習慣法對民族地區產權制度發展的影響及其優化路徑研究

文曉波

在漫長的生存與發展過程中，少數民族地區受到地理環境、宗教道德、政治經濟、風俗習慣等影響，逐漸形成了符合民族自身實際的習慣法，它在少數民族地區具有特殊地位，對少數民族群體價值觀、財富觀和消費觀產生了重要影響。然而，盡管習慣法是符合少數民族生產方式和生活方式的內生秩序，它也不可避免地像很多歷史性產物一樣具有合理性和時滯性的雙重性質。一方面，民族地區的習慣法承擔了維系社會秩序、培養社會角色、傳遞民族文化、促進社會發展等滿足少數民族傳統需要的重要角色，延續了少數民族的生存、繁衍和發展;另一方面，習慣法保護或調整民族地區以家庭、家族、家支乃至村落為主體的財產所有權制度，反對或不支持個人成為財產所有權的主體并獨立擁有財產或自由支配財產，這無疑對民族地區產權制度的發展產了很強的制約性作用。因此，在研討少數民族地區經濟發展的過程中，我們應當重視習慣法 “雙刃劍”角色對現代產權制度建構的影響作用。

一、習慣法是民族地區產權制度發展的瓶頸

（一）習慣法對產權界定制度的制約

習慣法對產權的界定不符合現代產權理念。習慣法強調集體利益、家族利益和民族利益高于一切，容易忽視個人利益的合理性。例如，彝族的家支習慣法規定，家支擁有劃定區域內的公山、森林、水源等公共資源，家支在一定程度擁有個人的財產權利。實際所有人缺位帶來產權人格化代表缺乏，會導致少數民族群體的勞動成果無法通過正規的產權制度加以表述，很大程度上影響民族地區社會經濟的健康、快速發展。

習慣法對產權的界定具有不穩定性。習俗（習慣和風俗）為習慣法的形成提供了大量的原料和素材。但是，由于習俗本身的可塑性使得它無法成為構建制度的牢固基礎。換句話說，習俗會隨著經濟和社會的發展而發生變化，少數民族習慣法在保持相對穩定的情況下，也會隨著生產條件和生活方式而產生變異。另外，口頭傳播和行為示范的方式使得習慣法的傳承具有較大的局限性，影響了習慣法的一致性和穩定性。因此，習慣法對產權的界定產生了非穩定性和不確定性。

（二）習慣法對產權配置制度的制約

現代產權制度要求市場主體是權力、利益、責任、義務的統一者，但是習慣法在民族地區的強大力量深深地影響著產權主體權力的運行、權益的享受和責任的承擔。

習慣法影響產權人權力的行使。習慣法對產權主體界定的模糊性和不穩定性，導致產權主體的占有權、使用權、收益權和處置權的效能受到限制。權力受到限制是勿容置疑的，因為不受到限制的產權是不存在的。但是，民族地區不完備的產權主體影響了產權人權力的正常行使，阻礙了產權所有者的既得權利束的實現。另外，習慣法的實施具有較大程度的“民主性”，隨意性很大的人為因素和家族（家支）血緣關系的干預大大影響了產權主體權力的正常行使。

習慣法影響產權人利益的獲取。“情理”原則是習慣法實施和維持的重要基礎，人情和道理承擔了民族地區的利益分配和利益糾紛化解的功能。習慣法發生效力的過程中，首領、頭人、長老的是非標準和理解（價值）判斷發揮著至關重要的決定性作用，但是個人權威、教化權力和“情理”原則卻破壞了產權主體合理權益的有效保護。例如，藏區往往通過地方頭人的出面調解草場權益糾紛而使得利益爭端的解決缺乏足夠的科學性、規范性和合理性;彝族家支的幫扶制度讓彝族商人無利可圖而喪失了從事商業活動的積極性和動力，這也是彝族群體經商人員極少的主要原因。

