從事前預防到事后規制

周友蘇　張異冉

〔摘要〕《公司法》2013年底作出重大修改，廢除了實施效果不佳的最低注冊資本制度，這是從立法理念到法律制度的多重革新。改革放棄了立法預設的模式，反映出公司管制從事前預防向事后規制轉變的走向。放寬市場準入門檻意味著交易安全的風險增大，需要運用現代治理理念，構建新型公司信用機制，強化公司信息公示，保護債權人利益，營造有序的市場環境。

〔關鍵詞〕最低注冊資本；立法預設；事后規制；信息公示

〔中圖分類號〕DF41191〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2015）02-0098-05

一、引言

2014年3月1日起施行的《公司法》對公司注冊資本制度作出重大修改，其中最重要的是廢除了實行多年的最低注冊資本，除了法律的特別規定外，將公司注冊資本必須依法實繳的部分改為完全的意定認繳——公司股東對出資額、出資時間和首次出資比例等自行約定，并記載于公司章程，法律不再對其強制性規定。這一改革不僅是在公司管制與公司自治關系平衡上的又一次重大調整，更是從公司立法理念到規制公司方式上的一次重大突破。

對于這次《公司法》修改的內容，媒體和學者有著不同的概括，如“公司資本制度改革”、“注冊資本登記制度改革”、“認繳制改革”等。我們認為，這些概括還值得進一步推敲。首先，“公司資本制度改革”定義的外延較大，這次修改仍然在法定資本制框架下進行的，并未從根本上動搖資本確定、資本維持、資本不變的“資本三原則”；況且，資本制度本身不僅包括這次修改涉及的資本形成相關的內容，還包括資本變動等的內容，因此，將資本制度內部的部分調整概括為整個資本制度的改革有可能夸大這次修法的意義。其次，“注冊資本登記制度改革”盡管可以從國務院有關文件中尋到依據，但還不能完全概括這次修改，因為“登記制度改革”主要涉及公司與公司登記機關之間的關系調整，是從公法意義上來對改革作出的歸納，難以涵蓋以調整公司與債權人關系為特點的最低注冊資本制度改革的意義。再次，“認繳制改革”概括也不夠準確。因為2005年《公司法》修改就已經規定了注冊資本的部分認繳，即法定最低限額以外的注冊資本可以分期繳納，這次《公司法》修改是對已經實施的認繳制改革的進一步深化，將認繳的范圍擴大到包括最低注冊資本在內的所有注冊資本，最低注冊資本由原來的全部實繳改為可以認繳，即真正實行從“實繳”到“認繳”的只有最低注冊資本，而且，最低注冊資本“認繳制”并不能概括這一制度被完全廢除的內容。因此，將這次《公司法》修改的概括為注冊資本制度改革較為全面和準確。為了使所討論的問題更具針對性，本文集中指向其中改革最為徹底的最低注冊資本制度。

二、最低注冊資本制度的立法目的與實施效果檢視

法律是立法者有意識制定的，立法目的是某一立法基于一定理念指引所期望達到的目標，同時也構成該法律制度的內核，通過對立法目的的考察，評價法律在多大程度上從紙面上的法律轉化為實際的法律效果，有助于檢視法律的實施，促進法律的不斷完善。

（一）最低注冊資本制度的立法目的——保護公司與債權人的利益

公司利益、股東利益和債權人利益是公司立法框架內需要平衡的重要關系?！豆痉ā返?條開宗明義，確立了“保護公司、股東和債權人的合法權益”的立法目的。應當看到，在公司制度設計中，股東利益處于明顯的強勢地位。首先，相對于債權人而言，有限責任的確立就是在權衡股東與債權人二者利益上作出向前者傾斜的選擇，盡管這也是公司制度追求效率、鼓勵投資興業的設計理念使然，但卻讓債權人在利益關系上處于相對劣勢的地位。為了追求盈利最大化的目標，公司與股東通常具有高度一致性，而且往往不會考慮因此產生的風險可能給債權人利益帶來的影響，公司負債經營、自主決策也基本不受債權人影響。債權人只能被動地期望股東精通公司運營管理、善于把握市場行情并能做出優良決策。公司一旦經營失敗，股東可以有限責任來有效地控制自身損失的擴大，而債權人則可能承受債權無法實現的風險。相對于有限責任制度保護下的股東，公司債權人面臨著利益天平上的失衡。

