后勞教時(shí)代“保安處分”制度的構(gòu)建

舒銘

[摘要]勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除，使得刑罰和行政處罰的制度銜接過程中缺少過渡環(huán)節(jié)，這就會(huì)影響刑罰和行政處罰的適用，并且我國(guó)的社區(qū)矯正制度也存在不完善之處，制度上的不完善會(huì)導(dǎo)致懲罰失衡，甚至帶來(lái)秩序的危險(xiǎn)和公共治理的缺憾。故而可以在我國(guó)現(xiàn)有的保安性措施的基礎(chǔ)上，借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的“保安處分”制度。

[關(guān)鍵詞]勞動(dòng)教養(yǎng)；保安處分；違法行為；邊緣行為

一、后勞教時(shí)代中制度亟待完善

2013年12月28日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議決定廢止勞動(dòng)教養(yǎng)制度及其相關(guān)規(guī)定，標(biāo)志著在我國(guó)延續(xù)了半個(gè)多世紀(jì)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度開始退出歷史舞臺(tái)。然而，勞教的廢止并不意味著放任違法行為的存在，對(duì)于違法行為仍需要法律加以規(guī)制。對(duì)此，學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將這些違法行為或歸入刑罰或歸入行政處罰之內(nèi)，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將這些違法行為并入社區(qū)矯正制度之中。但是，在我國(guó)后勞教時(shí)代中仍存在制度不完善的現(xiàn)象。主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）刑罰和行政處罰之間的過渡機(jī)制不完善

其一，勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除后為維護(hù)社會(huì)秩序，仍需要對(duì)原屬于勞動(dòng)教養(yǎng)對(duì)象的但又不夠刑事處分的行為納入刑法規(guī)制的范圍，相關(guān)司法實(shí)踐如最高人民法院與最高人民檢察院于2013年公布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋的出臺(tái)。

其二，將不夠刑罰處分的違法行為一部分納入行政處罰之中，如2008年6月1日的《禁毒法》中對(duì)于吸毒成癮人員不再適用勞動(dòng)教養(yǎng)，而是改為強(qiáng)制隔離戒毒措施；如公安部2005年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)勞動(dòng)教養(yǎng)審批工作的實(shí)施意見》規(guī)定的不構(gòu)成犯罪的賭博、引誘賣淫等，仍然需要通過諸如強(qiáng)制醫(yī)療等措施予以規(guī)制。

但是，仍存在一些違法行為和“刑法邊緣行為”既不能適用刑罰也不能適用行政處罰法，而現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定，從而導(dǎo)致具有某種社會(huì)危害性的人員沒有得到法律的有效規(guī)制。

（二）社區(qū)矯正制度的不完善

我國(guó)對(duì)于違法行為的規(guī)制除了上述的刑罰制度和行政處罰制度外，現(xiàn)存的社區(qū)矯正制度同樣具有此種功能。社區(qū)矯正制作為一種刑罰的補(bǔ)充措施在懲治違法犯罪行為的體系中起著不可替代的作用，但是也要正視其在現(xiàn)階段的不足之處：

1、社區(qū)矯正制度缺乏專門的法律依據(jù)作為制度支撐。我國(guó)對(duì)于社區(qū)矯正制度對(duì)象的規(guī)定只是散見于我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》之中，并沒有出臺(tái)專門的“社區(qū)矯正法”。

2、社區(qū)矯正制度的實(shí)際操作存在困難。主要表現(xiàn)在社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)和組織體系分工不明；社區(qū)組織、社會(huì)工作者及自愿者力量不足、專業(yè)化水平不高；推行社區(qū)矯正所需的經(jīng)費(fèi)短缺等方面。

二、我國(guó)保安處分措施的現(xiàn)狀及問題

我國(guó)雖然沒有系統(tǒng)的保安處分制度，但現(xiàn)行法制體系下實(shí)際存在大量的保安處分措施，包括行政保安處分措施和刑事保安處分措施兩種，前者如我國(guó)《禁毒法》中的強(qiáng)制戒毒治療、《出境入境管理法》中的對(duì)外國(guó)人驅(qū)逐出境前的羈押等；后者如我國(guó)《刑法》中的收容教養(yǎng)和禁止令、《刑事訴訟法》和《刑法》中的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療和刑事沒收、《刑事訴訟法》中的對(duì)附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人的矯治和教育的規(guī)定。

此類規(guī)定為建立我國(guó)的保安處分制度奠定了一定的制度基礎(chǔ)，但應(yīng)指出的是這些規(guī)定存在很多問題：

1、統(tǒng)一性問題。如上所述，我國(guó)的保安處分措施大量散見于各類法律法規(guī)之中，沒有形成一個(gè)系統(tǒng)的體系，不完全符合我國(guó)法制的要求，無(wú)法很好地配合其他法律的適用；

