二氧化碳的法律定位及其排放規制立法路徑選擇

李艷芳　張忠利

〔摘要〕在二氧化碳排放規制上，美國聯邦最高法院認為二氧化碳等溫室氣體符合《清潔空氣法》下“空氣污染物”的廣泛定義，因而美國環境保護署有權對溫室氣體排放進行監管。在歐盟，對二氧化碳等溫室氣體排放的規制采取兩分法，納入《歐盟排放交易指令》的，依指令；未納入的，作為污染物，適用《工業污染物排放指令》。雖然可以將二氧化碳作為空氣污染物對其排放加以規制，但這并非控制碳排放的最佳立法選擇。因此，大多數國家選擇通過專門立法來控制碳排放。我國不宜將二氧化碳等溫室氣體作為空氣污染物由《大氣污染防治法》加以規定，而應當選擇制定專門的低碳發展促進法或者氣候變化應對法，對碳排放加以規定。

〔關鍵詞〕二氧化碳；空氣污染物；大氣污染防治法；低碳發展法

〔中圖分類號〕DF4683〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2015）02-0030-05

二氧化碳作為一種物質，它在物理屬性上是無色無味的氣體，密度大于空氣，能溶于水。在化學屬性上，二氧化碳通常不能燃燒、不能供給呼吸、能與水反應、能參與光合作用。就其自然屬性來講，二氧化碳不僅無毒無害，還可以用作氣肥、滅火、碳酸飲料、蘇達水和致冷劑等的原料。正因為如此，在氣候變化成為問題之前，二氧化碳只在自然科學的視域之內，并不是法律關注的對象。二氧化碳成為社會科學特別是法律關注的焦點，始于氣候變化成為全球問題之后，特別是《氣候變化框架公約》簽署以來。二氧化碳雖然無毒無害，但是大氣中過量的二氧化碳，會形成溫室氣體效應，導致氣候變化，進而導致極端氣候變化災害發生、海平面上升等問題，從而危害公眾生命財產安全。也就是說，雖然二氧化碳不能直接致害，但是可能通過氣候變化的作用，對人的身體和財產安全構成妨害，甚至會導致地球不適宜人類的生存，危及整個人類社會。因而，在氣候變化情景下，對二氧化碳等溫室氣體排放進行法律規制是十分必要的。

雖然國際上有關于控制溫室氣體排放的國際公約和議定書，但是國際社會自身不是減排主體。因而公約的主要內容是就控制溫室氣體的排放達成共識并對減排責任在各國間進行分配。各主權國家就自身承擔的減排責任通過制定內國法控制二氧化碳等溫室氣體時，需要考慮的是：二氧化碳等溫室氣體是否符合各國大氣污染防治法關于“空氣污染物”定義的規定？如果二氧化碳等溫室氣體符合空氣污染物的定義，是否就意味著必須通過大氣污染防治法來控制其排放？通過大氣污染防治法中控制二氧化碳等溫室氣體排放，與制定控制二氧化碳等溫室氣體排放的專門立法，何種方式更為可行？我國當前正在修改《大氣污染防治法》，國家有關部門也正在研究論證進行應對氣候變化專門立法或者低碳發展促進專門立法的可行性，我們應當如何選擇？

一、二氧化碳能夠作為大氣污染防治法中的空氣污染物嗎

大部分工業發達國家的大氣污染防治法律制度在1992年《氣候變化框架公約》簽署時就十分成熟。如美國《清潔空氣法》從1970年頒布到1990年修正后未再作改動。日本、英國、德國等國的情況亦基本相同。這是因為，工業化國家在制定大氣污染防治法時，氣候變化還沒有引起國際社會的高度重視，更談不上在大氣污染防治法中作出旨在控制二氧化碳等溫室氣體排放的專門規定。