其次，以“資本多數決”為基礎構建的公司制度也決定股東彼此間、尤其是大股東與中小股東之間可能存在利益上的“異質化”沖突，并可能以公司與股東之間的利益沖突方式表現出來。在“股東會中心主義”的決策機制下，大股東往往可能以持股的優勢，出現不顧公司的整體利益、甚至損害公司及其他中小股東利益的情形。最低注冊資本的制度設計正是基于平衡公司、股東、債權人三者利益關系的考慮，其立法目的主要旨在彌補有限責任制度下債權人利益和公司利益可能失衡的不足。通觀《公司法》的有關規定，最低注冊資本制度是作為公司準入的把關措施，法律規定了設立公司的最低資本限制，這些限制既是公司成立必須滿足的條件，也是股東在公司設立階段必須履行的法定義務。只要能夠滿足法定最低資本的條件，法律假定公司就可具備存續和經營的基本財產實力，在日后公司發生經營風險或股東有不當行為時，也能夠起到保護債權人利益的作用?？梢姡畹妥再Y本制度從立法理念上采取了立法預設模式，是事先對可能出現損害公司和債權人行為的預防而非對實際已經發生的情況的規制。我國學界和實務界以往大都接受這種立法預設模式，希望通過最低注冊資本制度的過濾作用，保證進入市場的公司信用，從而營造有序的市場環境，使交易安全得到必要的保障。

（二）最低注冊資本制度的實施效果——理論與實踐的辯證

不可否認，最低注冊資本制度在我國公司實踐中發揮了積極的作用，尤其是對我國公司制度發展初期公司設立行為的規范，但理論研究和公司實踐也表明，這一制度存在著明顯的不足，主要是立法預設需要付出較高的制度運行成本和實施效果并未達到設計的預期目的。

首先，從制度運行成本來看，最低注冊資本制度作為立法預設，是對可能發生的違法行為的事前預防手段。事前預防需要假設所有市場參與者都是不誠信的主體，都可能存在危害交易安全的行為，即事前預防須以不特定的多數人為防范對象。而事實上利用有限責任制度來危害交易安全的畢竟只是少數人，多數或絕大多數則是希望通過誠實守信的經營來增加個人財富的投資者，在我國當前階段，這些人又可能多是意欲投資興業但又缺乏充足資金的大學生和農民工，最低注冊資本的條件限制實際上是讓他們承擔了事前防范的制度運行成本。立法預設本是不少立法普遍采用的方式，如果制度收益大于運行成本，其合理性便無可指責，反之其合理性就會受到質疑。最低注冊資本制度屬于市場入口把關的方式，如果以此作為規制危害交易安全行為的主要手段，要實現有效的防范就必然得抬高市場準入條件，會將更多投資創業者排斥在市場入口之外。我們看到，修改前的《公司法》不僅要求新設公司必須滿足法定的資本額度，而且必須將其實際存入銀行指定賬戶，由會計師事務所驗資并開立實繳到位的證明文件，公司才能成立?？梢姡圆惶囟ǘ鄶等藶榉婪秾ο蠛洼^為復雜的設立程序決定了這一制度需要較高的運行成本，而抬高市場準入條件又勢必影響公司制度的效率。實際上，交易安全不能也不可能指望由市場入口的限制來完成，還需要若干制度的配套來形成一個保護交易安全的體系，包括責任體系、查處機制、社會信用體系等制度的建立完善。因此，如果僅用事前防范的思路來審視最低注冊資本制度，在我國社會信用體系尚未建立完善之時，《公司法》設置的最低注冊資本的準入門檻就不是應當降低或取消，而是還需要繼續抬高的問題，這也必然進一步拉升制度運行成本。

其次，從實施效果上看，最低注冊資本制度為股東設定的行為邊界容易被失信的市場主體打破，實踐中利用制度漏洞來逃避出資責任的現象屢見不鮮。根據現行會計制度，會計師僅審驗某個特定時間點的資金，并不負有跟蹤和報告資金流向的義務，公司股東有機會在驗資程序結束后抽走注冊資本?！肮咀鳛閿M制法人，股東完全有機會直接將公司資產劃入自己囊中，盡管這種直接抽逃的行為會遇到會計賬簿處理上的難題”?！?〕不僅如此，實踐中存在著一些中介機構為謀求自身利益與公司設立人共謀造假，協助其偽造證明文件虛假出資，為公司“墊資”后隨即抽逃等情形，使最低注冊資本制度的事前防范功能也大打折扣。