2、程序性問題。我國(guó)現(xiàn)有的保安處分措施多為實(shí)體性規(guī)定，缺乏對(duì)程序的規(guī)定，如果無(wú)法保障程序的公正也就很難保障實(shí)體的公正，那么這些措施終將會(huì)步“勞動(dòng)教養(yǎng)制度”被廢除的后塵；

3、法律監(jiān)督問題。權(quán)力的行使需要監(jiān)督，我國(guó)現(xiàn)有的保安處分措施在對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)的制約上還存在不足，由于執(zhí)行機(jī)關(guān)隊(duì)伍的整體素質(zhì)水平偏低，僅強(qiáng)調(diào)執(zhí)行機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督和自我管理尚不足以保障執(zhí)行的公正、合法。

三、國(guó)外保安處分制度分析

保安處分，顧名思義即為確保社會(huì)和行為者本人安寧而處分[1]，其思想萌芽于古羅馬法；理論的正式提出18世紀(jì)末德國(guó)刑法學(xué)法學(xué)者克萊因的保安處分理論；普遍發(fā)展于1926年在布魯塞爾召開的國(guó)際刑法協(xié)會(huì)會(huì)議的召開后，不僅西方國(guó)家刑法普遍納入，東亞不少國(guó)家以及一些社會(huì)主義國(guó)家的刑法中也有所借鑒和沿用[3]。將各國(guó)保安處分制度相比較，大致可以得出如下結(jié)論：

1、絕大多數(shù)國(guó)家都將保安處分制度歸入刑法典或刑法草案之中。原始階段的保安處分制度尚未納入各國(guó)刑法點(diǎn)或刑法草案之中，而全盛階段的保安處分制度則已作為一種制度系統(tǒng)地規(guī)定于許多國(guó)家的刑法典或刑法草案中。

2、國(guó)外保安處分措施的規(guī)定大致可以分為對(duì)物的保安處分、對(duì)人的保安處分和對(duì)法人的保安處分三大種類[3]。這些措施都是各國(guó)根據(jù)自身的立法現(xiàn)狀及客觀實(shí)際的需要而制定的：（1）對(duì)物的保安處分又主要分為對(duì)物的追繳和對(duì)物的沒收。有些國(guó)家對(duì)這兩種規(guī)定分別規(guī)定，如德國(guó)、瑞士等，有些國(guó)家則僅規(guī)定其中一種，如希臘等；（2）對(duì)法人的保安處分則很少有國(guó)家規(guī)定，如韓國(guó)規(guī)定對(duì)法人實(shí)施撤銷許可證和沒收制度；（3）對(duì)人的保安處分則更為具體細(xì)致，可以簡(jiǎn)化至下表：

3、國(guó)外的保安處分措施的最終決定權(quán)都?xì)w于法院。各國(guó)的保安處分多數(shù)是歸入刑法典或刑法草案中，基于此故保安處分的決定機(jī)構(gòu)都是掌握在各國(guó)法院手中，這樣可以有效實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力制衡，但卻加大了法院的負(fù)擔(dān)，使得執(zhí)法程序復(fù)雜化。

四、我國(guó)保安處分制度的構(gòu)建

要建立我國(guó)的保安處分制度，既要借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐，也需要結(jié)合我國(guó)的立法基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)環(huán)境，既不可盲目照搬國(guó)外立法模式，也不能全盤否定國(guó)外保安處分制度所取得的成就。筆者現(xiàn)提出如下建議：

1、建立由刑罰、治安行政處罰和社會(huì)防衛(wèi)組成的三位一體的社會(huì)管理法治化體系。首先，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)和社會(huì)環(huán)境，保安處分措施不可能完全替代刑罰和治安行政處罰，保安處分措施對(duì)社會(huì)的威懾性遠(yuǎn)不及刑罰和治安行政處罰，故需三者并用；其次，現(xiàn)有立法中的保安處分措施條文散亂無(wú)章，體系化程度不夠，處于立法的尷尬地位，故需要將現(xiàn)有的保安處分措施進(jìn)行遴選整理，并進(jìn)行補(bǔ)充完善；最后，在保安處分措施立法完善的基礎(chǔ)上，與現(xiàn)有的社區(qū)矯正制度等社會(huì)防衛(wèi)制度配套綜合運(yùn)用。

