論商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論在商標(biāo)侵權(quán)案件中的定性與采信規(guī)則

袁博

關(guān)鍵詞

商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論 商品真?zhèn)舞b別

采信規(guī)則

商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論從證據(jù)性質(zhì)上而言既不屬于書證，也不屬于鑒定結(jié)論，而是當(dāng)事人陳述或者證人證言。商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論具有“推定所有被控侵權(quán)者都侵犯其注冊商標(biāo)”的天然傾向，但其證明力仍然被有關(guān)行政機關(guān)和司法機關(guān)所承認(rèn)，原因在于其在事實認(rèn)定方面具有無法替代的重要價值：首先，法定鑒定部門不能悉數(shù)掌握商品真?zhèn)蔚蔫b別方法；其次，法定鑒定部門對商品真?zhèn)蔚呐袛嗤c是否“偽劣”混同，導(dǎo)致鑒定失真。因此，對商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)秉持既要重視又要慎重的態(tài)度，通過建立有效的采信規(guī)則限縮其證明空間同時又充分發(fā)揮其證明價值。

基本案情。原告黛爾吉奧品牌有限公司是全球最大的酒精飲料生產(chǎn)商和最大的酒類綜合公司之一，在一百多年的發(fā)展歷程中憑借優(yōu)良的產(chǎn)品品質(zhì)而逐漸發(fā)展成為全球第一大威士忌品牌。自1999年至今一直位列全球500強，目前已在全球包括中國在內(nèi)的200多個國家和地區(qū)開展業(yè)務(wù)。原告在中國的經(jīng)營業(yè)務(wù)以銷售“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒為主。通過在國內(nèi)外大量的推廣、宣傳、銷售，“JOHNNIE WALKER”威士忌酒為廣大消費者所熟知，成為極具知名度的產(chǎn)品。原告在中國注冊了一系列商標(biāo)，包括“ ”、“ ”、“ ”、“ ”、“ ”、“ （立體商標(biāo)）”。“JOHNNIE WALKER/尊尼獲加”系原告蘇格蘭威士忌產(chǎn)品主打品牌，其子系列“BLACK LABEL/黑牌”亦憑借優(yōu)良的品質(zhì)深受廣大消費者喜愛。原告在中國投入大量資金對該系列產(chǎn)品進行宣傳和推廣，使其成為中國市場知名品牌，并已建立極高的品牌形象及知名度，原告的上述注冊商標(biāo)亦隨之深入人心，在消費者心中建立起與原告產(chǎn)品密不可分的聯(lián)系。原告發(fā)現(xiàn)被告銷售標(biāo)有與原告上述注冊商標(biāo)相同及近似的假冒威士忌產(chǎn)品，遂公證購買被告的產(chǎn)品后以侵犯商標(biāo)權(quán)為由訴至法院。為證明涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品為假冒商品，原告向法院申請進行酒液真假檢驗，法院依原告申請將被控侵權(quán)洋酒交由帝亞吉歐（上海）洋酒有限公司（系原告注冊商標(biāo)在中國的普通許可人和原告在中國的總經(jīng)銷商，以下簡稱帝亞吉歐上海公司）進行鑒定。2013年3月2日，帝亞吉歐上海公司向法院提交了鑒定報告，說明該公司使用了“帝亞吉歐光譜分析儀”和“帝亞吉歐包裝檢測器”等檢測工具，從酒液的光譜分析、酒液氣味和口感、包裝成份、外包裝、貨號與經(jīng)銷商編號等方面進行詳盡的檢測和比對，檢驗結(jié)論為送檢的12瓶洋酒均不是原告公司授權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品。對于這一鑒定結(jié)論，被告認(rèn)為帝亞吉歐上海公司系原告在中國的總經(jīng)銷商，與原告在法律上存在利害關(guān)系，其鑒定結(jié)論不具有客觀性和中立性；該公司在鑒定過程中使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)依據(jù)，既非國際標(biāo)準(zhǔn)，亦非國家標(biāo)準(zhǔn)，因此不應(yīng)予以采信。

