界有不同看法。我國有學者認為，商標權是對于商標及其所代表的商譽所享有的權利，商標所承載的商譽，系通過商標的使用而獲利，一件已經(jīng)注冊但從來沒有使用過的商標，很難稱為財產(chǎn)權意義上的商標權，商標權的保護范圍以及商標侵權的認定標準，都是由商標所承載的商譽決定的，市場上的經(jīng)營者使用與他人商標相同或者近似的文字或圖形，只要沒有構(gòu)成商標意義上的使用，沒有盜用該商標所體現(xiàn)的商譽，或者沒有造成消費者混淆的可能性，就不會侵犯他人的商標權[2]。

3.2 認定混淆的條件之實務分析

在德國OPEL商標侵權糾紛案中，原告德國Adam Opel公司（以下簡稱“歐寶公司”）是一家汽車生產(chǎn)商，被告Autec公司是一家生產(chǎn)汽車模型的公司，歐寶公司于1990年注冊了類別為玩具的“Opel”商標，2004年，歐寶公司發(fā)現(xiàn)Autec公司依據(jù)歐寶公司一款汽車以1∶24的比例縮小生產(chǎn)了一款汽車模型，模型上也像原型車一樣在散熱格上標注了Opel標志，同時，Autec公司還在模型上標注了自己的“Cartronic”標志，對此，歐寶公司認為Autec公司在其玩具模型上標注“Opel”標志的行為會導致消費者對模型車來源產(chǎn)生間接混淆，誤認為Autec公司和歐寶公司之間存在某種關系，侵犯了它的商標專用權。對此，德國法院認為按照汽車原型進行微縮生產(chǎn)相關汽車模型在德國已有上百年的歷史，對消費者而言，不會因汽車模型上有“Opel”標志而認為這個模型的制造公司就是歐寶公司或與歐寶公司有關聯(lián)，相反，消費者會認為模型上的“Opel”標志只是為了說明此模型是依照歐寶公司的某款汽車為原型制造的，因此，Autec公司在其玩具模型上標注“Opel”標志的行為并不是要說明此模型的制造來源，只是一種單純的描述性使用，換言之，此行為不是商標使用，因而法院判斷此行為不構(gòu)成商標侵權[3]。德國法院這種“若行為不構(gòu)成商標使用，則不構(gòu)成商標侵權”的觀點，在歐洲其他的案例中，判決的法院也表達了這種觀點，在Celine v.Nancy案中歐洲法院表達了成立商標侵權要以認定商標性使用為前提的觀點[4]。在國內(nèi)，也不乏類似案例，在“路易威登馬利蒂公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等商標侵權和不正當競爭糾紛案”中，原告享有“LV”商標在手提包上的商標專有權，被告在自己經(jīng)營的樓盤處做廣告，其中廣告中三分之一的內(nèi)容是一名半蹲模特，模特手中拎著一個LV商標的包，原告認為被告利用“LV”商標及商品的知名度吸引相關受眾的注意力，借此提升其房地產(chǎn)項目的知名度，侵犯了原告的商標權和構(gòu)成不正當競爭，而法院認為廣告中的“LV”圖案對被告的樓盤沒有商標性標識作用，廣告中的“LV”圖案不會使消費者產(chǎn)生混淆，所以僅認定被告構(gòu)成不正當競爭但并不侵犯原告的商標權。此外，近年來出現(xiàn)了越來越多的定牌加工引起的商標糾紛，對于被告將委托生產(chǎn)的產(chǎn)品全部用于出口的行為，法院一般認為被告作為受托方在產(chǎn)品上貼上商標的行為不是商標性使用，比如上海申達音響電子訴玖麗得電子一案中，被告是屬于受美國公司委托而生產(chǎn)產(chǎn)品再貼上委托方商標的代工工廠，原告認為自己享有該商標的所有權，被告貼上標志的行為侵犯了自己的商標專用權，法官明確指出，涉外定牌加工行為中商品由于全部出口僅涉及的是美國市場及相關消費者，在中國市場內(nèi)由于沒有銷售所以相關消費者不會對該產(chǎn)品發(fā)生混淆和誤認的可能，被告的行為不構(gòu)成商標侵權[ZW（]見上海市第一中級人民法院（2008）滬一中民五（知）初字第317號民事判決書。[ZW）]。此外，同樣是涉及定牌加工，在鱷魚恤公司與利富公司的上訴案中，廣東省高級人民法院亦指出：代加工企業(yè)的貼牌行為是受委托方明確委托的，而且涉案產(chǎn)品并未在中國國內(nèi)市場實際銷售，涉案產(chǎn)品的被訴侵權商標并未在中國國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能，中國國內(nèi)相關公眾不存在對該商品的來源發(fā)生混淆和誤認的客觀基礎，商標權利人的中國市場份額也不會因此被不正當擠占，其注冊商標的商標識別功能并未受到損害?？梢娫谠摪钢校ㄔ阂舱J為涉外定牌加工的行為如果沒有引起國內(nèi)消費者混淆的可能，即不構(gòu)成侵權[ZW（]見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第467號民事判決書。[ZW）]。