需要指出的是，我國長期堅持最低注冊資本制度與理論上信奉資本信用密切相關。資本信用必然看重注冊資本的功能。這決定了需要依賴注冊資本來建立相對單一的公司信用標準，復雜的公司信用判斷被簡單依據注冊資本所取代?！?〕但是，公司注冊資本本就應該屬于股東意思自治的領域，它僅僅表明股東對公司的出資承諾以及股東應承擔的出資責任而已。公司資產是公司注冊資本的上位概念，包括公司各類財產的總和。實踐表明，某一公司信用能力的好壞，不僅取決于公司注冊資本數額，還要參考包括總資產、資產構成、負債率、權益性收益等多方面的因素。僅以注冊資本作為公司信用具有局限性，債權人在與公司交易過程中會更關注公司資產的構成、公司享有物權的動產與不動產的價值，這往往超過對股東原始出資額或公司凈資產的關注度?！?〕

正是由于最低注冊資本制度存在的不足，不少國家（地區）不斷對其改革，在近一二十年顯得尤其突出。美國在歷史上也曾有過最低注冊資本制度：依各州不同法律規定，1970年代以前美國各州要求公司設立需繳納依不同行業不等的最低資本額。但美國學者和實務界也認識到，統一規定而不區分公司類型較為僵化，而且本就不高的最低資本額隨著通貨膨脹迅速貶值，不能起到理想的擔保作用。1969年美國模范公司法廢除了最低注冊資本，各州逐步跟進，現在美國已不存在這一概念。在1990年代興起的全球性公司法現代化浪潮中，歐盟委員會發布一系列法案，要求歐盟各國便捷中小企業進入市場，降低包括最低注冊資本在內的負擔和減少審批時間與成本。〔4〕2006年英國議會通過《公司法案》，不再對公眾公司設立時的最低注冊資本提出要求，最低注冊資本制度進入該國的歷史。日本在1990年確立了統一規定股份公司1000萬日元、有限公司300萬日元的最低注冊資本制度，但業界對其所起的作用評價不高，出現了修法的呼聲，最終在2005年廢除了最低注冊資本制度。我國臺灣地區在以前規定公司成立時，有限公司需繳納50萬新臺幣以上、股份公司需繳納100萬新臺幣以上的最低注冊資本，2009年臺灣地區修改公司法，廢除了最低注冊資本制度。

三、最低注冊資本制度改革理念審視

最低注冊資本制度是公司管制的一種手段。由于是在公司入口處設置的準入門檻，因此在我國往往與行政審批掛鉤。研究表明，工商登記機關對最低注冊資本是否符合法定條件的審核，盡管不能完全等同其他行政機關的許可審批，但作為公司設立的前置程序，意味著工商登記機關擁有著最終決定公司能否成立的權力，從形式上與行政許可并無太大的差異。長期以來，與最低注冊資本制度相關聯的事前預防思維形成政府對公司管制集中于公司設立關口的局面，期冀通過把關審查來過濾潛在的不規范行為，造就了政府機關對公司“重審批、輕監管”，甚至“以批代管”的傾向。客觀地講，工商登記機關的嚴格把關對規范公司設立和遏制違法行為也起到積極的作用。但其以公司準入的較高門檻為代價，降低和抵銷了事前預防的價值和正效應。我們看到，嚴格把關并不一定就可以杜絕實踐中的違法行為，因為政府的力量也是有局限的，政府獲取市場信息同樣具有不完全性和不準確性，審核把關也會出現偏差和疏漏，以“審批”代替市場作出價值判斷，不僅在市場入口處耗費了大量的行政資源，使公司登記機關難以集中更多的人力物力來查處公司運行中的違法行為，而且還會忽視市場機制的作用，增大政府的責任。