審判。上海市徐匯區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，綜合全案事實和證據(jù)，可以認(rèn)可原告出具的被控侵權(quán)產(chǎn)品的鑒定報告，認(rèn)定被告上海武紅食品貿(mào)易商行銷售的被控侵權(quán)洋酒并非原告生產(chǎn)或授權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品。對于被告認(rèn)為帝亞吉歐上海公司與原告存在利害關(guān)系，其檢驗不符合國際標(biāo)準(zhǔn)或國家標(biāo)準(zhǔn)的問題，法院認(rèn)為，酒液本身的成份和配方屬于商品生產(chǎn)企業(yè)最需要保密的信息，其他任何單位和個人均無從知曉，原告作為外國法人，通過技術(shù)培訓(xùn)和權(quán)利授予的方式委托其集團成員帝亞吉歐上海公司對中國境內(nèi)的產(chǎn)品和樣本進行技術(shù)檢驗，屬于企業(yè)保護知識產(chǎn)權(quán)的正常做法，并無不妥。國家食品藥品監(jiān)督管理部門和質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門僅針對產(chǎn)品本身質(zhì)量是否達(dá)到衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)及是否符合相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行檢測，不涉及產(chǎn)品本身特性。嚴(yán)格地說，除了原告公司及其授權(quán)許可的單位，任何單位均無法鑒定比對樣本是否系假冒偽劣的商品。例如，若侵權(quán)產(chǎn)品假冒而不偽劣，則其產(chǎn)品質(zhì)量經(jīng)檢測可能是合格的，但生產(chǎn)和銷售此類商品，仍然屬于典型和常見的侵權(quán)行為。因此，結(jié)合其他證據(jù)，法院采信帝亞吉歐上海公司的檢驗報告的內(nèi)容，認(rèn)定被告的行為構(gòu)成對原告商標(biāo)權(quán)的侵害，判令被告停止銷售并賠償原告經(jīng)濟損失及合理開支共計人民幣60000元。判決后，原被告均未提出上訴，一審判決生效。

爭議焦點。本案中，原告為了證明涉案侵權(quán)商品為假冒商品而由其商標(biāo)許可人出具了一份鑒定結(jié)論，而被告則對這份鑒定結(jié)論的主體資格和鑒定方法提出了質(zhì)疑。那么，對于這種商標(biāo)權(quán)人單方（自己鑒定或委托與自己有利害關(guān)系的第三方鑒定）出具的鑒定結(jié)論，其性質(zhì)和效力應(yīng)當(dāng)如何評價，是否應(yīng)予采信呢？

一、商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的性質(zhì)

所謂商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論，是指商標(biāo)權(quán)人作為原告，為證明被告侵害其商標(biāo)權(quán)的行為而向法院提交的由其自己或經(jīng)由其授權(quán)的第三方運用專門的知識或產(chǎn)品防偽技術(shù)并借助一定的鑒別檢測儀器而得出的鑒定結(jié)論。商標(biāo)權(quán)人的鑒定結(jié)論在訴訟法上屬于何種證據(jù)形式呢？

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄七種形式。根據(jù)各種證據(jù)形式的定義不難看出，商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論從性質(zhì)上可能屬于書證、證人證言、當(dāng)事人的陳述或者鑒定結(jié)論，以下逐一分析。

（一）商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論不屬于書證

所謂書證，是指由文字、符號所記錄或表示的，以證明待證事實的文書，如合同、書信、文件、票據(jù)等。顯然，商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論并不屬于書證。首先，從證據(jù)形成的時間來看，書證通常是在違法行為出現(xiàn)之前就已經(jīng)形成，而商標(biāo)權(quán)人的鑒定結(jié)論一般出現(xiàn)在違法行為之后；其次，從證據(jù)的客觀性來看，書證的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，而商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論卻包含了商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)的第三人的主觀認(rèn)識和判斷；再次，從證據(jù)的制作目的來看，書證制作的目的往往是為了陳述事實，確認(rèn)、變更或消滅某種法律關(guān)系，而不是為了處理案件中的某種相關(guān)事實或給出某種判斷性意見，而商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的制作目的恰恰是為了處理案件的相關(guān)事實并給出某種帶有傾向的判斷意見。