將二氧化碳與空氣污染物聯系起來始于各國對如何通過國內立法解決二氧化碳的排放以及監管權的探索。從各國控制二氧化碳等溫室氣體排放立法情況來看，主要有兩種模式或者路徑：第一種路徑是制定新的專門規制二氧化碳排放的法律，并妥善處理專門立法與既有法律之間的關系，如歐盟、日本、澳大利亞、新西蘭、菲律賓等多數國家；第二種路徑即純粹在既有立法框架與制度下對二氧化碳排放進行規制，如美國。

二氧化碳的法律定位問題是在第二種模式下提出的，即在不制定或者不能夠制定新的法律、而又試圖對二氧化碳等溫室氣體排放進行規制，那么就只能借助于現行法律如空氣污染控制法律來解決問題。依此模式，首先需要面對的問題就是：二氧化碳等溫室氣體是空氣污染物嗎？如果是空氣污染物，那么可以依據空氣污染控制法律來規制其排放；如果不是，那么就不能夠通過空氣污染控制法律來規制其排放。

美國是唯一一個通過判例法將二氧化碳解釋為空氣污染物，并確立環境保護署依據《清潔空氣法》對二氧化碳排放進行監管的國家。而美國走上這條路，也是不得已而為之的。事實上，從2003年開始，美國就不斷有議員提議制定“氣候管理法”，①在2005 年到2006 年間， 美國國會共收到與氣候變化有關的議案106件，自2007年1月到2007年7月間， 美國第110屆國會共收到125件與氣候變化有關的立法建議， 包括議案、決議和修正案〔1〕，但是所有提案都慘遭否決。2009年6月，《清潔能源與安全法案》（Waxman Markey bill）以219：212票在眾議院獲得通過，但最終還是在參議院擱淺。

在專門立法前途未卜的情形下，美國民間組織企盼通過判例法推動美國環保署在《清潔空氣法》框架下對溫室氣體排放進行監管。早在1999年10月20日，包括技術評價國際中心（International Center for Technological Assessment）在內的20家組織向美國環保署（以下有時簡稱EPA）就提出申請，要求環保署按照《清潔空氣法（Clean Air Act， 簡稱CAA）》第202條（a）款第（1）項對新機動車（New Motor Vehicles）排放的四種溫室氣體（CO2、CH4、N2O、HFCS）進行監管。〔2〕2003年12月8日，環保署正式拒絕了這一申請。理由有兩個：一是EPA無權按照《清潔空氣法》對溫室氣體進行監管；二是即便它有權監管，基于自由裁量權也不會進行監管。

環保署拒絕監管后，2005年7月15日，馬薩諸塞等12 個州和一些地方政府以及非政府組織將環保署訴至華盛頓特區巡回上訴法院，要求EPA對新機動車及其發動機的二氧化碳排放進行監管。華盛頓特區巡回上訴法院的判決支持了EPA。之后，原告方又向美國聯邦最高法院提起上訴，此即“馬薩諸塞州訴美國環保署案”。〔3〕在該案中，原告主張包括二氧化碳在內的溫室氣體是EPA應當規制的空氣污染物，而EPA認為溫室氣體不是《清潔空氣法》第202（a）（1）條規定的污染物。因此，二氧化碳等溫室氣體是不是空氣污染物就成為本案的焦點。

對于什么是“空氣污染物”，《清潔空氣法》第302（g）條解釋為“任何空氣污染物質或這些空氣污染物質的混合物，包括任何排放到清潔空氣中的物理、化學、生物、放射性物質”。聯邦最高法院認為，從字面上看，《清潔空氣法》關于空氣污染物的定義是一個寬泛的規定，“二氧化碳符合美國法律對空氣污染物所下的廣泛的定義”，環境保護署負有對溫室氣體進行監管的職責。②

該案判決后，美國聯邦政府一直推動美國環保署對二氧化碳排放行為進行規制。美國環境保護署也陸續出臺了對二氧化碳等溫室氣體進行監管的一系列規則，包括溫室氣體排放強制報告規則、針對移動源的危害調查報告和尾氣管道規則以及針對固定源的時限規則和剪裁規則等。

