論刑法中“應當知道”的教義學意涵

袁國何

摘要：析清“應當知道”的教義學意涵，應當區分其具備的三種不同意義：詞源意義、語境意義和類別意義。在詞源意義上，“應當”是一個多義情態動詞，既可表示推測性判斷，又可表示規范性命令；“知道”則具備多元時態面向，這共同決定了“應當知道”具備多元的詞源意義。在語境意義上，級次混亂造成了“應當知道”含義探尋的難題，但厘清“應當知道”條款的證據規則屬性后，即可將其界定為有間接證據證明的知道，系對故意的認識層面之描述。在類別意義上，“應當知道”是對知道與否的概率判斷，而非對知道確切程度的判斷，其與直接故意或間接故意的類別定性沒有邏輯關聯。

關鍵詞：應當知道多元詞義證明故意間接故意

中圖分類號：DF61文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）03-0139-10

《刑法》第14條第1款將故意犯罪的認識要素界定為“明知”，司法解釋素來以“知道或者應當知道”標記“明知”的內涵；①新近，全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第341條、第312條的解釋》仍通過“知道或應當知道”來界定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“明知”。

“應當知道”情形下被告人的心理責任究竟是故意還是過失？其與“應當預見”是同一含義還是各自不同？實體法上又是否有別于“可能知道”？本文擬以區分詞源意義、語境意義與類別意義為原點，從情態動詞的情景語義分析的角度展開論證，區別實體規則和訴訟規則，以期窺得“應當知道”教義學意涵之一斑。

一、規范理解的實然爭論與應然方向

刑法學界對我國刑法中的“應知”和“應當知道”究竟是何種含義有多種爭論，張明楷教授關于窩贓、銷贓罪中“明知”含義的考察拉開了“應當知道”的教義學解讀爭論帷幕。

（一）理論爭鳴的學術演進

張明楷教授認為，“應當知道”本質上對立于“明知”，司法解釋之所以將其規定為“明知”的一種類型乃是考慮到明知的證明難度。②新近，他明確指出，《刑法》第219條第2款規定的“應知”實際上是推定知道，而不是過失的不知道。③亦即“應當知道”原本是表征過失犯的認知狀況的概念，立法者的真實意思是推定知道，而非要將過失犯納入處罰范圍。同樣，陳興良教授分析指出，司法解釋實際上想表達的是推定知道，“應當知道”在文義上實際上是不知道，④不過，二者文法構造的類似性導致了將應當知道理解為過失的不當主張。⑤新近，他主張，需要將較多規定“應當知道”的司法解釋還原定性為有間接證據證明行為人明知的證據法規則。⑥

與之相應，周光權教授認為，當前司法解釋中廣泛使用的“應當知道”包含著“實知”與推定知道兩種情形，需要區分不同情形而分別借用“實知”與“應當知道”實現司法表述的剝離，實現明知的分級和內涵細化。⑦也就肯定了“應當知道”作為司法推定表征故意犯認知要素的功能，“應當知道”原本即非過失犯概念，而屬故意犯語詞。新近，王新教授指出，“應當知道”是一個“文不對題的空殼”，且存在與“明知”混搭使用的問題，對洗錢罪司法解釋放棄“應當知道”這一富有爭議詞匯的新動向表示贊同，主張將采用“可反駁的客觀推定”這一表述。⑧

就“應當知道”這一語詞本身的含義而言，張明楷教授和陳興良教授將其視為過失犯的語詞表達，周光權教授則將其作為“實際知道”與“推定知道”的上位概念，故該詞匯并非是過失面向的，而能夠容納故意于其中，趙秉志教授也表達了“應當知道”可以容納疏忽大意的過失與可推斷的故意。⑨除了語詞本身是故意面向還是過失指向的爭論外，“應當知道”是否包含有間接故意限定的意味也存在疑問。通過分析“應當知道”只能存在于可能知道的外延之內，于志剛教授提出了“‘應當知道與‘可能知道的差異與并存”的命題，⑩并在此基礎上主張可以引入概括性認識而對毒品犯罪進行定罪。B11