4 商標使用在商標侵權中的地位

把商標使用作為商標侵權判定的前置要件，這一點在中國的實務領域比理論領域走得更遠，主要是由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展帶來了許多新型的商標侵權案件，比如搜索引擎服務商銷售關鍵詞的行為、彈出式廣告的行為等，法律制度往往并未對此類案件有相關規(guī)定，而根據(jù)商標使用理論，先判定是否為商標使用，再判斷是否成立商標侵權。但這事實上是一種曲解。商標使用理論源于英美法系，在歐洲、美國的一些判例確定下來，判例法的優(yōu)勢是可以突破法律的滯后性，根據(jù)實際情況應時制宜得出合適的判決，缺點是破壞了法律的體系性，容易把處理個案得出的理論應用在之后的類似案件中，在此，商標使用理論體現(xiàn)得尤為明顯。在此，要對商標使用有重新的認識，必須回歸法律：根據(jù)商標法的規(guī)定，商標侵權的判斷標準是否引起消費者混淆，法律從未規(guī)定商標使用應該是作為判定商標侵權的前置標準。更重要的是，商標使用是從行為人使用商標行為的角度上認定的，這和商標侵權的判定標準從是否會導致消費者混淆的角度認定是矛盾的，也就是說，商標使用理論從根本上把原來單一從消費者角度判斷是否混淆來判斷侵權變成了先要從行為角度判定，再從結(jié)果角度認定的二元判斷標準，在這種標準下，很多行為都不會被認定為商標侵權行為，因為法官會認為它們首先就不構(gòu)成商標使用行為。澳大利亞學者Dinwoodie和Janis明確反對認定商標侵權要以成立商標性使用作為前提條件，他們認為，商標性使用只對獲得商標權利起作用，但對判定被告是否構(gòu)成商標侵權沒有作用，被告的行為構(gòu)成商標性使用，其實就是混淆可能性成立的另一種表達方式，因此，他們反對將商標性使用作為判定商標侵權的成立條件[5]。根據(jù)《商標法》對商標使用的定義，商標使用必須是發(fā)生在商業(yè)活動中，這意味著非商業(yè)性活動中的對商標的使用并不構(gòu)成商標法意義上的“商標使用”，現(xiàn)實中大量的非營利組織使用注冊商標并非是為在商業(yè)活動中使用，也并非為了商業(yè)目的，這不僅表現(xiàn)在國外一些慈善機構(gòu)對其注冊商標的使用中，也表現(xiàn)在我國非營利性的高等院校對其注冊商標的使用中。歐共體法院針對Radetzky-0rden訴BKFR的商標撤銷案中涉及的非營利性組織的商標真實使用的問題，于2008年12月9日作出第C-442/07號初裁，指出：如果非營利性組織已經(jīng)在相關的商品或服務中注冊了有關的商標，那么，它在對外通告、商業(yè)文件、廣告材料中使用該商標的行為，可以視為一號指令中規(guī)定的“真實使用”，其會員在募集和發(fā)放善款的過程中佩戴含有商標標志的組織徽章的行為，也應視為該商標的真實使用。該案確立了非營利組織在非商業(yè)活動中使用其注冊商標構(gòu)成商標使用的先例。同樣，網(wǎng)絡空間的商標使用，無論是在商業(yè)中使用，還是在非商業(yè)中使用，都有可能產(chǎn)生一定的商業(yè)影響，因此，以“在商業(yè)活動中”使用作為商標使用的認定標準，已顯示出了難以克服的缺陷[6]。事實上，把商標使用作為認定商標侵權的標準，無論是理論上還是實務中都是不合理的。商標使用在獲得商標權部分和商標侵權部分都被提及，但商標侵權中的“使用”和獲取商標權中的“使用”并不完全相同，商標權人的商標性使用應當是真實的、善意的和具有一定商業(yè)規(guī)模的使用，如果只是為了應付使用的義務而進行的象征性使用不能滿足法律的要求。最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》明確指出：“沒有實際使用注冊商標，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等的，不宜認定為商標使用”。侵權人的商標性使用之范圍，要求侵權人將與商標權人的注冊商標相同或近似的文字、圖案等標識，用作指示自己提供的商品或服務來源的標識，從而建立該標識與自己提供的商品或服務之間的特定聯(lián)系，以搭商標權人在商標上已建立的商譽之便車，謀取非法利益[2]。商標使用的理論基礎是指商標法應為消費者提供更多的消息，更多的信息可以提高社會的福利，并降低消費者的搜索成本。在這個理解框架之下，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的銷售廣告詞服務就是非商標使用，因為這一服務給消費者提供了更多的與消費者搜索有關的其他經(jīng)營者的信息。然而，過多的信息并不會降低消費者的搜索成本，反而會增加消費者的負擔。事實上，在商品或者服務市場上，消費者需要的是有價值的信息，而不是簡單的多。商標使用理論很難處理互聯(lián)網(wǎng)上的商標侵權糾紛[7]。