習慣法影響產權人責任的承擔。權利和義務是產權和交易的基礎。產權主體擁有權力和利益也就意味著要承擔相應的市場責任和義務。盡管習慣法規定了違反習慣法行為的制裁措施，對社會成員的生產、生活、社會交往產了較強的規制性作用，但是民族地區的習慣法導致產權邊界的模糊和“活動空間”的重疊造成了一些人可以不必為自己的行為承擔全部成本。另外，習慣法的懲戒方式一定程度上也影響了產權人責任的承擔。例如，彝族“猴子靠森林，彝族靠家支”的習慣法使得個人逃避了應有的處罰而讓家支成員承擔了相關責任。

（三）習慣法對產權運營制度的制約

產權流暢的流通和轉讓意味著產權主體在市場中的自由交易、充分參與競爭兼并活動以及客觀意志的自我體現。民族地區長期存在的小農經濟產生了頗具韌性的文化產物：知足安分，注重社會財富的實用性，交易的目的出于使用，而與之契洽的習慣法則相應地發揮著導向、規制和保護的作用。知足、安分的價值觀念與修天以順己、控制自然的現代經濟理念相去甚遠，形成了民族地區少數民族較為落后的財富觀念，注重畜牧、稻米、銀飾等實物形式的財產、資產，輕視非實物形式的資本、商品等，更不認同物權之外的債權、股權。另外，市場意識淡漠使少數民族從事產品交換的主要目的不是為了盈利而僅僅是為了滿足生產、生活有限需要，這無疑不能有效刺激擴大再生產的積極性，大大影響了商品的流通數量和速度，制約了產權的轉讓和流通周期。

另外，由于習慣法對產權主體界定的模糊性以及不能有效保障產權主體的權力、利益和責任一致性，這也影響了資產轉化為資本的有效性。例如，藏族、彝族習慣法還存在偷盜外族（冤家家支）的財物被處罰較輕或不作處理，甚至被視為英雄的現象。顯然，這種違反現代法制精神的現象無助于民族地區現代產權制度的構建。

（四）習慣法對產權保護制度的制約

習慣法影響產權主體合法權益的有效保護。產權的有效保護有利于市場主體充分發揮產權的持久性特點而謀求自身利益的最大化，從而使資源的有效配置和社會公正公平得以實現。但是，習慣法對產權保護的無力使得產權主體的權益經常受到侵害，例如，民族地區還存在任意牽拉債務人的牲畜折算抵債，以及彝族家支存在“不能拒絕”的互借耕牛大辦紅白喜事等現象，這大大影響了正常的社會生產和產權主體的預期收益。

習慣法影響對非產權主體侵權行為的排斥。《專利法》、《著作權法》、《商標法》、《物權法》等國家法對市場主體的產權給予了明確的保護，使產權人在面臨產權侵害、知識產權保護不力、產權交易摩擦時利益得到維護。但是，習慣法對非市場主體侵權行為產生了強力干擾。例如，少數民族地區的“二次司法”現象很大程度上排斥了國家法在產權保護方面的作用，使得產權人的權利客觀上受到侵害的可能性增大（多）了;藏區仍然存在的“賠命價”現象既為消除社會矛盾和積怨提供了契機，也為他人侵害他們的權益提供了方便和保障。

習慣法影響權利主體相互關系的規范。在市場經濟條件下，法律為規范權利主體的關系提供了制度保障。法治經濟倡導用法治思維、法律手段化解市場經濟發展中的矛盾和問題。然而，民族地區眾多地域處于“鄉土社會”、“禮治社會”，維系社會運行的主要規范就是以“禮”的形式表現出來的習慣法。無容置疑，傳統的“禮治”不同于現代的“法治”。因此，習慣法與國家法的不一致導致國家法對社會的調控功能受阻，對產權主體相互關系的保護也就有限了，而隨意占用債務人的財產清償債務是部分民族地區的常見做法。