之后，針對美國環保署頒布的“危害調查報告”、“尾氣管道規則”、“時限規則”和“剪裁規則”等四個規則，美國多個州政府和工業組織將美國環保署告上美國聯邦法院，并一直上訴至美國聯邦最高法院，以達到推翻該四個規則的目的。聯邦最高法院將該案審理范圍限定在“EPA對機動車溫室氣體排放的監管權是否會引發其對固定源溫室氣體排放監管？”〔4〕聯邦最高法院于2014年6月23日對該案作出判決，判決認定：在《清潔空氣法》“防治控制質量重大惡化計劃（PSD）”下，任何因其排放的傳統空氣污染物而受到監管的固定源，其排放的溫室氣體也將受到監管。〔5〕這就確認了美國環保署至少對部分固定源排放的溫室氣體的監管權。

美國聯邦最高法院通過對《清潔空氣法》的解釋，不僅將二氧化碳等溫室氣體解釋為空氣污染物，而且為美國環保署確立了對二氧化碳等溫室氣體的廣泛監管權，EPA不僅有權監管由機動車產生的溫室氣體，也用權監管由固定源排放的溫室氣體。

除美國之外，歐盟 1996年頒布意在整合許可證發放條件與程序的《污染預防和控制整合指令》（96/61/EC）（ Integrated Pollution Prevention and Control Directive）》在其附件1關于工業污染物的列舉中，包括二氧化碳和其他溫室氣體。 2010年，歐盟出臺《工業污染物排放指令》（2010/75/EU） （Industrial Emission Directive）代替1996年頒布的《污染預防和控制整合指令》，但兩個指令關于工業污染物的定義相同。歐盟雖然將二氧化碳和其他溫室氣體列為工業污染物類型之一，但是并沒有依據《工業污染物排放指令》對二氧化碳排放進行規制，相反，歐盟制定了專門的控制二氧化碳排放的《歐盟排放交易指令》（2003/87/EC），并注意《歐盟排放交易指令》與《工業污染物排放指令》的銜接。凡納入歐盟排放交易體系的，適用《歐盟排放交易指令》；未納入EU-ETS的，適用《工業污染物排放指令》。

歐盟、美國經驗表明，將二氧化碳等溫室氣體作為污染物并通過污染防治法或者《清潔空氣法》來控制溫室氣體排放也是一種可能的選擇。

二、將二氧化碳作為空氣污染物由大氣法對其排放加以規制，是最佳選擇嗎

盡管美國聯邦最高法院通過判例作出了關于溫室氣體符合《清潔空氣法》下“空氣污染物”的廣泛定義的解釋，奧巴馬政府及其領導下的美國環保署也一直堅持通過《清潔空氣法》控制溫室氣體排放，但是這種做法在美國國內有相當大的爭議。

在美國聯邦最高法院，阿里托法官和托馬斯法官堅持認為，聯邦最高法院對馬薩諸塞州訴美國環境保護局一案的判決本身就是一個錯誤〔6〕，因為國會在制定《清潔空氣法》時并未考慮諸如溫室氣體之類的污染物，聯邦最高法院在“美國電力公司訴康涅狄格州案”中對《清潔空氣法》取代美國聯邦普通法的分析，“依賴于這樣一種假設，即美國聯邦最高法院在‘馬薩諸塞州訴美國環保署案的判決中對《清潔空氣法》進行了正確的解釋，從而允許EPA依據該法對溫室氣體排放進行監管”。〔7〕斯卡利亞大法官也認為，溫室氣體不是標準的“空氣污染物”，它不會導致污染也并不臟。〔8〕

在美國國會，也存在針對是否將二氧化碳作為空氣污染進行監管的政黨較量。從2011年到2013年之間，美國眾議院（共和黨占多數）還通過許多個關于取消EPA對溫室氣體監管權的議案，但這些議案最終在參議院（民主黨微弱多數）遭到否決。