（二）商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論不屬于鑒定結(jié)論

證據(jù)法上的鑒定結(jié)論，是指人民法院指定專門機關(guān)對民事案件中出現(xiàn)的專門性問題，通過技術(shù)鑒定做出的結(jié)論，如醫(yī)學(xué)鑒定、指紋鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定等。雖然在名稱上包含“鑒定結(jié)論”，但商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論與證據(jù)法上的“鑒定結(jié)論”存在本質(zhì)上的區(qū)別。作為證據(jù)法上的鑒定結(jié)論，在主體上有一個原則性的要求，即鑒定人必須是中立的，與案件無利害關(guān)系。為確保這一原則，訴訟法還專門配套設(shè)置了回避制度，即應(yīng)當(dāng)回避而未回避的鑒定人作出的鑒定結(jié)論為無效證據(jù)。商標(biāo)權(quán)人與案件具有顯而易見的利害關(guān)系，因此其所完成的鑒定結(jié)論顯然不符合證據(jù)法上“鑒定結(jié)論”的構(gòu)成要件，因此不屬于鑒定結(jié)論。

（三）商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論屬于當(dāng)事人的陳述或證人證言

所謂當(dāng)事人的陳述，是指案件的直接利害關(guān)系人向人民法院提出的關(guān)于案件事實和證明這些事實情況的陳述；所謂證人證言，是指證人以口頭或書面方式向人民法院做出的對案件事實的陳述。不難看出，商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論符合上述兩種證明形式的定義。其中，當(dāng)鑒定結(jié)論系商標(biāo)權(quán)人自己做出時，其性質(zhì)屬于當(dāng)事人的陳述；當(dāng)鑒定結(jié)論系商標(biāo)權(quán)人授權(quán)的第三人做出時，其性質(zhì)屬于證人證言。

二、商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的證明效力

商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的證明效力具有天然的局限性。一方面，其證明力的大小在訴訟法上受到嚴(yán)格限制。前文已經(jīng)說明，商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論在性質(zhì)上屬于當(dāng)事人的陳述或者證人證言。而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言不能單獨作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)；當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持，除非對方當(dāng)事人認(rèn)可。按照上述規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定結(jié)論，在無其他證據(jù)佐證或者對方當(dāng)事人認(rèn)可的情況下，不能單獨作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。另一方面，商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的形成在現(xiàn)實中存在“道德風(fēng)險”。在執(zhí)法實踐中，出于私利如打擊“串貨”的目的，有的商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定結(jié)論可能存在造假。所謂“串貨”，就是銷售者沒有通過地區(qū)代理的正常渠道購進商品，而從非本地代理購入以謀求差價的商品。有的商標(biāo)權(quán)人為打擊串貨，會以侵犯商標(biāo)權(quán)為名提起訴訟并主動出具虛假的鑒定結(jié)論，從而給司法認(rèn)定帶來風(fēng)險。

雖然商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論具有天然的缺陷，但其證明效力卻在不同程度上得到了行政機關(guān)和司法機關(guān)的承認(rèn)。例如，國家工商行政管理總局商標(biāo)局在《關(guān)于鑒定使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》（商標(biāo)案字【1997】458號）中明確，使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)危瑧?yīng)由該注冊商標(biāo)的合法使用人或者法定檢驗機構(gòu)鑒定，在雙方鑒定結(jié)論不一致的情況下，如果注冊商標(biāo)合法使用人能提供有效證據(jù)證明其結(jié)論是真實有效的，則應(yīng)以注冊商標(biāo)的合法使用人的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。2005年，國家工商行政管理總局在回復(fù)浙江省工商行政管理局《關(guān)于查處商標(biāo)侵權(quán)違法案件中商標(biāo)注冊人鑒定商品效力問題的請示》中進一步明確：在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)志進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在《關(guān)于實施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》第10條第1款規(guī)定，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門在行政執(zhí)法過程中，需對涉嫌假冒的產(chǎn)品進行鑒定，鑒定結(jié)論可以作為辦理技術(shù)監(jiān)督行政案件的重要證據(jù)之一。質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法部門經(jīng)過查證，可以將被假冒生產(chǎn)企業(yè)出具的鑒定結(jié)論和提供的其他證明材料，作為認(rèn)定該產(chǎn)品真?zhèn)蔚囊罁?jù)。除了上述行政機關(guān)的規(guī)定外，人民法院在審理涉及假冒商標(biāo)、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的刑事案件中一般也都采納商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。

