死者肖像權保護淺探

應逸鴻

羅思（上海）咨詢

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逝者已矣，然而他們的音容笑貌卻會留在人們的心中，被人追思、回憶、紀念。如果是大眾所喜愛的明星或公眾人物，即便他們已經身故，但仍有人希望能夠看到這些人的一顰一笑。而在現代的商業中，也往往會利用大眾的這些心理，在商業宣傳中利用一些過世的名人或明星的肖像。例如，李小龍的肖像就曾在其過世后出現于手機等產品的廣告，而明星奧黛麗·赫本的倩影也曾屢次出現于不同的茶飲料、首飾、巧克力等名牌商品的廣告；而在最近，已故歌唱明星鄧麗君的樣子被惟妙惟肖的復原現身在了一個演唱會上并像真人一樣進行了演出，得到了很多人的關注。

然而，對死者的形象，特別是其肖像，是否可以因為權利人的消亡而不受限制的在商業活動中隨意使用呢？目前，在中國對這個問題恐未蓋棺定論。然而，鑒于上述提及的實際商業活動中的使用，以及可能引發的問題，本文對此試做初步的探討。

一、中國現有立法中的相關規定

目前而言，我國立法下涉及肖像權的規定，主要還是及于活著的公民。我國《民法通則》（1986年4月12日頒布，1987年1月1日實施）第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利目的使用公民的肖像”。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（1988年1月26日頒布并實施）第139條亦規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”而對于公民本身而言，《民法通則》也明確的在第9條中規定了“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”，很顯然，活著的“公民”才是民法下的公民。

那么死去的公民是否有肖像權呢？在20世紀末，一系列由魯迅之子周海嬰提起的“魯迅肖像權案”也引起了對死者肖像權問題的關注。2000年6月26日，最高人民法院在關于周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權一案應否受理的答復意見（以下簡稱《答復意見》）中，提出“ 公民死亡后，其肖像權應依法保護。任何污損、丑化或擅自以營利為目的使用死者肖像構成侵權的，死者的近親屬有權向人民法院提起訴訟。”

2001年，最高人民法院通過其《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》（2001年3月8日頒布，同年3月10日實施，以下簡稱《精神損害賠償解釋》），在第3條作出了涉及死者的肖像權利的規定：

“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；……”

上述規定對于解答是否保護死者的肖像權這個問題而言，邁出了一大步，即可以明確，對死者的肖像應該予以法律保護，并且是針對負面的使用或者為營利目的的使用。

然而，回到本文開頭所舉出的例子，如果一些商業使用雖然是出于為盈利之目的，但是可能其并不含有諸如“以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式”使用肖像，那么又該如何論處呢？即，如果只是在商業宣傳或盈利性活動中使用了死者的肖像，而這種肖像在某種程度對于死者的名聲是正面的或者說是有利而無害的，那么是否可以在此前提下進行營利性的使用呢？在前述的《答復意見》中，提出了“擅自以營利為目的使用死者肖像構成侵權”，而在《精神損害賠償解釋》卻又沒有提到營利之問題，是否意味著以營利為目的的使用可能不構成侵權，或者可能即便構成侵權而不需要賠償呢？

下文試通過相關條文和案例的分析對這些問題做一解答。

二、“以營利為目的”的侵權判斷標準

從作為侵權標準來看“以營利為目的”，盡管可能仍存在一定爭議，但是主流觀點應當是支持將“營利目的”作為使用死者肖像的明確侵權標準。

在最高人民法院召開的華北五省（市、區）審理侵害著作權、名譽權、肖像權、姓名權案件工作座談會中提出過：擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認定侵害了他人肖像權，不能認為侵害肖像權必須以營利為目的 。然而，鑒于座談會的性質，暫不足以作為立法依據考量，盡管其可以反映出對死者肖像權保護的一種積極觀點，或者更進一步而言是一種不要求以盈利或商業使用為條件的擴大保護。但是在實踐中，盡管中國不是一個判例法國家，卻可以看到在司法實踐中更多的是傾向于將“以營利為目的”作為一個侵權標準來對待。

