論我國律師在場權制度的構建

●余 塵/文

論我國律師在場權制度的構建

●余 塵*/文

律師在場權是刑事訴訟過程中辯護律師享有的一項重要的辯護權利，其能有效防止冤假錯案的發生，能有效保護犯罪嫌疑人及被告人合法權利。由于各種原因的制約，我國刑事訴訟法律制度中并未確立這一制度，隨著社會經濟的發展及各種條件成熟，我國應當確立這一制度。這對于我國提高人權保護水平，加強訴訟文明制度的建設具有重要意義。

刑事訴訟 在場權 人權 非法證據

*北京市合達律師事務所主任、法學博士［100043］

隨著一些冤假錯案的曝光，刑事訴訟過程要求對人權加強保護的呼聲不斷高漲。正是在這一背景下，兩高及公安部于2010年出臺了我國第一部關于非法證據排除的規則即 《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，但實施的效果并不理想。為了在刑事訴訟過程中真正切實貫徹非法證據排除規則，2010年我國在《刑事訴訟法》修改過程中將非法證據排除規則明確寫進《刑事訴訟法》，并以五個法條的形式對這一制度作出明確的規定。但該法雖然實施了兩年多，事實上的非法證據，仍然無法獲得應予排除的法律效果，冤假錯案仍然時有發生。非法證據能大行其道而違法人員并未獲得法律的追究，應當說這與多種原因有關的。從司法實踐來看，之所以非法證據排除規則無法獲得其應然的法效果，這與律師在場權制度的缺失具有較大的關聯性，要想非法證據排除規則更好的發揮其保障人權的作用，律師在場權制度的建立就應當成為當然的立法選擇。

一、律師在場權定義

律師在場權，特指辯護律師在參與刑事訴訟過程中尤其是在偵查階段過程中所謂享有的一種辯護的權利，為辯護權的子權利。設立這一權利的目的，是為了讓辯護人在參與刑事訴訟過程中對國家公權力進行制衡從而對嫌疑人及被告人合法權利進行保護的一種辯護權利。

二、律師在場權設立的現實必要性

律師在場權設立的現實必要性體現在對保護犯罪嫌疑人及被告人合法權益具有重要意義。從已經公開報道的一些冤假錯案來看，之所以這些案件中被告人曾經都被判為有罪，與這些案件中的偵查機關在偵查過程中刑訊逼供、違法取證，最后這些證據又沒有被法院予以排除有關。依據我國《刑事訴訟法》第54條規定及《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第96條規定，對于被采取強制措施的嫌疑人及被告人，在強大的公權力面前，肯定是無所作為的，他是不能獲取或保存證據證明偵查人員違法對其進行取證的。也就是說即使偵查機關具有非法取證的客觀事實，但犯罪嫌疑人及被告人并不能證成其為法律的真實，這也就導致非法證據無法真正被排除。我國刑事訴訟制度并沒有真正建立起更利于對被告人權益的等邊三角形的訴訟結構模式，線性結構模式特點在我國的刑事訴訟結構中仍有明顯的表現。這恰如學者所說：“我國刑事訴訟職權主義的色彩仍然濃厚，整個刑事訴訟流程就像工廠里面的生產線一樣，還是一個線性結構，這不僅不利于正確追訴犯罪，還會傷害無辜的人。雖然現行《刑事訴訟法》規定公安司法機關辦理刑事案件要互相配合，互相制約和監督。但現實中，偵查時公安機關一家獨大，其后三機關又表現出配合有余、制約不足的現狀，這強化了刑事訴訟的線性結構。”［1］在我國刑事訴訟這種線性結構特點中，法律規定的偵查監督模式也是一元的，即僅授予檢察機關對于偵查過程中的違法行為進行監督，但當檢察機關本身就是偵查機關時，實際上是自己在監督自己，這種一元監督模式也就無法獲得監督的實效。因為“實踐中，偵查監督制度未能實現對偵查的有效控制從而充分保障人權，這是由我國偵查監督制度模式存在重大缺陷造成的”［2］雖然法律原則上設定了檢察監督權，但法律并沒有具體設定監督權的運行機制，尤其對于偵查訊問階段容易出現的刑訊逼供，法律更沒有具體的監督措施，“檢察機關對偵查訊問并沒有建立起任何監督機制，更無實時監督機制，至于審查逮捕、審查起訴這些事后審查機制根本無法實現對訊問的監督。實踐中，被告人在法庭上辯稱遭受刑訊逼供的，控方幾乎毫無例外地予以否認，動輒聲稱‘沒有證據證明存在刑訊逼供’，甚至通過出具警方《辦案說明》的方式以證‘清白’。 ”［3］由于這些原因的存在，非法證據仍在大行其道也就不足為怪。那么，要真正防止這些非法證據的出現，讓非法證據排除規則的法律規定成為真正的活法，就應當打破偵查的封閉性，法律應當引進律師在場權制度，以期對偵查權進行監督。因為：“律師作為辯護職能的重要行使者，能夠發揮監督偵查的積極作用，其一，律師行使辯護職能，能夠克服同體監督、內部監督的缺陷，從而實現異體監督；其二，律師數量眾多，能夠滿足偵查監督的需要。 ”［4］