（二）實然闡釋的三重維度

自“應當知道”首次被使用以來，盡管學界多有爭論，但實際上是在三個不同層面上展開解讀的，不少討論是在自我界定的范疇內展開批評進而提出解決方案的，并未重視解釋者的闡述定位，這導致“應當知道”一詞的規范內涵至今未得清晰展現，一定程度上制約了規范含義的探尋。

其一，在詞源意義上探討“應當知道”的含義，分析該用語在詞源上是僅僅指向過失還是可以兼容故意。如上所述，張明楷教授和陳興良教授即主張，在詞源意義上，“應當知道”是指應當預見卻沒有預見的疏忽大意的過失，將“應當知道”的詞源含義限定在單一理解范疇；B12趙秉志教授則主張，“應當知道”一詞既可指疏忽大意的過失，又可指有間接證據因而可推斷事實認識的故意，將“應當知道”的詞源含義做二元理解。B13

其二，在語境意義上探討應當知道的含義，探析具體語境下“應當知道”是歸屬于過失還是故意。周光權教授的主張即是指，在語境表達的意義上，“應當知道”是指推定知道，進而表征故意的認識要素；傳統觀點則認為，“應當知道（應知）”是指應當預見而沒有預見，表現著疏忽大意過失的認識要素。B14

其三，在類別意義上探討應當知道的范圍，爭論類別歸屬上“應當知道”是指向直接故意還是勾連間接故意。于志剛教授即悄然轉換“應當知道”與“可能知道”，并將“可能知道”置換為“知道可能”，由此將“應當知道”同間接故意相勾連。B15

（三）應然探尋的三項前提

“應當知道”一詞可能存在三個維度上的不同意義，清晰界分學界在三種維度上的理論展開，是進行有效學術批評進而促進學術進步的前提；同時，準確展開“應當知道”在三個維度的本體定位，是獲知應當知道的教義學內涵的必由之路；此外，有效分析“應當知道”三個維度間的矛盾沖突之有無及其大小，是探尋司法解釋規范化改進與提高的應有前提。

1.區分詞源含義與語境含義

“語詞的含義不是其固有的，而是必須放在一個運用的背景中去把握。語境是任何理解活動都不可能掙脫的支撐性條件”。B16靜態詞匯和特定語境下的動態詞匯可能存在含義差異，多義語詞進入特定句子之后即受到語境制約，顯現出確定的內涵與外延，例如，“共同犯罪”字面上兼容共同故意犯罪與共同過失犯罪，但我國刑法語境下則專指前者。語境甚至具備改變獨立詞匯含義的機能，可以賦予詞匯某些原本不具備的意涵，日本學者即長期將《日本刑法典》第109條第1項B17的“或者”解釋為“并且”，B18形成同字面意思截然不同的語境含義。

立法者總是懷揣一定目的而創制規則、制度，但理性的有限性決定了其使用的語言與欲達目標間可能存在空隙與跳躍，可能出現詞不達意甚至文本與內心意思悖反的情形。同時，法條解釋過程中也廣泛存在著體系解釋與個別解釋的緊張沖突，有時候需要將同一詞匯體系性地解釋為統一含義，有時候則需要區分情形分別界定其內涵，進而，同一詞匯在不同條文中可能表征迥然相異的含義。解釋者必須在特定的語境下對不同的解釋方案進行優劣判定和合理甄別，最終選取合適的解釋方案。

因此，要準確發現“應當知道”的含義，必須首先區分應然與實然，弄清語詞本身的內涵、外延和特定語境下的具體內涵的差別，前者是作為語詞的“應當知道”能否包容故意與過失，后者則是指司法解釋究竟是在故意還是在過失的意義上使用“應當知道”。

2.區分概率判斷與類別判斷

厘清“應當知道”的教義學意涵，還需弄清司法解釋將“應當知道”作為“明知”下位類型的目標指向，是為了判斷明知的可能性還是其程度？前者是概率問題，判斷的核心在于是否明知，進而是否故意；后者是類別問題，關聯的是確切與否，亦即究竟是直接故意還是間接故意。在概率判斷中重要的是結論的有無，而在程度判斷中重要的則是認識深度基礎上的故意的類型。需要分清楚可能性判斷的對象指向，不能將概率判斷混同為類別判斷。