5 結(jié) 論

現(xiàn)在是一個“信息爆炸”的時代，生活中特別是互聯(lián)網(wǎng)上充斥著各種各樣的信息，現(xiàn)在的競爭就是對消費者“眼球”的競爭，誰更能吸引消費者的注意，誰就能在競爭中占據(jù)有利位置，所以各個商家無不使用各種手段吸引消費者注意力，其中最常見的就是“搭便車”行為，利用知名度廣的商標為自己的商品吸引消費者的注意，這種行為常被訴商標侵權，但在尋求商標法支持時又往往發(fā)現(xiàn)不符合相關法律規(guī)定，因為消費者并未產(chǎn)生混淆，此類行為完全可以被認定為“不正當競爭行為”——前述的“路易威登公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)公司等商標侵權和不正當競爭糾紛案”中被告的行為就被認定為不正當競爭行為，事實上，在這方面，商標法與不正當競爭已經(jīng)出現(xiàn)交叉，售前混淆和售后混淆也被認為是混淆的內(nèi)容。因此，在商標侵權判斷標準中不應把商標使用作為認定商標侵權的前置條件。

參考文獻：

[1]彭學龍.商標混淆類型分析與我國商標侵權制度的完善[J].法學，2008（5）：107-116.

[2]祝建軍.判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案引發(fā)的思考[J].知識產(chǎn)權，2014（1）：22-28.

[3]王遷.知識產(chǎn)權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2007：505-506.

[4]孔祥俊.商標與不正當競爭法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：180.

[5]李楠.商標侵權中的商標性使用問題研究[D].上海：華東政法大學，2011.

[6]張德芬.商標使用界定標準的重構(gòu)[J].知識產(chǎn)權，2012（3）：11-20.

[7]李雨峰.重塑侵害商標權的認定標準[J].現(xiàn)代法學，2010（11）：44-55.