《公司法》修改對最低注冊資本制度的徹底改革，從修法理念上體現了從事前預防到事后規制的轉變，順應了放松公司管制的國際潮流。在市場經濟條件下，公司自治和公司管制具有各自不可忽視的價值取向：公司自治代表公司經營的自主性權利，一般來講，公司自治程度與公司效率呈正比關系；公司管制是政府為了維護社會公平和交易安全而對公司行為進行的約束。公司自治與公司管制由于指向不同也構成一對矛盾。一方面，公司自治擴大將激發市場主體的活力和創造力，促進社會整體財富的增長，但市場主體作為“經濟人”也可能在追求自身利益最大化的過程中損人利己，如果對其行為不加限制會加大交易相對人承受的風險，影響或損害社會公平；另一方面，公司管制如果失當，約束太多，不僅不能維護社會公平，反而可能損害公司自治的效率?？梢?，無論是公司自治還是公司管制，最終目的都應當以激發市場主體活力、提高效率、促進社會財富增長為目標。因此，二者應當在促進效率提高又使市場不失秩序這一目標內獲得平衡?！豆痉ā愤@次修法對于二者關系的調整，從總體上講是放松公司管制、擴大公司自治空間，但并非采取簡單的做法，而是集中針對市場入口的公司管制，通過降低或完全不設準入門檻來實現最大程度上的“寬進”，鼓勵投資創業者設立公司，并對成立后的公司實施“嚴管”?？梢?，“寬進”并不以放棄公平和秩序為代價，只是將事前預防轉變為事后規制。這是方式上的調整，而非目標上的改變。

我們也注意到，不少國家通過立法來放松公司設立管制已蔚然成風，出現了爭相減輕管制負擔、為公司設立提供更多便利的制度選擇。如美國可以自由選擇任一州并根據該州公司法設立公司，為吸引公司在本州登記設立并收繳隨之而來的稅款，各州紛紛簡化登記注冊程序進行競爭。德國在2008年修改公司法時規定了一種沒有最低注冊資本限制的有限責任公司的特殊形式——企業公司，變相取消了最低注冊資本制度。公司制度作為一種具有導向性的生產要素，哪里實行更優良的制度，包括資本在內的各生產要素就會流向該處。經驗表明，公司管制寬松、公司能獲得更大自治的法律制度更具有吸引力。在全球化和區域經濟一體化進程中，我國正扮演更積極和重要的角色，創新公司管制思維，是提升我國《公司法》的制度競爭力的必要舉措，也是全面深化改革的題中之義。我們看到，《公司法》廢除最低注冊資本制度后，修法效應立竿見影，據統計自2014年3月1日新《公司法》實施以來，到8月底全國新登記注冊企業逾1927萬戶，同比增加61%?！?〕

四、最低注冊資本廢除后的制度跟進

最低注冊資本的廢除并不意味著債權人利益無足輕重和公司管制的可有可無。由于放寬市場準入門檻相應增大了交易風險，規制重心后移的舉措決定了應當對公司成立后的行為施加有力的“事后規制”，形成“寬進嚴管”的格局，以“嚴管”來彌補因“寬進”留下的規制漏洞。這就需要在最低注冊資本廢除后跟進相應的制度建設，通過建立和完善事后規制的相關制度來維護債權人利益，保證交易安全。從“嚴管”的制度建設來看，它包括了公司信用機制、監管機制、違法責任體系等多項內容，其中一個重要環節便是公司信用機制的重構。這次《公司法》修改動搖和削弱了公司以注冊資本為基礎的信用機制，需要構建新型的公司信用機制。

有關研究表明，公司信用是一種信息。公司信息主要源于公司存續階段中的運營階段，它是公司信用的重要載體，是評價公司信用的可靠依據，公司信用就是在公司信息的“歸集、公示和使用過程中逐漸積累、產生的”?！?〕市場機制失靈導致市場秩序混亂的信用問題，在很大程度上是由于信息不對稱導致的?？梢?，實現信息對稱也是使市場公平競爭理念得以實現的途徑。從程序意義上看，除商業秘密外，市場主體有平等獲取交易所需信息的權利，公司不得利用經營管理所形成的獲取信息的優勢機會對債權人進行隱瞞、誤導或詐欺。從實體意義上看，每個市場參與者都有權利獲取與付出對等的回報，如果公司利用所處的信息優勢地位致使債權人得不到應有的回報、甚至遭受損失，那么這種結果違反了公平理念的追求，是不可接受的。

據此，以事后規制方式為主的公司管制應當著眼于緩解公司與外部的信息不對稱，要求公司為市場提供自身資產和經營狀況的充分信息?！叭思热皇怯欣硇缘?，他便有能力去獨立地創設一種有利于自己的權利義務關系。”〔7〕市場主體只要可以真實、及時地收集與分析目標公司的資本信息、財務狀況、經營情況及其他相關信用信息，就能理智地選擇交易對象，進而淘汰失信公司?！?〕如果實現了信息的充分對稱，那么，人們擔憂的諸如非善意地認繳巨額資本、資本實際到位率低、承諾出資期限過長等一系列現象，也會在很大程度上失去所依附的土壤。