美國雖然可以通過《清潔空氣法》控制溫室氣體排放，但這種做法也存在著明顯的問題：

第一，對傳統空氣污染物排放的規制措施不一定適合對二氧化碳等溫室氣體的規制。以美國《清潔空氣法》為代表的傳統空氣污染物控制制度，主要依賴“命令與控制”措施，如空氣質量標準、許可以及大量的禁止與限制性規范，但是對二氧化碳等溫室氣體的排放控制而言，更有效的措施是能源效率的提高以及低碳能源的使用。因而立法的重點是如何鼓勵對低碳能源的使用和激勵提高能效，而不是命令與限制。

第二，對傳統空氣污染物（顆粒物、二氧化硫、一氧化碳、臭氧、懸浮微粒、氮氧化物、鉛）等的末端排放控制，可以依賴“最佳可得技術”、“最佳經濟技術”；而對控制溫室氣體排放而言，往往缺乏末端控制技術，即便存在末端控制技術，末端控制的技術也并不成熟，碳捕捉與封存技術尚不能商業化運用，更談不上經濟性。

第三，通過諸如《清潔空氣法》等的大氣污染防治法難以實現對所有溫室氣體排放的管制。傳統空氣污染物伴隨工業化進程產生，因而各國大氣污染防治法的重點集中于工業廢氣，但是溫室氣體的產生途徑并非如此簡單，“土地利用、土地利用變化和森林”所產生的溫室氣體在溫室氣體排放總量中，也占相當比例。而且，與傳統空氣污染物不同的是，在溫室氣體中，二氧化碳在商業、工業領域具有廣泛的利用價值，甲烷作為天然氣的重要組成部分，本身還是一種重要的能源。對這部分溫室氣體就無法、事實上也不可能作為空氣污染物。所以，即便將二氧化碳作為空氣污染物，大氣污染防治立法也只能解決工業與能源領域的碳排放問題，并不能對所有溫室氣體的排放進行規制。

雖然美國當前通過判例法將二氧化碳解釋為空氣污染物，并且在《清潔空氣法》下控制溫室氣體排放，但是這種做法將溫室氣體排放規制完全納入既有制度框架，因此，就涉及與現有制度的徹底契合。因此，較多涉及對既有法律的解釋、修改與運用，相當復雜。當然，即便美國當前將二氧化碳等溫室氣體作為空氣污染物進行監管，也不能表明美國聯邦層面已經放棄了制定控制溫室氣體排放專門立法的努力。我們更傾向于認為美國當前在控制溫室氣體排放方面的做法，實際是在無法通過應對氣候變化專門立法情形下的控制溫室氣體排放的權宜之計和無奈之舉。

三、中國要不要將二氧化碳等溫室氣體作為空氣污染物，通過《大氣污染防治法》來控制其排放

我國作為后起的主要發展中國家和經濟體，近幾年面臨十分嚴重的霧霾天氣，這一方面表明中國作為“世界加工廠”的現實，另一方面，也說明我國現行《大氣污染防治法》及其執行并不完美，迫切需要加強立法和執法。《大氣污染防治法》的修改正是在此背景下提出并列入十二屆全國人大立法規劃的。2014年6月5日，由環境保護部起草的《大氣污染防治法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱送審稿）已經提交國務院，目前，國務院正在征詢對送審稿的意見。

就送審稿的內容來看，其附則第192條第（一）（二）項對“大氣污染”和“大氣污染物”的定義進行了明確規定。照此規定，“大氣污染”是指大氣環境因某種物質的介入，而導致其化學、物理、生物或者放射性等方面特性的改變，使其功能減退或者喪失，從而影響大氣的有效利用，危害人體健康、生命財產安全或者破壞生態環境，造成大氣環境惡化的現象。“大氣污染物”是指直接或者間接向大氣排放的、能導致大氣環境污染的物質。這條解釋雖然沒有列舉到底哪些物質屬于大氣污染物，但是可以看出，它包含的大氣污染物的范圍是十分廣泛的。二氧化碳等溫室氣體也符合本條關于大氣污染物的界定，亦應當屬于大氣污染物。或許，送審稿的起草者有意如此解釋，其意圖就是將二氧化碳等溫室氣體包括在大氣污染物之內。