三、律師在場權設立的國際經驗比較與借鑒

從我國參與的一些國際條約及承擔的國際義務來看，我國也應當實行律師在場權制度。我國作為聯合同的常任理事國，我們已經明確對一些應予承擔的國際義務進行了承諾。如1998年10月，我國簽署并加入了聯合國《公民權利和政治權利公約》，國家明確承諾尊重和保障人權。而當事人擁有廣泛合法的辯護權，這是一種重要的人權；2006年10月，我國亦加入了聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。我國已加入的上述兩個國際公約，對犯罪嫌疑人和被告人的人權作出了最低限度的保護要求，而律師在場權是這一要求的具體體現。如果律師在場權無法獲得落實，無法杜絕公權力機關進行非法取證，非法證據無法被排除，這些國際條約可能會成為空頭承諾，這無疑會影響到中國的國際聲譽。

從國外一些國家實行律師在場權制度的經驗來看，落實律師在場權，能真正實現發現法律真實的訴訟功能，并能真正防止冤假錯案的產生，從而最終實現刑事訴訟應然的社會功能。從世界兩大法系對這一制度的態度來看，英美法系國家對這一制度重視程度較高，這也與英美法系國家實行當事人主義的刑事訴訟構造有關。美國法律對律師在場權保護程度非常高，最高法院部分法官甚至認為律師在場權即是當事人享有的一種憲法性權利。［5］一些司法個案的法官甚至認為：“訊問時律師在場權對保護第五修正案的特權來說，是必不可少的。”［6］最高法院的法官認為，如果辯護律師有場權，律師不在場時，警察所取得的辯認證據不能作為證據進行使用。英美兩國之所以對律師在場權有如此重視程度，這一者與其法律制度有關，二者與其對人權的重視程度、與實行無罪推定的法律制度有較大的關系。

大陸法系國家如法國、意大利等國，由于實行職權主義的刑事訴訟模式，司法的主要功能在于對犯罪分子刑事責任的追究和對實體公正的追求，打擊犯罪成為其主要功能。故在早期，辯護律師并不能享有在場權。由于近代刑事理論研究的深入，加上人權保護運動的興起，客觀上亦受到了英美法系國家刑事訴訟制度的影響，律師在場權制度也逐漸獲得了確立。我國臺灣及澳門地區法律同樣明確規定了刑事訴訟過程中律師享有在場權，應當說這是對英美法系國家法律制度的有益借鑒。

這里值得一提的是，同樣是社會主義國家的越南，經濟發展程度遠遠落后于我國，但其2003年修改通過的現行《刑事訴訟法》第58條明確規定：“（1）在偵查人員訊問被臨時拘留的人和犯罪嫌疑人時，其辯護人有權在場，經偵查人員同意，辯護人可以向被臨時拘留的人和犯罪嫌疑人提問；在其他的偵查活動中辯護人也可以在場；辯護人有權查看本人所參與在場的訴訟活動的筆錄和與對本人所辯護的人所作出的相關訴訟決定；（2）要求偵查機關提前告知訊問犯罪嫌疑人的時間、地點以便行使訊問在場權。”同時，其132條亦規定：“當訊問有犯罪嫌疑人的辯護人、法定代理人在場時，偵查人員必須告知其在訊問過程中的權利和義務。犯罪嫌疑人、辯護人和法定代理人都要在訊問筆錄中簽名。如果辯護人詢問了犯罪嫌疑人的，有關詢問與回答的內容要全部記入筆錄。”［7］從上述兩條法律規定來看，越南明確確立了律師在場權制度。

從國際上對律師在場權實行的效果情況來看，律師在場權制度的實行，犯罪嫌疑人及被告人的人權獲得了較好的保護，刑事訴訟過程中基本上可以杜絕刑訊逼供的產生，這能較好的防止一些非法證據的產生。

