行政法視角下的公司登記和經營許可

摘要：區別依申請而做出的具體行政行為是行政確認還是行政許可在行政訴訟實踐中有著重大的意義。而公司登記制度也是我國公司制度改革的重點之一，公司登記到底是一項行政確認行為還是一項行政許可行為？作為行政許可行為的經營許可在公司登記制度中到底扮演著什么樣的角色，起著什么樣的作用。我國現行的公司登記又有哪些值得探討的地方。結合法條具體規定加之學理上的準確分析是明確問題解決問題所采取的基本方法。

關鍵詞：行政許可；行政確認；公司登記；經營許可

考察設立登記這項行為的性質，主要從下面幾點入手，對于依申請的行政行為，需要在申請人提出設立公司的申請之后才產生后續的是否予以登記的程序，而對于是否準予登記的標準則決定著這是一項以一般禁止為前提的行政許可行為還是以一般允許為前提的行政確認行為。行政許可行為之所以以一般禁止為前提，在得到許可之后才能解除對某項權利的禁止，其目的就是對此項權利進行嚴格管控，行政主體的管控力度應該是最嚴的，申請者應當符合的條件也是最苛刻的。而以一般允許的行政確認的目的可以是為了對某種不明確的事實或狀態加以明確、預防和解決糾紛，方便行政機關進行科學的行政管理，保護相對人的合法權益，節省社會資源維護社會秩序。明顯區別于行政許可行為這種基于嚴格管控的目的。很明顯，自然人組建公司進行經營活動在現代社會不應當理解為只有在經過登記機關經過允許之后才有此項權利，而應當視為登記機關對符合條件的申請加以確認和公示更為妥當，也更符合現代經濟發展的需要。最后，行政許可具有廣泛的裁量性，對于符合法律規定的許可條件和程序的申請，行政機關可基于社會公共利益等政策性考慮，依自由裁量權予以許可或不許可。而行政確認有嚴格的羈束性，對于符合法律規定的確認條件和程序的申請，行政機關必須予以確認。因此，公司的設立登記更應當視為一項行政確認行為而不是行政許可行為。

國務院1994年頒布實施的《中華人民共和國公司登記管理條例》第三條就規定：“公司經公司登記機關依法核準登記……自本條例施行之日起設立公司，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動。”在2005年新修訂的《中華人民共和國公司登記管理條例》中則刪去了前述的第三條規定。在許多涉及公司設立登記的法律法規中也放寬了對設立登記的核準范圍。工商行政管理總局2004年6月頒布的《企業登記程序規定》的第八條“申請人應當如實向企業登記機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。”就是一個在一定程度上可以弱化登記機關核準審核職責的例證。”但是，這并不意味著完全的登記主義原則已經確立，如在《企業登記程序規定》就已經明確規定：“企業登記機關依法對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，依法進行核實。”在2003年通過的《行政許可法》第十二條關于可以設立行政許可的事項中，很明確地載明了“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”。公司作為企業的一種，自然也屬于可以設立行政許可的范圍，而《行政許可法》也沒有明確哪些類型的企業或者其他組織是不必設立行政許可的，因此，給了有權管理企業或者其他組織設立的行政機關較大的自由裁量權。由于對于設立行政許可的范圍不能單從《行政許可法》確定，因此行政機關需要不斷頒布新的行政法規、規章和規范性文件對不同的企業和其他組織的設立進行規范。而這也與現代大多數國家采取的除法律禁止從事需要獲得許可之外的公司設立登記在符合法定要件下均應依法進行登記的做法不太一樣。因此我國的公司設立登記還不是一個單純的行政確認行為。

前面已經提到，公司登記是為了獲得企業法人資格。我國1994年由國務院頒布施行的《中華人民共和國公司登記管理條例》中第三條就明確規定：“公司經公司登記機關依法核準登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格。”企業法人資格的獲得有一個重要的環節，那就是獲得營業執照。所謂營業執照，是由公司登記機關頒發的記載有公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項的表明公司經營權的憑證。登記機關對申請者提交的申請辦理某類營業執照的各項材料進行確認，頒發有效的公示憑證，應該是對公司經營權限的行政確認行為。但是，實質上，營業執照的頒布與否，最重要的要件就是對“經營范圍”的確定。公司登記機關對經營范圍的確定要除了根據申請者自身的意向之外還需要審核其取得的相應的資質——經營許可證，公司的經營許可是指公司欲從事特殊經營項目，需要經過政府有關部門許可方能經營的事項所作出的一種批準，政府部門對申請的許可事項加以審查并作出是否準予從事的決定，無疑能產生法律效果，因此毫無疑問，經營許可也是一項行政行為，更進一步地說，公司在取得相關的經營許可之前是不能從事此項有關活動的，只有在獲得許可之后才能依許可范圍從事生產經營活動。所以，經營許可是一種行政許可行為。在涉及到經營許可證的問題就不得不涉及到另外一個行政主體——依職權審批和頒發經營許可證的國民經濟主管部門。據不完全統計，在我國僅僅需要辦理經營許可證的行業項目就多達95種從如音像制品零售出租到航空運輸等等——被稱之為營業執照的前置項目，而相關的規定都分布在相關主管部門的行政法規、規章和規范性文件之中，涉及的面非常之廣。可見，在很大一部分情況下，公司設立登記的實質成立條件已經變成了獲得經營許可這一行政許可行為。比如說，如果公司登記的申請人想從事音像制品零售出租需要先去音像制品管理部門申請經營許可證，而主管部門擁有廣泛的裁量權，就算申請人符合相關規定的條件，但是管理部門認定其不符合某項政策性規定或者社會公共利益，其申請是不能被批準的，無法獲得經營許可證也就無法取得營業執照，而沒有取得營業執照是不能獲得企業法人資格的，自然也就無法擁有獨立法人資格帶來的各種特點——享有獨立的民事權利，履行獨立的民事義務，承擔獨立的民事的責任。而公司在社會經濟發展中發揮的必不可少的作用也正是基于這些與生俱來的特點，對于公司設立的過多限制，包括設立程序的繁瑣和營業權限的過分限制，不利于公司在市場經濟中發揮它的作用。