“應當知道”要解決的是對知道可能性的概率判斷，是訴訟意義上的證據判斷，是依據特定經驗規則而對是否將特定自然事實肯認為法律事實的判斷，其結論指向知道或不知道；間接故意中的可能性判斷是對依證據規則確證的知道的內容確切性的判斷，是依據刑法規則的規范分類而對明知程度的規范判斷，其結論指向知道構成要件必然充足或可能充足。

3.區分訴訟規則與實體規則

對“應當知道”的理解，需要準確區分司法解釋的訴訟規則屬性與實體規則屬性，即首先必須明白司法解釋到底是為了解決程序或證據問題，還是權利義務問題。不同的規范定位關系到對“應當知道”理解的根本差異，可能導致迥異的立場變動。因而，厘清規定應當知道的司法解釋的規范屬性，是順暢理解應當知道規范含義的理論前提。

如果將司法解釋關于“應當知道”的設定理解為實體規則，理應認為其創設了實體性的行為規范，其使用的應當是祈使句，以表達出命令創設概念。此類規范中的“應當”就必須從規范要求的視角展開理解，義務性正是借由實體規范這一定位進入法律文本的含義之中。

如果將司法解釋理解為訴訟法領域的證據裁量規則，即應認為其并未創設實在的法義務，過失論的理解就喪失了根基。證據裁量規則具有經驗判斷性和取舍性，其強調的是對自然事實的法律揀選，其職能不在于如何判斷作為被告人是否具有某種義務，而在于將具備一定證據證明的心理事實歸類到故意或者過失的概念之下。

基于以上理由，筆者將探討如下遞進式的問題：（1）“應當知道”的詞源意義是單一指向的，還是可以容納多種解釋？（2）“應當知道”的語境意義是過失指向的，還是故意面向的？（3）“應當知道”的類別意義是什么？與間接故意有無內在邏輯關聯？清晰地探尋“應當知道”的詞源意義是判斷其語境意義的前提，語境意義又構成類別判斷的關聯性肯否之基礎。

二、詞源意義的多元論主張

在詞源上，“應當知道”可以做“理應知道”和“必然知道”的雙重理解：“刑法中的應當知道也包含兩種文義，一種含義是理應知道，強調知道的義務，即行為人預見的義務，是認定無認識過失的前提條件；另一種含義是必然知道，強調知道的狀態，一般是故意的認識狀態，是一種推定的知道”。B19

（一）“應當”的多重情態含義

漢語中的情態動詞可以分為認知情態動詞、道義情態動詞、動力情態動詞和意愿情態動詞。其中，認知情態動詞，包括判斷類和推測類認知情態動詞，表示說話人的主觀態度和看法；道義情態動詞，包括權威性道義情態動詞和條件性道義情態動詞，表示說話人對聽話人的使令和允許。B20作為情態動詞，“應當”既可表示基于已知事實對未知事實的推測，強調“下雨天地應當是濕的”式的普遍聯系性，具備認知情態動詞的屬性；又可表示基于一定權威而發出指令，強調必須承擔規范義務，顯出道義情態動詞的特征。

將“應當知道”中的“應當”理解為道義情態動詞，那么，司法解釋的規定就是對行為人預見及避免結果的規范命令，如《刑法》第15條規定過失犯一般。在此意義上，學者在生產、銷售假藥、劣藥的共犯問題上，將“應當知道”與行為人的形式審查義務相關聯，B21這實際上將主觀心理狀態的問題轉換成了客觀注意義務違反的問題。B22相反，將“應當”視為認知情態動詞，“應當知道”條款就僅具提示作用，是法官經驗判斷的書面標準，并不向行為人發出命令，而是對裁判者設定的規則。在此理解基礎上，多數學者才認為司法解釋實際表達著推定知道或者有間接證據證明知道。

此外，作為虛詞的“應當”，具有多元解釋面向，應通過考察特定語境中與其搭配的詞匯和句子的整體意思，確定該多義詞的真實含義，對虛詞尤當如此。

由于“應當”具有認知情態動詞與道義情態動詞的雙重面向，欠缺充足的理由在詞源理解的意義上將“應當知道”限定為故意或過失，詞源的對比分析沒有界分故意與過失的充要機能，“應當知道”的教義學含義必須求諸建構在詞源邊界內的語境理解。