在我國，一些學者和實務工作者擔心律師在場權的實行會導致國家偵查權力的弱化，認為不能更好地打擊犯罪，從而對于律師在場權制度進行排斥。筆者認為：（1）加強人權保護已經成了國際的趨勢，這也表征了一個國家文明程度，在兩大法系逐漸融合的大趨勢下，我們當然應當借鑒有利于對人權更好保護的法律制度；（2）經濟和社會發展程度不能成為我國反對實行律師在場權制度的理由，越南的經濟社會發展程度遠遠落后于我國，我們沒有理由不實行這一制度；（3）如果僅僅靠給犯罪嫌疑人及被告人心理壓力才能獲得證明犯罪嫌疑人有罪的證據，這無疑是在為刑訊逼供尋找有力的借口。

四、我國建立律師在場權的可行性分析

從上述分析可見，律師在場權對于保證刑事訴訟的公正有其獨特的價值，反對建立這一制度的理由無論是從理論上來看還是從實踐上來看，并不成立。英美國家刑事訴訟模式中：“反對用非法定程序的方式和不人道的手段獲取證據，注重程序正義，注重保護嫌疑人的人權，強調通過合法的程序來發現案件真實。”［8］這種刑事訴訟的目標應當具有其獨特價值，律師在場權是維系這些具有價值制度的具體制度之一。因此，我國應當吸收國際有益經驗，在我國刑事訴訟過程中建立這一制度。從現實情況來看，我國亦已經具備實行這一制度的主客觀條件。具體來說，下面的國情和社情說明我國已完全可以建立這一刑事訴訟制度：

（一）律師業的發展成就為我國建立這一制度提供了有力的人才保障

我國自1979年恢復律師制度以來，律師業獲得了迅猛發展，截止到2013年，“注冊的律師已突破22萬人。其中專職律師達18萬余人，兼職律師1萬余人，公職律師近5000人，公司律師1600多人，法律援助律師5000 多人，軍隊律師 1600 余人。”［9］而且，每年通過司法考試人數近30000人。現有這一龐大的律師隊伍以及廣大已經通過司法考試的人員可以說是刑事辯護律師龐大的人才儲備庫。并且，各地律師協會作為行業自律機構，其組織機構已經比較完善，基本都已建立了完備的行業管理制度，行業自律性較高。律師在場權本身要求具備足夠數量的辯護律師為當事人提供刑事辯護，能夠保證偵查機關在訊問當事人時有辯護律師在場，那么具備一定的刑辯律師人數就是這一制度的基本要求。對于經濟困難或重大復雜的疑難案件，也已經建立了法律援助制度。因此，律師業及律師制度發展成就保證了實行這一制度應當具備的物質條件。

（二）國際刑事訴訟制度的有益經驗

英美國家建立這一制度已經有三四十年之久，并已取得了許多有益經驗。這些經驗，我們完全可以借鑒利用。尤其是德國、意大利、越南以及臺灣和香港的一些經驗亦可以為我們在制度構建時提供參考樣本，這些國家(地區)刑事訴訟的立法和司法經驗可以讓我們少走彎路。

（三）實證效果較好

2002年7月至2003年4月，中國政法大學訴訟法研究中心開展了一次 “第一次訊問犯罪嫌疑人律師在場試驗項目”。從試驗結果來看，有兩點重要的啟示，其一為：“在偵查人員訊問犯罪嫌疑人的過程中安排律師到場參加,對偵查活動的正常進行基本上沒有負面的影響,反而會有積極意義。”其二為：“在我國探索、建立訊問犯罪嫌疑人律師在場制度及其他相關制度 （如錄音、錄像制度）,不僅對于提高偵查活動的公正和效率有重要意義,而且對于探索、建立適合我國實際情況的,既能保障實體公正,又能提高訴訟效率的認罪案件審判程序具有積極的意義。”［10］當然，從這次實驗來看，律師在場制度，雖然有“明顯的不足或局限性。”［11］作者看來，這些不足或局限性，主要體現在當時律師人數不足，社會需要支付昂貴的制度成本。但經過近十年的發展，律師規模相較于當時已獲得了長足的發展，近十年每年通過司法考試人數差不多近30000人，這些當時的不足或局限性，應當說隨著這些年律師業的發展，已經消除或極大的減弱了。從上述實驗結果來看，我國建立這一制度也已被實證為具有可行性。

五、建立律師在場權制度時應注意的幾個問題

律師在場權對于刑事訴訟來說具有其獨特的制度價值，我國建立這些制度的各種主客觀條件已成熟，我們應當建立這一制度。但我們在建立這一制度的過程，亦應當處理好以下幾個關系，否則，這一本來是好的制度其負面效果可能會擴大。只要克服其可能存在的負面效果，充分發揮其正面效用，這一制度才有可能達到我們設立這一制度的初衷。