2、確定保安處分制度的基本原則。保安處分制度的基本原則是貫穿整個(gè)制度的各個(gè)方面，指導(dǎo)整個(gè)制度的切實(shí)實(shí)施。不僅各國(guó)立法對(duì)此規(guī)定不同，學(xué)者們對(duì)此問題看法也各有千秋，筆者認(rèn)為應(yīng)確立以下主要原則：（1）法定性原則。保安處分的法定性原則在一定程度上是對(duì)刑法中的罪刑法定原則的繼承，即保安處分的適用條件、適用主體、適用種類和適用程序等都必須在法律中明確規(guī)定，但這一原則也是對(duì)罪刑法定原則的發(fā)展，即防止保安處分權(quán)被濫用，從而保證公民的權(quán)益不被非法侵害；（2）適當(dāng)性原則。它是指適用的保安處分的種類和輕重，必須與被科處保安處分之人的違法行為、其人身危險(xiǎn)程度、犯罪預(yù)防目的相適應(yīng)；（3）不定期原則。前兩項(xiàng)原則都是對(duì)刑法原則的繼承發(fā)展，而不定期原則是具有保安處分特色的原則，在各國(guó)的立法例和司法實(shí)踐中，保安處分的不定期又可分為絕對(duì)不定期和相對(duì)不定期。由于矯正及保安處分主要是依據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性程度所做出的，而人身危險(xiǎn)性本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、不確定的概念，故在立法中就不可能對(duì)保安處分的期限作出明確的規(guī)定，必須將這一自由裁量權(quán)交給法官。筆者認(rèn)為可以采徐久生先生的“既規(guī)定下限也規(guī)定上限的相對(duì)不定期原則”，法官可以在這個(gè)限度內(nèi)進(jìn)行自由裁量，從而實(shí)現(xiàn)放權(quán)和限權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一；（4）防衛(wèi)社會(huì)原則。這一原則的又包含兩層意思，其一是保安處分的適用前提只能是防衛(wèi)社會(huì)所必需，其二是保安處分旨在防衛(wèi)社會(huì)免遭潛在的危險(xiǎn)分子的不法侵害[3]。

3、實(shí)體性問題的規(guī)定。我國(guó)保安處分制度中的實(shí)體性問題包括實(shí)施主體、實(shí)施條件、具體措施、期限等諸多問題，筆者在此主要探討具體措施的規(guī)定。我國(guó)的保安處分制度不是僅僅基于國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的空中樓閣，而是建立在勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除后的制度不完善的背景下。首先，亟待解決的是原勞動(dòng)教養(yǎng)制度所規(guī)制的主體應(yīng)何去何從的問題，對(duì)此筆者主張的原則是：（1）現(xiàn)行刑法有規(guī)定從其規(guī)定；（2）行政處罰中有規(guī)定的，且該行為已造成較大危險(xiǎn)的則適用行政處罰；（3）其他違法性行為，不是犯罪的則歸入保安處分。其次，適當(dāng)?shù)囊胍恍﹪?guó)外保外處分措施并進(jìn)行適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)化，使之與我國(guó)的立法、司法系統(tǒng)相契合。再者，關(guān)于執(zhí)行的期限問題，即在立法中既規(guī)定保安處分期限的下限也規(guī)定其上限，而具體的期限則由法院決定，執(zhí)行機(jī)關(guān)也可以提出意見。最后，對(duì)于主體問題，包括決定主體和執(zhí)行主體的確定，在吸取原勞動(dòng)教養(yǎng)制度的教訓(xùn)和借鑒國(guó)外的制度經(jīng)驗(yàn)，保安處分的決定主體應(yīng)是法院，而執(zhí)行主體則包括公安機(jī)關(guān)、精神病院、戒除癮癖機(jī)構(gòu)等。

4、程序性問題。這一問題分為訴訟程序和執(zhí)行程序：對(duì)于訴訟程序，筆者認(rèn)為可以借鑒德國(guó)保安處分制度的規(guī)定，保安處分制度可以與普通刑事案件同樣適用刑事訴訟法的程序規(guī)定，庭審過程中被告人同樣享有辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)；對(duì)于執(zhí)行程序，筆者認(rèn)為可以由公安機(jī)關(guān)基于對(duì)案件的直接調(diào)查提出保安處分請(qǐng)求，人民法院依據(jù)公安機(jī)關(guān)的請(qǐng)求、被告人的辯護(hù)和法律的規(guī)定進(jìn)行裁判，法律規(guī)定的特定主體對(duì)法院的裁判予以執(zhí)行，審判過程和執(zhí)行過程由人民檢察院監(jiān)督的模式。

參考文獻(xiàn)

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