（二）“知道”的多元時態面向

應當知道中是由“應當”和“知道”共同構成的詞組，因而，對其理解不能僅憑“應當”的多義性就否定“應當知道”的單義指向可能，如果“應當”之后搭配的是明顯的判斷性或命令性動詞，解釋者仍可通過詞組內部的相互限定關系確定“應當知道”的唯一含義。然而，“知道”一詞具備多元時態面向，否定了這種單義確定的可能性。

作為情態動詞，“應當”可通過句式與時態的區分實現含義的特定化。祈使句中使用的“應當”表現出規范命令，是作為道義情態動詞來使用的；認知情態動詞則在陳述句中使用，以表現經驗事實推斷。不過，這種區分路徑在法規范用語中無法妥當實現，因為法律所具有的行為規范屬性使得多數條文都帶有命令特征，句式的區分難以清晰界定“應當”的詞源意涵。

規范命令總是對當下的人發出，要求人們此后依規范行動，因而帶有強烈的未來面向性；判斷則帶有強烈的一般趨向甚至過去面向，因為判斷類認知情態動詞是依一般情形與規律而對現實狀況進行的判斷，推測類認知情態動詞則是依據客觀規律和習慣表現而對未來狀況的預測。在刑事法領域內，推測是沒有意義的，B23“應當”只能被作為判斷類認知情態動詞而面向過去與當下。人們還可以通過考察搭配動詞是否具有未來面向區分出“應當”的具體含義，然而，“知道”沒有明確的時態指向，它并不像“預見”一般顯示出明確的未來性，它的時態需借助不同的助詞表現過去、現在或未來。于是，詞源意義上的單一詞義判斷失敗了。

此外，“預見”和“知道”是一對近義詞，都反映著行為人主觀的認識面，B24其區分需借由與其搭配的其他詞語及上下文特定含義來實現。離開具體語境，沒有上下文參照，近義詞（“預見”和“知道”）與同一詞匯（“應當”）連用時，解釋者難以析清各用詞的具體含義和個中區別。

三、語境意義的故意論肯認

抽象考察層面的語詞多義性，并不意味著唯一意涵不可獲知，將多元解釋理由與語詞多義性相互比對，多義詞的確定含義即已時隱時現。規范總是有其表達的意思和其意圖表達的意思，較之作為邊界劃定的詞源意義，更重要的是“應當知道”的語境含義，后者真實地反映出規范的意涵，過失論和故意論即系該層面的展開。

由于《刑法》第219條第2款并列適用“明知”與“應知”，體系解釋就使得二者成為并列的過失概念，B25這種解釋符合刑法體系構建，將“應當知道”作為“明知”下位概念的司法解釋應以刑法為準進行矯正，這也能通過將司法解釋視為實體規則得到確證。因而，有觀點認為，“應當知道”在語境意義上系指無認識的過失。B26然而，該種解釋要面臨三個詰難：（1）過失定位會導致故意犯與過失犯的同等處罰，違背刑罰同責任相適應的原則；（2）過失主張會導致同一罪名具有雙重罪過的尷尬以及輕罪領域過失的不當處罰；（3）過失界定會導致共犯領域肯定過失共犯，違反《刑法》共同故意犯罪的規定。妥當的語境解釋是，“應當知道”是指有間接證據證明被告人知道或能推定其知道。

（一）級次混亂的尷尬選擇

刑法規范中的“明知”與“應當知道”存在級次混亂的問題，司法解釋未注意與《刑法》用語的位階統一，二詞在《刑法》和司法解釋中級次難以協調。B27不同位階上使用相同或相近詞匯的規范，在客觀上增添了“應當知道”規范含義的理解沖突，過失界定在此獲得了養分。

《刑法》第219條第2款將“明知”和“應知”并列，作為侵犯商業秘密罪的認識要素；然而，1992年《關于辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》以來的數個司法解釋均將“知道或者應當知道”作為“明知”的下位概念。“明知”和“應當知道”究竟是并列關系還是位階關系，是必須厘清的問題。