（一）這一制度應當在刑事訴訟的哪一階段設立的問題

上文已說過，這一制度對于保障人權，讓律師參與對公權力機關的司法活動進行監督具有重要作用；并且，這一制度能有效防止公權力機關進行非法取證，對于消除刑訊逼供這一頑疾更具有重要作用。那么，我們應當在哪一階段設立這一制度呢？從現有建立這一制度國家經驗來看，刑事訴訟過程中的各個階段，均可以對律師賦予在場權。當然，由于非法取證主要在偵查階段發生，那么對于不同的階段，法律可以作出不同的要求。如在偵查階段，制度上可以采取英美國家法律規定，強制性要求偵查訊問過程中應當有律師在場，當然如果當事人明確表明不需要律師在場，可以視同當事人放棄這一權利。如果當事人未明確表明不需要律師在場，自己又未聘請律師，國家就應當指定承擔法律援助律師參與訊問。對于審查起訴及審判階段，主要視當事人的要求，只有在當事人明確要求或辯護律師明確要求的情況下，當事人或律師才享有在場權。這樣的制度規定，既可以保護當事人的人權，又可以盡量減少國家的訴訟成本。

（二）律師在場權的權利內容問題

律師在場權應當包含有許多內容，但從設立這一制度的意義來看，律師在場權的子權利應當主要包含律師的異議權及律師的簽字權。所謂異議權，指律師針對公權力機關的違法取證行為有權利提出異議。一旦律師就公權機關的違法取證提出異議，公權力機關就應當記錄在案，這些異議材料可以作為非法證據排除程序中當事人作為證明公權力機關存在違法取證事實的證明。所謂簽字權，指在公權力機關進行取證行為完備后，律師有權利對這些行取證行為進行確認，沒有律師簽字的訊問筆錄，不應當作為審判時的證據材料使用。只有公權力機關有證據（如錄音錄像證據）證明律師不簽字的行為屬于不當時，公權力機關所取得的證據方得作為證據使用。應當說，只要保障了律師的異議權及簽字權，這一制度完全可以成為消除或防止刑訊逼供的最為有力的手段。

（三）取證時應當配套設立錄音、錄像制度

對于如何證明公權力機關存在非法取證，如何證明律師在合法行使自己的辯護權，應當說只有取證時的錄音、錄像才最為直接和客觀。如果沒有辯護律師的在場，公權機關錄制并提供的錄音、錄像完全有造假的可能。對于這些非法錄制的錄音、錄像，當事人更無力證明其非法。因此，只有將錄音、錄像制度與律師在場權制度一并實行使用，才具有防止非法取證的可能性，這兩種制度也才能起到“共震”作用，僅僅單一制度，均無法發揮這一制度的本來功效。

（四）從律師在場權可能存在的濫用情形來看，律師在場權也應受到合理的限制

由于現實中律師素質參差不齊，律師在場權也可能被濫用。但切不可由于這一權利可能會被濫用，從而拒絕賦予律師在場權，這就會因噎廢食。為防止權利被濫用，我們應當借鑒英美及意大利的經驗，如果律師濫用這一權利，不當干擾公權力機關合法取證，公權力機關有權力終止辯護律師的這一權利。同時，應當借鑒意大利《刑事訴訟法典》的規定，在特殊情況下，公權力機關有權在律師不場的情況下進行取證，也即：“在緊急情況下(比如，出現正在進行的現行犯罪或重大嫌疑人有逃跑跡象的情況)，或者有理由相信如不及時查獲和取得犯罪的物證，該物證則會由于人為原因損害和消失，或者在某地發現了犯罪嫌疑人以及其他可能出現的緊急情況時，司法警察直接實施搜查或扣押行為無須通知律師。”［12］當然，公權力機關如果主張律師未在場所取得的證據合法，其應當負有對上述事實存在進行證明的證明責任，否則，律師未在場所取得的證據不應當作為定案的證據。

注釋：

［1］胡凱：《試論我國律師在場的確立必要性—基于對英美法系的考察》，載《法制與社會(中)》2014年第5期。

［2］劉計劃：《偵查監督制度的中國模式及其改革》，載《中國法學》2014年第1期。

［3］同［2］。

［4］同［2］。

［5］［美］偉恩·讓拉費弗等著：《刑事訴訟法(上冊)》，卞建林等譯，中國政法大學出版社2003年版，第352頁。

［6］孫長永著：《偵查程序與人權――比較法考察》，中國方正出版社2000年版，第343頁。

［7］伍光紅：《越南律師在場權制度對中國的啟示》，載《云南民族大學學報（哲學社會科學版）》2013年第2期。

［8］同［2］。

［9］參見網址：http://www.nxlawyers.org/show.asp?id=1112，訪問日期：2014年6月16日。

［10］顧永忠：《關于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考》，載《現代法學》2005年第9期。

［11］同［10］。

［12］屈新：《論辯護律師在場權的確立》，載《中國刑事法雜志》2011年第1期。