行文至此，人們會自然的產(chǎn)生疑問：既然商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論具有推定“所有的被控侵權(quán)者都侵犯其注冊商標(biāo)”的天然傾向，為什么其證明力還會被有關(guān)行政機關(guān)和司法機關(guān)所承認(rèn)呢？原因在于，在證明商品真?zhèn)畏矫妫虡?biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論具有無法替代的重要價值，具體表現(xiàn)為兩個方面。

首先，商標(biāo)權(quán)人以外的法定鑒定部門或司法鑒定機構(gòu)不能悉數(shù)掌握商品真?zhèn)蔚蔫b別方法。原因在于，伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，違法造假的手段也日趨技術(shù)化、專業(yè)化和精細(xì)化，一般的消費者和社會公眾在不了解技術(shù)密點的情況下，如不借助專業(yè)方法，僅憑肉眼難以辨別商品真?zhèn)危虡?biāo)權(quán)利人在長期的生產(chǎn)經(jīng)營中，往往使用專門的防偽技術(shù)或者特殊的鑒別方法來區(qū)分自己的正牌商品和假冒商品，而這屬于商標(biāo)權(quán)利人的商業(yè)秘密，不可能隨意告知他人，所以這種鑒定方法并不能為法定鑒定部門或司法鑒定機構(gòu)所掌握。

其次，法定鑒定部門或司法鑒定機構(gòu)對商品真?zhèn)蔚呐袛嗤c是否“偽劣”混同，導(dǎo)致鑒定結(jié)果失真。在傳統(tǒng)觀念中，人們常常將“假冒”與“偽劣”混為一談，然而大量的執(zhí)法實踐表明，“假冒”和“偽劣”雖然存在共存于同一種商品的情形，然而二者本質(zhì)上是獨立存在的兩種形態(tài)，“假冒”的商品未必“偽劣”，而“偽劣”的商品也可能是正牌商品。

1、“假冒”的商品未必“偽劣”

法定的鑒定機構(gòu)如國家食品藥品監(jiān)督管理部門、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門等是針對產(chǎn)品本身質(zhì)量是否達(dá)到衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及是否符合相關(guān)的國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而進行檢測，并不涉及產(chǎn)品本身的特性。換言之，如果造假者通過回收舊的正牌商品包裝容器后裝入另一種成本較低但符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的商品從而造假，則其產(chǎn)品質(zhì)量也可能通過相關(guān)的檢測，但是這種行為顯然屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。又如，商標(biāo)權(quán)人委托加工企業(yè)定牌生產(chǎn)一萬件注冊商標(biāo)的商品，但是被委托企業(yè)卻未經(jīng)許可生產(chǎn)了三萬件，顯然超出授權(quán)范圍的兩萬件商品屬于“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可”而假冒他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，但是其質(zhì)量事實上與另一萬件合法生產(chǎn)的正牌商品并無不同。在此情況下，如果讓法定的鑒定機構(gòu)對這兩萬件冒牌商品進行質(zhì)量檢測，顯然不能得出符合法律意義的正確結(jié)論。

2、“偽劣”的商品未必“假冒”