二、優化民族地區產權制度的路徑選擇

（一）產權制度移植

習慣法的“情理”、“服從”原則為產權制度移植創設了適宜的土壤和條件。習慣法對外生制度的“態度”很大程度上決定了產權制度移植的“成活率”。盡管習慣法對外來陌生制度具有天然的排拒心理，但是只要移植的制度不違背民族地區現有制度環境的常識、常理、常情，充分體現“情”與“理”的有機結合，并加強與民族地區人們的心理溝通，表現出不強人所難的自然感情特征，就可以緩和外生制度和現有制度的“緊張”程度，逐漸實現二者的相容和“耦合”。另外，“服從”原則體現了少數民族地區集體利益和個人利益的有效結合，有利于保持民族團體的一致性和正常、有序的社會生活、觀念、習俗、行為的延續和發展，減少了人們透徹了解、領會和接受外生制度的心理障礙和組織成本，為產權制度移植提供了“同意權力”。

（二）產權制度變遷

產權制度變遷要克服民族地區的制度“鎖定效應”。民族地區產權制度變遷涉及利益格局的重新調整，會打破原有制度設定的保險模式，并帶來未來預期的不確定性。因此，政府一方面要利用制度供給的主導地位進行強制性制度變遷，克服制度變遷的路徑依賴的負面效應，另一方面也要借助于誘致性制度變遷，給予既得利益集團擁護制度變遷可能帶來的合理性預期收益。例如，繼續發揮頭人或長老的歷史性權威力量，并給予足夠的認可或尊重，當然，基本前提是不違反國家法或制度的根本原則。

產權制度變遷要克服民族地區非正式制度（特別是習慣法）的負面作用。非正式制度是制度構成的重要方面，包括價值信念、文化傳統、道德倫理、風俗習慣和意識形態等，它的變遷具有遲滯性和緩慢性。作為一種“公共物品”，習慣法是民族地區最重要的非正式制度，對少數民族的思想觀念和行為方式等具有不可抗拒性的影響。 因此，民族地區的產權制度變遷要充分考慮習慣法的重要影響，既要努力克服習慣法的負面效應和消極作用，也要加大民族地區意識形態領域的教育、宣傳力度，減小制度變遷（安排）的成本。

（三）產權制度重構

尊重并發揮習慣法的傳統作用。借助于習慣法的教育、震懾、警戒、處罰、鼓勵、示范等功能，減少制度創新的阻力和費用，實現制度之間的“耦合”和產權制度的重構。需要特別強調的是，在產權制度重構的初始階段，既要使既得利益者感受到制度重構帶來的預期收益，也要通過制度化的措施引導社會成員參與制度重構的過程，克服“集體行動困境”難題。總之，應尊重民族地區習慣法的傳統作用，通過制度化的方式激勵社會成員的創新動力并適當保護既得利益集團的利益，增加制度創新的砝碼，減少產權制度重構的阻力。

構建多元主體的現代產權結構。民族地區還存在大量不可量化、不能分割的單一公有產權模式，這是民族地區經濟增長滯后的重要原因，投資主體的多元化是實現產權多元化的路徑。因此，要利用公有、民資、外資三者的優勢互補，大力發展民族地區的國有資本、集體資本和非公有資本的混合所有制經濟，構建多元化的產權結構，充分發揮產權所有者的主觀能動性和創造性，化解經濟主體的動力問題、市場問題、技術問題和人才問題。

三、 結束語

盡管習慣法對產權界定制度、配置制度、運營制度和保護制度產生了制約性作用，導致了利益主體的勞動成果無法通過正規的產權制度予以表述，阻礙了民族地區的資源優勢有效轉化為現實生產力，成為建立現代產權制度的瓶頸。但是，維系習慣法實施和運行的“情理”、“服從”原則以及其既得利益者，也是優化產權制度的重要素材和優勢。因此，我們既要充分認識到習慣法的消極作用和負面影響，也要善于借助于習慣法的積極作用和正面效應，通過產權制度移植、產權制度變遷和產權制度重構等路徑，實現民族地區產權制度的優化目標。

基金項目：教育部人文社科項目“習慣法對（西南）民族地區產權制度移植與競合模式影響研究”（編號： 11YJCZH043）的階段性成果。

（作者單位：1.西南民族大學民族研究院;2.重慶文理學院）

責任編輯：楊再梅