與此相對應，送審稿設專章（第六章）對控制溫室氣體排放作了規定。不過，就送審稿對控制溫室氣體進行專門特別規定來看，至少環境保護部認為即便將溫室氣體作為空氣污染物，它也與一般空氣污染物不同，不然為什么不對其他空氣污染物進行單章規定，而只對溫室氣體進行單章規定。就送審稿對溫室氣體排放控制所設規范來看，其控制措施顯然與其他空氣污染物的控制措施有巨大區別，這些措施主要涉及產業結構調整、能源效率提高、監測考核和標準、低碳技術、能效標識、增強碳匯以及國際合作等，不僅十分原則，而且相當簡陋。

我們認為，如果我國采取美國的模式，將二氧化碳作為空氣污染物納入《大氣污染防治法》進行規制，可能會存在諸多問題：

第一，通過《大氣污染防治法》難以向社會傳達一種低碳發展的理念和信號。氣候變化的應對是一個長期問題，它所依賴的能源結構轉型也是一個長期問題。因而無論采取什么樣的立法模式，關鍵在于促進全社會形成一個低碳發展的理念。但是《大氣污染防治法》不可能擔當此重任。這并不是說《大氣污染防治法》本身有問題，而是因為大氣污染防治法的使命難以讓它的功能輻射至低碳領域。

第二，二氧化碳等溫室氣體的減排主要涉及產業結構與能源結構的調整以及能源效率的提高等，遠超出污染防治范圍。產業結構的調整屬于國家宏觀經濟發展范圍，主要由國家發展改革部門負責；而結構能源調整特別是發展可再生能源等低碳新能源的職責屬于國家能源局。另外，二氧化碳等溫室氣體的減排還涉及建筑、交通、工業、農業等多領域，亦需要強有力的部門協調。這些宏觀事務很難只作為一個污染問題來處理，環境保護部門也難以勝任。

第三，《大氣污染防治法》難以對所有溫室氣體排放源進行監管。傳統空氣污染物及其排放源，來源相對明確，無論大小，均可以適用相同的管制措施，而且以追求“零排放”為最高境界，但是對于溫室氣體排放來說，則不完全相同。溫室氣體排放源相對空氣污染物排放源，不僅有工業排放，而且有能源、農業、林業、土地利用等領域的排放，針對不同領域的排放源，管制措施也難以統一，而且也不可能追求“零排放”，特別是對于來自于農牧業、土地利用等領域的溫室氣體排放就很難管制。

第四，對空氣污染物和二氧化碳等溫室氣體管制的要求不同。在我國當前空氣污染特別嚴重的情況下，不難想像，此次大氣法的修改“嚴”字當頭。而且只要國家有決心解決空氣污染問題，就完全可能通過采取強勢的行政措施在較短時間內取得明顯治理效果，但對溫室氣體的減排則并非如此。應對氣候變化問題作為全球最大的公共問題，任何一個國家都不可能單方面采取強勢的行政措施來進行控制，因為如果其他國家不積極，一個國家的減排會因為“碳泄露”而消減。所以各國均采取激勵為主的減排措施。在中國尚沒有強制減排義務以及未來國際談判以“自主承諾、國際確認”為發展趨勢的情況下，溫室氣體減排應當以“激勵與約束相結合”進行適當的管控。大氣法與溫室氣體減排政策的差異，也決定了如果將兩種緩急不同的問題整合進同一部立法，其后的問題也就不言自明。