級次混亂是清晰梳理“應當知道”體系性地位的最大障礙。將“應當知道”解釋為過失的認識要素表征，解決了“明知”與“應知”在《刑法》第219條第2款上并列規定的解釋困境，卻難以說明司法解釋將“知道”和“應當知道”作為“明知”的兩大類型的緣由；將“應當知道”理解為推定故意，則難以釋明《刑法》第219條第2款的邏輯。嚴格的同一律要求下，前述兩種方案皆難形成完全合理的結論，在此，需要抉擇的是，何種解釋方案解釋力更強且弊端更少。

單純在語句邏輯關系層面分析，過失論欠缺邏輯上的排他性：解釋者固然可以將“明知”解釋為故意犯而將“應知”歸為過失，但將“明知”界定為有直接證據證明被告人知道，而將“應當知道”理解為有間接證據證明或推定被告人知道，亦能獲得生命力。后一種解釋既在文本上區分了“明知”和“應當知道”，又未形成前一方案的過失與故意的同等處罰。B28同時，后一方案尚可與最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條B29相銜接，不至于根本悖反共同犯罪理論。

以各司法解釋為理論原型的解釋方案未必形成對立法的批判而違反教義學原理。《刑法》第219條第2款與司法解釋的位階沖突是由用語產生的，可以通過調整司法解釋文字理順邏輯，不會像過失論主張一樣引發教義學的基本矛盾。

（二）同一解釋的適用邊界

“之所以理解為過失，是將‘應知（‘應當知道）與疏忽大意過失的應當預見對比中得出的結論”。B30亦即，理解偏差產生的重要原因在于體系解釋上的“同一律”適用，即刑法典中使用的“應當”一詞理應具備相同含義，這一暗藏邏輯是理解過失論定位的關鍵。然而，這種體系解釋存在問題。

首先，“應當”是虛詞。對實詞的解釋須盡可能遵從同一律，但對虛詞的解釋應首先考慮其文法，而非從體系角度解讀。虛詞解釋中，重要的是語法結構基礎，而非前后的語詞照應。

其次，分則用語與總則用語、程序法規則用語與實體法規范用語的闡釋，經常出現偏差，不能依據同一詞匯的聯系而將總則與分則規定、程序法與實體法規則混為一談。例如，《刑法》第13條規定“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，分則中也有大量的情節犯規范，顯然，不能將但書的“情節”與分則的“情節”混為一談，否則，要么總則規定成為不必要，要么分則的情節犯規定淪為贅言。程序法規則用語的解釋與實體法規則用語的解釋，也存在著類似的含義分歧問題。

再次，同一律解釋不致重大偏離基本原理才是合規范的，否則，實質合理性將否定同一律之適用，這是一項矯正規則。將“應當知道”與“應當預見”中的“應當”混為一談，必然導致部分過失犯罪的處罰欠缺明確的成文法提示，并導致故意犯與過失犯的處罰同等化，B31違背罪刑相適應原則。對多項刑法原則的違背形成反制同一律適用的強大力量，因而，必須否定同一解釋方案。

最后，同一律適用以句式一致為前提。《刑法》第15條第1款是對過失犯承擔責任前提的界定，過失犯在本質上是違反結果預見義務和結果回避義務的義務違反行為，因此，該款系以祈使句式對行為人科以預見義務和回避義務；《刑法》第219條第2款和若干司法解釋則是對認知狀況的事實描述，系屬陳述句式。將后一情形理解為祈使句而呈現出規范命令特征，無法規避悖反前述刑法原則。

綜上，就“應當知道”的理解，同一律原本即不應適用，將“應當知道”界定為過失沒有邏輯根基。質言之，解釋的同一律根本就不能合理反對故意論主張。

（三）證據規則的角色定位

如果將某一規定理解為實體規則，就勢必肯定其創設了行為規范，這正是將“應當知道”理解為過失的隱藏設定，義務性正是借由司法解釋的實體規范定位進入法律文本的含義之中的，“應當”的理解即應從規范要求視角展開。相反，若將司法解釋理解為證據裁量規則，就必然認為其并未創設實在的法義務，“應當”植根于證據規則的經驗判斷性和取舍性，是對自然事實的法律揀選的應然規則之強調。證據規則的職能不在于如何判斷行為者的義務存否，而在于將一定證據證明的心理事實歸類到故意或者過失概念之下。在此意義上，“應當知道”是“明知”的一種證明方式，是區別于有直接證據證明的間接證據支撐。B32