1998年周海嬰起訴北京市泉生集幣公司肖像權侵權案（下稱“1998年周海嬰案”）的和解理由中提到：“……名人的肖像同普通人一樣，可以依法享有肖像權，如果未經許可擅自使用，則構成侵權。但是，為社會、公益目的使用該類肖像是允許和合理的，但倘若將之作侮辱性使用或隨意用于商業用途，則也是不為法律所允許的。北京市泉生集幣公司制作了1000套“魯迅人像藝術水印臺座”，其中400套已無償送出，表明其并不是以營利為目的。 ……”

而上述《答復意見》中，亦已明確提出“擅自以營利為目的使用死者肖像構成侵權的”這一判斷標準。由此，可以認為，通過一系列司法判例和條文解釋，以營利為目的的使用應當是判斷使用死者肖像權是否侵權的一個具體標準。

基于此，應當認為，在一般的商業活動中，未經允許的使用死者的肖像權即應承擔相應的法律責任。

三、使用死者肖像之抗辯

死者肖像的使用是否以營利為目的之標準是相對清楚的也是比較容易由法院查明的。然而，在實踐中，一個行為，即便其存在一定營利性，也可能同時存有不同的屬性之復合，并相應的影響對該以營利為目的的標準的判斷。那么在實踐中，在非負面性的使用前提下，是否存在對于營利性的使用死者肖像而不會承擔責任的情況呢？

上述1998年周海嬰案的和解理由中就已提過，“……為社會、公益目的使用該類肖像是允許和合理的。”這樣為了公益目的之阻卻理由。最近，在上海黃浦區人民法院2014年11月作出的對于周令飛等（魯迅的四個孫子女）以《魯迅像傳》一書中照片侵犯魯迅肖像權為由訴作者黃喬生和出版單位、銷售商一案的判決中，法院也認為，被告黃喬生作為北京魯迅博物館的研究館員，利用博物館的魯迅藏品照片，通過對豐富歷史資料的整合和以照片為佐證的學術研究方法，著成、出版《魯迅像傳》一書，向社會廣大讀者介紹魯迅事跡、解讀魯迅精神，屬于對死者肖像的合理使用。出版該書所獲的利潤并非直接源于魯迅肖像本身所產生的商業價值，而是作者對呈現魯迅肖像的這些文物照片進行介紹、解讀并加入自己的觀點后，所產生的具有原創性著作權的勞動報酬，因此，雖然被告黃喬生出版書籍具有一定的商業性，但并不構成侵權 。

進一步而言，該案審判長解釋說，圖書出版行為是一種兼具文化性與商業性的傳媒方式，正如同許多以描寫偉人傳記為內容的書籍一樣，作者使用人物肖像的主要目的在于將自己對這一歷史人物的學術研究成果通過圖書出版這種文化傳媒途徑向社會公開、與公眾共享，只要不存在利用肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等借助名人效應對書籍進行炒作的情形，或書籍內容含有侮辱、貶損、丑化他人肖像之內容的，均屬于法律允許范圍內的正當文化傳播 。

如果將“炒作”理解成一種負面的使用的話，那么對于該案的判決路徑的一種理解即是，盡管存在以營利為目的（出版應該是一種典型的營利行為）使用死者肖像，但如果沒有負面的使用并且有合理使用之情況，可以不構成侵權。而這種合理使用，可能就包括公益性的判斷，盡管這種判斷可能仍會基于法官的自由裁量。

基于上述分析，對于死者肖像的一般商業使用并不是可以隨意而為的，在實踐中，除非存在公益目的使用等情形，為了降低風險應取得死者近親屬的許可為宜。而至于死者的肖像權利是否有其保護期限等問題，例如其能否比照著作權法之攝影作品（作為肖像的主要載體）的50年保護期之規定或采其他規定等問題，囿于篇幅他處再議。