可見，充分的公司信息是評價公司信用的可靠依據，在現代市場經濟條件下，更需要建立一套全新的以公司信息公示為核心的公司信用機制。這一機制應以統一的信息平臺為基礎，充分利用現代網絡信息技術，實現信息公示、信息共享、信用約束，為公司設定信息公示的法律義務，補足獲取公司信息的渠道；并對信息公示的活動加強監管，保證公示信息的真實、及時，這就基本可以實現公司與外界的信息對稱。因此，事后規制的制度跟進應當首先著眼于公司信息公示制度的建設，從某種意義上講，信息公示制度建設是加強“嚴管”的“抓手”和“牛鼻子”。

國務院頒發的《企業信息公示暫行條例》（下簡稱《暫行條例》）已經于2014年10月1日起正式實施，這為公司信息公示平臺的建立提供了法律依據，標志著新型公司信用機制的確立。這一新型的公司信用機制明確了公司、政府監管部門和市場參與者各自的權利、義務，通過相應的制度設計提高事后規制的效能。根據《暫行條例》，公司信息公示義務是指公司必須在存續的各個階段，依據《公司法》及相關法律法規，按指定方式公開披露包括公司章程、資本狀況及其他規定內容在內的信息。依據《暫行條例》建立的網上“企業信用信息公示系統”是公司信息公示的載體，它是市場信息傳導和獲取的平臺，公示信息的公司、履行監管職責的機關、共享信息的社會公眾等各主體均基于這個平臺享受權利、履行義務。企業信用信息公示系統由工商機關主管，目前已經在全國范圍內鋪開運行。

企業信息公示系統為信息的公示、獲取和利用，以及保證信息傳導的高效暢通起到了重要作用，但更為關鍵的前提是要保證公示信息的真實性和及時性。如果公示信息虛假、滯后，不但違背了創建信息公示平臺的初衷，還會對交易安全形成巨大隱患。有必要將事后規制的重點轉向公司是否真實、及時地履行信息公示義務，創新監管體系，提高監管效能，落實違法責任。當前，形成了一種以公司自律、政府監管和社會監督組成的“三位一體”新型監管體系，監管主體由單一的政府增加到公司、政府和社會公眾，監管手段由主要依靠年檢轉為圍繞公司自主公示、政府公示加抽查以及公眾舉報展開，并且豐富、創新了責任機制。

公司自律是指公司依法承擔信息公示的義務，并由法律賦予公司公示行為的自主性，但同時要擔保自身的公示方式正確、公示時間及時、公示信息可靠。公司應依法以年度報告和變動性信息公示的方式履行信息公示義務，年度報告免除了年檢之累，變動性信息公示又在較大程度上實現了信息真實性與及時性的統一。

雖然我們可以假設大多數公司都是守法者，同時也期望通過自覺自律機制來培養市場主體誠實經營的行商意識和信守承諾的行商習慣，但實踐中違反法定義務的情況畢竟不可避免，不得不引入公司以外的力量進行監管。政府主管機關承擔這種監管責任是首當其沖的。首先，主管機關在履行自身職責的過程中會產生大量關涉公司資產狀況、商業信譽、行政違法、財產查扣、凍結等信用狀況的信息，主管機關應當將這些信息在公示平臺上公布，便利公眾共享信息。其次，在新的市場環境當中，切實提高監管效能有較大的現實意義。原來主管機關監管公司運營資格和規范性的措施主要依靠每年“實質性”地“統查”（年檢），此次監管創新之一即是改相對低效的“統查”年檢為“抽查”年報，并且允許主管機關聘請律師事務所、會計師事務所、稅務師事務所等專業機構補充加強查處力量。另外，根據社會共治理論，社會力量所起到的監管功能也不可忽視——社會監督對政府監管是一種有益的補充，甚至在某種意義上可以成為與政府監督并列的另一極。我們應當擴大社會監督面，適當擴充公示信息的利益關聯方。也要重視一般社會公眾的監督作用，可以在當前規定的公眾舉報機制基礎上設計“舉報獎勵制度”，提高公眾監督的積極性，加大發現違法的機會。相應的，只有公司違法后逃脫處罰的幾率更小，才會更加重視自身信用，提升規范自身行為的內生動力。