筆者認為，應當將司法解釋的“應當知道”條款理解為程序法上的證據規則。首先，“應當知道”大量出現在司法解釋而非作為實體法的刑法典中，因而，其并不必然系實體法規范，而可能是程序法的認定規則。其次，刑法典中規定的“應知”應被理解為提示性規范，是為方便司法認定而將證據規則納入刑法典。再次，大量司法解釋都是在認定“明知”的意義上使用“應當知道”一詞的，其功能目標在于為事實認定提供標準，《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條第1款即明確使用“認定”一詞，B33其證據規范屬性已表露無遺。“對于明知的推定，嚴格來說應該是一個證據法的問題”。B34

厘清“應當知道”的規范屬性，能夠實現從實體法規范視野向證據法規范定位的思維轉換，使《刑法》和司法解釋中“應當知道”的規范含義不再矛盾重重。因而，學者指出：“如果把明知解釋為是對這種主觀心理的實體性規定，而把應知解釋為對這種心理的推定性規定，還是能夠對以上刑法規定作出合理解釋的。因此，應當知道并非以不知道為前提，而是指并非行為人本人承認的知道，是通過推定所確認的知道。”B35

需要說明的是，司法解釋規定一定的情形作為“應當知道”的判斷基準，并沒有擴大刑法處罰的范圍，不存在將原本依據疑罪從無和罪刑法定可以判定為無罪的行為納入處罰范圍的問題。B36諸多規定只是闡明了訴訟法上的證明規則，法院原本即應如此裁斷，大量的“應當知道”情形系指有間接證據證明行為人明知相應的事實，B37而不是純粹的司法推定，亦非對證明的放松。

即便真正的事實推定，也沒有降低證明標準。B38推定僅意味著原本應當被證明的對象被轉換為與之存在緊密關聯的前置對象，控方仍需依排除合理懷疑標準對該前提事實進行證明，辯方則可針對基礎事實和推定結論進行雙重質疑與反駁。B39

綜上，過失論的解釋欠缺合理性，將“應當知道”視為有間接證據證明或推定行為人知道的事實認定方式，是詞源范疇內唯一合理的語境解釋方案。

四、類別意義的間接故意關聯否定

學者從“應當知道”的推斷屬性出發，通過將“應當知道”限定在確定知道與確定不知之間的可能知道情形中，進而將其與行為人對事物的認識或然性聯系，B40“應當知道”與“可能知道”就在區分的基礎上實現了并存。B41學者進一步指出，“可能知道”是對犯罪對象法律性質的概然性認識，標志著對自身行為的違法屬性的放任心態，“應當知道”也就帶有一定的間接故意面向。B42值得思考的是，在程度意義上，“應當知道”能否與“可能知道”等同？其是否表達著認識程度不確切的放任意思？作為有間接證據證明的故意的“應當知道”與間接故意之間是否存在邏輯親緣關系？這些都是“應當知道”教義學意涵必須回答的問題。

前述關聯的基礎在于可能性的雙重含義，即“可能”一詞既可以表征對構成要件具有認識的可能性，又可以表現對具體構成要件的認識程度，其借用“可能知道”與“知道可能”的語詞順位調整，將復雜多變的經驗判斷問題轉換成結果相對固定的規范類別歸類問題，存疑而可能無罪的案件進入穩定的有間接故意為最低保障的系統中。如果放到英美陪審團訴訟模式下，這實際上將原本應由陪審團裁決的事實問題轉變成了需要法官裁判的法律問題。如此的設定，違背了法教義學的基本規則。

（一）語言學批判：表達順位的恣意調整

間接故意主張似乎只是在“可能知道”的內部調換了語詞順序。調換乃是由于：“可能”作為情態動詞具有表征估測的意涵，知道可能性判斷只能發生在知道本身存疑時；而在知道本身存疑時，行為人對行為客體及后果發生可能性的知道程度也是不確定的。由此，“可能知道”與“知道可能”具備經驗的同在性。