隨著質(zhì)量控制因素日益復(fù)雜，很多商品可能由于原材料和生產(chǎn)工藝的質(zhì)量管理存在差異而出現(xiàn)質(zhì)量問題從而導(dǎo)致出廠的不同批次甚至相同批次的正品在質(zhì)量水平上出現(xiàn)個體差異，有些甚至不符合國家有關(guān)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。正因為這種質(zhì)量問題的存在，美國、日本、韓國、加拿大、英國和澳大利亞等國在汽車、食品等商品領(lǐng)域建立了產(chǎn)品召回制度，這說明，從本質(zhì)上而言，商標(biāo)仍然只是表明商品來源的標(biāo)識，而非商品質(zhì)量的現(xiàn)實保證。商標(biāo)雖然有質(zhì)量保障的功能，但主要體現(xiàn)為以提升商譽凝聚消費者信賴的途徑得以實現(xiàn)，而并非將商標(biāo)作為一種固化的“質(zhì)量檢測標(biāo)記”。換言之，商品質(zhì)量是因，商譽的提升和消費者對商品質(zhì)量保持穩(wěn)定的信賴是果，不能因為商標(biāo)商譽的存在而反推商品質(zhì)量必然良好，因為即使是正牌的商品也存在質(zhì)量控制出現(xiàn)漏洞導(dǎo)致殘次產(chǎn)品出現(xiàn)的可能。 因此，對于檢測出嚴(yán)重質(zhì)量問題的商品，并不能必然得出其為假冒商品的唯一結(jié)論。

三、對商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的采信規(guī)則

前文已經(jīng)述及，商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論具有天然缺陷，但又同時具有在事實認(rèn)定方面不可替代的重要價值。因此，對于商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的采信就應(yīng)當(dāng)秉持慎重的態(tài)度，通過建立有效的采信規(guī)則在必要限縮商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的證明空間的同時充分發(fā)揮其證明價值。

首先，要審查商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的形式要件是否齊全、合法，是否符合民事訴訟法規(guī)定的對證據(jù)的要求，具體而言，商標(biāo)權(quán)人需要提供營業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)注冊證、注冊商標(biāo)權(quán)人的委托材料、被委托人的身份證明。其次，審查商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論的鑒定標(biāo)準(zhǔn)是否明確、論證過程是否合理。再次，充分聽取對方當(dāng)事人的意見。如果對方當(dāng)事人有異議，應(yīng)當(dāng)對其異議及相關(guān)的證據(jù)給予充分重視并予以調(diào)查，如果主張成立，應(yīng)當(dāng)不再采信商標(biāo)權(quán)人的鑒定結(jié)論。最后，要綜合考察商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論之外的其他證據(jù)，看是否相互印證構(gòu)成完整的證據(jù)鏈，如果存在沖突，就要審慎根據(jù)證據(jù)規(guī)則對其證明力大小進行比較，從而得出侵權(quán)與否的判斷。如果除了商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論外沒有其他的證據(jù)證明侵權(quán)事實，原則上不宜予以采信。

本案中，法院綜合全案事實和證據(jù)，認(rèn)定被告上海武紅食品貿(mào)易商行銷售的被控侵權(quán)洋酒并非原告生產(chǎn)或授權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品，主要根據(jù)在于：第一，被控侵權(quán)的洋酒一箱12瓶為540元，單價僅為45元，遠(yuǎn)低于原告同類產(chǎn)品的一般市場零售價，被告對此不能作出合理解釋；第二，庭審現(xiàn)場開封的12瓶洋酒瓶蓋松軟，做工粗糙，其中多瓶存在漏液現(xiàn)象，與原告知名商品應(yīng)當(dāng)具有的良好品質(zhì)存在明顯差異；第三，帝亞吉歐上海公司運用 “帝亞吉歐光譜分析儀”、“ 帝亞吉歐包裝檢測器”，從酒液的光譜分析、酒液氣味和口感、包裝成份、外包裝、貨號與經(jīng)銷商編號等方面進行詳盡的檢測和比對從而得出結(jié)論，鑒定結(jié)論內(nèi)容詳實、論證細(xì)致，具有較高的可信度，盡管被告對此提出異議，但未能提出足夠的事實和證據(jù)予以推翻。綜合上述三個方面及全案的其他事實情節(jié)，法院最終做出了前述裁判。