當然，即便不將二氧化碳等溫室氣體的排放控制納入《大氣污染防治法》，并不等于環境監管部門在控制溫室氣體排放方面無所作為。〔9〕基于提高行政機關的辦事效率、減少因為污染物（溫室氣體）排放信息報告、排放許可而給受控企業造成的過度負擔，在控制溫室氣體排放具體的監管權限設置中，通常將溫室氣體監測、排放報告制度、排放許可等監管職責賦予環境保護部門。這種做法在大多數國家盛行，如美國、歐盟、加拿大魁北克省等都是如此。

四、我國二氧化碳排放規制的立法選擇及其地位

考慮到在大氣污染防治法下控制溫室氣體排放的所暴露出來的問題，以及氣候變化本身的復雜性以及國際合作的復雜性，都決定了在對待二氧化碳等溫室氣體的排放問題上，應當作為一個宏大的特殊命題，運用以一種更為系統化的規制方式來對待。或許基于此，世界各國在履行自己所承擔的二氧化碳等溫室氣體減排責任時，普遍通過專門立法的途徑來解決，據統計，全球有66個國家和地區制定了二氧化碳等溫室氣體減排放的專門立法和政策。其中10余個國家有國家層面的專門立法。而這些有專門立法的國家，逐漸趨同于綜合立法模式。

我國雖然有《國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》《“十二五”節能減排綜合性工作方案》《“十二五”控制溫室氣體排放工作方案》等對低碳發展工作提出要求，但其效力僅局限于“十二五”期間，無法為社會公眾、尤其低碳投資者提供穩定的預期；雖然有全國人大常委會頒布的《關于積極應對氣候變化的決議》，但內容太過原則；雖然有《可再生能源法》《節約能源法》《清潔生產法》《循環經濟促進法》《森林法》以及《大氣污染防治法》等能源和環境法律，但都不足以匹配實現低碳發展所需要的社會變革在廣度和深度方面的規范性要求。

筆者認為，我國迫切需要借鑒和吸取多數國家的經驗，制定一部專門的、綜合性的控制二氧化碳等溫室氣體排放的立法，這部立法應當能夠統領在低碳發展中所涉及的各類社會關系，成為全面涵蓋生產和消費領域一切溫室氣體排放活動，在節約使用能源、提高能源效率、優化能源結構、減緩氣候變化方面統領現行相關立法的上位法。它不僅能夠處理與能源、環境等各類低碳發展相關法律規范之間的銜接問題，也為控制大氣中溫室氣體濃度所需建構和維護的新型社會關系提供了專門的平臺。至于具體名稱，如是《氣候變化應對法》還是《低碳發展促進法》，則不是主要問題。因為無論名稱是什么，都需要對二氧化碳等溫室氣體減排的基本原則、主要制度措施、管理體制與機構、減排的主要領域、激勵的方式作出規定。因此，建議國家加快氣候變化或者低碳發展立法進程，以為低碳發展提供有力的法律保障和制度支持。

〔參考文獻〕

〔1〕〔3〕李艷芳.從馬薩諸塞州等訴環保局案看美國環境法的新進展〔J〕.中國人民大學學報，2007（6）.

〔2〕〔4〕李艷芳，張忠利.美國聯邦對溫室氣體排放的法律監管及其挑戰〔J〕.鄭州大學學報：哲學社會科學版，2014（3）.

〔5〕〔6〕Utility Air Resource Regulatory Group v. Environmental Protection Agency〔Z〕.573 U.S. （2014）.

〔7〕American Electric Power Co.， Inc.， et al， v. Connecticut et al〔Z〕.131 S. Ct. 2527 （2011）：13.

〔8〕王慧.氣候變化訴訟中的行政解釋與司法審查〔J〕.華東政法大學學報，2012（2）.

〔9〕殷培紅，王彬.溫室氣體排放環境監管制度研究〔J〕.環境與可持續發展，2012（1）.

（責任編輯：何進平）