然而，此種恣意的語詞順位調換未曾顧及整體語義，導致“可能”修飾的對象發生根本變化，引致規范定性的本質差異。“可能知道”與“知道可能”分別描述的是裁判者和行為人主觀認識狀況。B43

結合《刑法》第14條第1款，“可能知道”的完整含義是“可能知道自己的行為會發生危害社會的結果”，“可能”修飾的是“知道”，表彰的是行為人對結果（構成要件之充足）的知曉概率；“知道可能”則指“知道自己的行為可能發生危害社會的結果”，“可能”修飾的是“發生危害社會的結果”，表彰的是構成要件充足的可能性，是對知道確切性程度的表現。

因此，將“可能知道”還原到整個句子之中后進行的語詞順位調換，即是對主句與從句含義的重大修正。將“應當知道”與間接故意相勾連，面臨著擅自變動主從句修飾關系進而改變文本含義的詰難。

（二）邏輯學批判：概率程度的不當混同

將“應當知道”同間接故意勾連的學者指出：“‘可能知道之所以叫‘可能知道，就在于它對特定犯罪對象的認識狀況的非確定性，但是，這種非確定性表示的是行為人對特定犯罪對象的一種概括性認識，即有個大體性的認識，而不是毫無認識。”B44

只有真正將“可能知道”界定為知道的可能性，才有助于解決其與明確知道、不知道之間的邏輯銜接問題。論者一方面將“可能知道”界定為與“明確知道”相對的概念，另一方面又將概率性概念通過語詞同一性轉換為程度性概念，將證據判斷轉換為類型判斷，將事實判斷轉換為法律判斷，看似緊密相連，實則南轅北轍。這種轉換導致原本的“對特定對象的認識狀況的非確定性”喪失了，代之以認知的程度非清晰性，盡管仍系“大體性的認識”，但已成為肯定認識存在后的認識確切性判斷。

間接故意強調對結果發生可能性的認識，是因為結果發生可能性的認識為放任提供前提性的認知基礎。顯然，上述的轉換并沒有真正認識到間接故意之中意識服務于意志的特點。值得注意的是，如前所述，間接故意的定義是一個實體法本位的定義，其默認的前提是程序上已經有了排除合理懷疑的證據來加以證實，因此，間接故意是建構在被確證了的認識基礎上的放任意識！然而，將應當知道同間接故意相勾連的主張卻意圖將一個未經確證的認識轉換成認識本身的非確切性，這本身就已經與間接故意的實體法展開的邏輯前提是不相符合的，這是對間接故意理論的邏輯誤解。

刑事訴訟的精確性特征決定了“可能知道”概念在訴訟和實體上均無意義：法官不可能因為行為人有可能認識到某一事實而確定其故意，這違反疑罪從無原則；心理責任意義上，要么有認知，要么無認知，涇渭分明！可能有認知也可能沒有認知的情形，必須分解融入其中。B45“懷疑的認識狀態和‘應當知道的認識狀態有著根本的不同，應當知道的認識狀態歸根結底還是知道，即對于行為對象的明確知道，行為人可能是直接故意也可能是間接故意，在個別犯罪中還可能是過失，而懷疑是對行為對象的不確知，行為人一般均是間接故意，所以不能將二者混同處理”。B46

（三）方法論批判：矛盾轉移的非可行性

將“應當知道”同間接故意相勾連意圖實現兩項目的：其一，判斷的簡便化；其二，為處罰僅具抽象認識者提供根據。然而，前者欠缺可行性，后者則為責任主義所拒斥。

誠然，法教義學的目標之一在于法律適用的精準化、便捷化。將“應當知道”的經驗事實認定通過語詞變動轉換成識別內容的確切程度的做法，使得原本不確定的結論變得相對確定，有無的判斷變成了大小的確定。更為關鍵的是，此種轉換使得抽象認識成為間接故意而應予處罰，即便最小程度的可能認知，如客觀運輸毒品但僅認識到運輸的是違禁品，亦可納入間接故意處罰。此種連環設定下，疑罪從無即無從談起，這絕非法網的合理擴張，分明是類推入罪！

實際上，將以語詞勾連概率判斷與程度判斷的主張，亦未導致真正的證明便捷，因為間接故意也存在證明問題。認識程度確切性固然是指對某一對象的認識程度，但此種討論須以有充足證據證明行為人存在現實認識為前提，不論該現實認識的程度如何。將程序法與實體法聯合表述的間接故意，實際上是指“有排除合理懷疑的證據證明被告人認識到行為可能發生危害社會的結果”，在此，前述轉換意圖實現的判斷合理性與便捷性無處落腳：沒有排除合理懷疑的證據，被告人就是無認識的，無認識者即無所謂直接故意、間接故意或有認識過失，裁判者只能考慮無認識過失或無罪。

僅就轉換中必不可少的對抽象符合說的證成而言，B47間接故意主張也難以成立。故意的認識要素是意識要素的前提，只有明確知道行為符合某罪構成要件時，行為人才可能產生損害法益或違反行為規范的法敵對意志；相反，即便行為人有違反刑法的意識，但未清楚認識到其行為指向某罪名保護的對象，就不能被認為是故意。例如，如果運輸毒品的行為人被欺騙告知其運輸物涉及重大商業秘密或國家機密，為防泄密不能走公開路徑，故給付其巨大報酬，行為人就難以認識到其運輸的可能是非法物品；即便認識到運輸的可能是違禁品，也未必意味著可依運輸毒品罪處罰行為人。“走私、販賣、運輸、制造毒品罪中，行為人必須認識到行為的對象是毒品。如果要求行為人僅僅認識到行為對象是違禁品，這就違背了犯罪故意認識的基本原理，擴大了毒品犯罪的范圍，更增加了毒品犯罪死刑適用的可能性”。B48只有當行為人明確認識到運輸的是毒品時才具備運輸毒品的故意，若其誤以為運輸的是珍稀文物，豈能定運輸毒品罪！

前述論證并非旨在論證“應當知道”不能與間接故意并存，而是認為二者并無邏輯關聯。“應當知道”的教義學意涵，與故意的類別屬性無涉。

結論

清晰界定“應當知道”，應當從詞源意義、語境意義和類別意義三個維度展開。“應當知道”在詞源上兼容故意與過失，在語境解釋下則僅指向故意論，其與故意類別沒有邏輯關聯。因而，“應當知道”須被理解為被間接證據證明的知道或推定知道。

實際上，司法解釋包括兩大類型：一是以法律含義具體化為目標的法律解釋；二是以具體問題的法律定性歸類為目標的刑事歸類。前者是對法律規則的進一步闡發，后者則是對法律規則的適用。B49規定“應當知道”的司法解釋，一方面是對證據規則的釋明，另一方面也是對法律文本的司法情形展開。該類條款是交融規范與事實的提示性條款，能夠制定或總結的判斷規則的有限性與語詞包含的現實情狀的無限性矛盾，決定了立法應當更加注重抽象規則的建構，具體含義的闡釋應通過司法的反復裁斷不斷建構。指導案例具備較之司法解釋更強的連接規范與事實的優越性，更適合承擔歸類規則創建的職能，類似“應當知道”規則的對法律文本的司法展開，應更多倚重具體指導案例，這也可以減少不倫不類的兜底性解釋，更加有效地實現法律明確化。

Abstract：The dogmatic connotation of “should know” should be analyzed by three different meanings including etymologic meaning， contextual meaning and category meaning. As to the etymologic meaning， “should” is a multiple modal verb， which may either refer to presumptive judgment or normative order. The word “know” has plural tenses. Thus the phrase “should know” has multiple meanings in etymology. As to the contextual meaning， the secondary chaos has caused the predicament for exploring the conception of “should know”， but once the clause of “should know” has been determined with the nature of the evidence rule， then “knowledge” can be decided as an indirect evidence so as to describe the deliberate conception. While as to the category meaning， “should know” aims to decide the probability of knowledge rather than the degree of knowledge， which thus has no logic relation with the category defining between direct deliberation and indirect deliberation.

Key words：should knowmultiple meaningsproof of deliberationindirect deliberation