新刑訴法下律師執業風險

摘要：律師職業是一個神圣的職業，但律師作為當事人權益的維護者、法律尊嚴的捍衛者，律師的刑事辯護是律師業務的重要業務，也是最基礎的業務。隨著2012年3月14日修改的《刑訴法》，的確感到法律有巨大進步和可喜之處，但是，法律在進步，但突破性的內容還是有限，關鍵問題是缺乏保障實施的操作性規定，欠缺救濟性條款，律師執業中的風險也不小。文章在分析律師參與刑事訴訟風險成因的基礎上，提出了律師對刑事執業的防范：①法律法規的強制性規定；②律師個人自我防；③加強自身的法律職業素養和道德修養；④正確處理與公、檢、法的關系；⑤嚴格遵守刑事辯護各階段的規則。

關鍵詞：律師；刑事訴訟執業風險成因；風險防范

近年來，律師依法執業權益受到侵害的案件呈上升趨勢。律師被指控的犯罪案件也有所增加。新刑法306條有關辯護人、訴訟代理人偽證罪的規定，猶如高懸在律師頭上的“達摩克利斯之劍”，加重了律師執業的心理壓力。律師執業的環境日趨復雜。律師的工作在社會上得不到應有的理解，甚至出現律師在執行職務過程中被非法拘禁、綁架的事件，所以，律師執業風險的防范，值得律師界各位同仁的思考……

一、執業風險產生的成因

（一）立法缺陷是形成律師刑事辯護執業風險的重要原因

（1）《刑法》第306條規定，“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘當事人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@是對律師涉嫌辯護人妨害作證罪的特別規定；而對于法官、檢察官，《刑法》卻沒有相應的刑罰規定。同樣的行為，法官要比律師社會危害性大，對法官的處分卻比律師輕得多，這是顯失公平的，是對律師職業的歧視。

（2）法律沒有明確規定律師在刑事訴訟中，有無對犯罪嫌疑人或被告人未被發覺到的犯罪行為進行舉報的義務，律師極有可能以包庇罪被追究刑事責任。

（二）執業環境復雜性是律師刑事辯護執業風險的另一個原因

（1）目前仍有一些人對律師存在偏見，包括公、檢、法人員的偏見，誤解和侵犯，認為律師“是替壞人說話的”。不懂得被告人也需要司法公正，不理解律師維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，是法律賦予的權利與義務。尤其是案件相對方當事人，經常把對犯罪嫌疑人、被告人的仇恨擴大到律師身上，以非法手段進行威脅、恐嚇，干擾律師辦案，甚至危及律師的人身、財產及生命安全。

（2）一些司法人員對律師存在成見，認為律師掙錢容易，故意刁難律師。有的看守所管理不嚴，監管人員為犯罪嫌疑人傳遞信息或財物，一經發現，便轉嫁到律師身上；有時由于律師的提前介入，一遇到案件出現翻供、串供、包庇、偽證等情況，就懷疑律師在其中操作；律師對案件中的證據提出異議，偵查人員、公訴人便對律師產生敵意；有的審判人員認為律師接受委托為被告人上訴，是跟他們作對，讓他們丟了面子，甚至對律師進行打擊報復。

（三）個別律師自身素質較差也是形成律師刑事辯護執業風險的原因。

（1）風險來自于少數律師故意或過失的違法、違紀行為。近年來，不斷見諸媒體的律師因指使他人作偽證，賄賂辦案人員、私自收費、不履行勤勉盡責的義務，而被判處刑罰，被取消律師執業資格證的情況時有發生。于是就出現了這樣一些突出的不正常的現象，為謀求私利，接受犯罪嫌疑人、被告人及其親屬的非法要求，為當事人謀求不正當利益，做出違法甚至犯罪的行為，受到法律的追究。

（2）成名心切導致執業風險。有些律師幻想一舉成名，一案成名，其追求轟動效應的欲望與犯罪嫌疑人、被告人及其親屬的非法要求一拍即合時，往往為制造有利證據而作出違背職業道德的行為。

（3）包打官司的承諾導致執業風險。有些律師見利忘義，以高額收費承諾為當事人包打官司。其結果是官司輸了，當事人到處告狀，形成律師與當事人之間的糾紛與矛盾。

二、執業風險的防范

面臨日益增大的執業風險，除進一步完善執法環境，完善律師執業保障制度，嚴厲制裁侵害律師合法權益的違法犯罪行為外，律師自身增強保護意識則更為重要。

（一）建立律師刑事辯護的豁免權制度

律師刑事責任豁免應當具備以下三個條件：①律師刑事責任的豁免只能發生執業活動中。②律師刑事責任的豁免只限于刑事訴訟中。③律師刑事責任的豁免只限于刑事責任，不包括民事責任、行政責任

（二）律師個人自我防范

法律對律師的定位就表明了，律師的雙重身份，即法律人和商人身份，也決定了律師執業的價值取向是雙重的。物質利益是必然的價值取向，并不是不妥或不好意思的事情。律師所要做到的是，要將物質和精神兩種價值觀在內心平衡、和諧相處。律師也要講政治。律師是非常自由的職業，基本上是自己管自己。對從事自由職業的人講政治，似乎有點可笑，至少，對于政治而言，律師會覺得自己只是一個打醬油的。但是，正如一首詩所說的那樣，最應該記住的最易忘記，律師最應該記住的就是講政治。

（三）加強律師的自身修養

做律師也要先做人，只有先“律已”，才能“律人”。如果這個基本問題不清楚、不明白、不解決，律師隊伍的發展壯大就會毀于一旦。因此，律師的所作所為應有根有據，堅持有理、有利、有節的原則。當事人的合法權益要維護，非法的要求，如要包打贏官司等，應該拒絕。在法庭上要尊重同行，作到“庭上是對手，庭下是朋友”，維護律師行業的形象，不能得理不饒人，窮寇猛追。避免雙方矛盾的激化乃至對立，使自己的人身受到威脅。

（四）正確處理與公、檢、法的關系

在于這三家國家司法機關交涉時，一方面要做到有理、有節、不卑不亢；另一方面，也要注意加強聯系，盡量多做溝通工作，爭取他們對律師的理解和支持；對惡意報復誣陷和其它非法侵害，要勇敢地拿起法律武器，堅決維護自己的合法權益，并及時向律協匯報，爭取得到律協維權委員會的支持。如上海市律師協會邀請市公、檢、法的領導作為律師協會維權委員會的顧問，在解決律師維權案件中發揮了積極作用。

（五）嚴格遵守刑事辯護各階段的規則

律師應特別注意以下幾點：

1.刑事辯護律師在偵查階段的執業風險及其防范

根據新《刑訴法》第33條，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。

偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求。

犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監護人、近親屬代為委托辯護人。

辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告知辦理案件的機關。

由于歷史原因，偵查機關尤其是公安機關，對律師有很大的抵觸情緒。律師的提前介入，有些偵查人員認為就是與他們作對，甚至在律師提請會見犯罪嫌疑人時設制障礙。因此，刑事辯護律師在偵查階段更加強自我保護，防范執業風險，首先是要處理好與偵查機關辦案人員的關系，對偵查機關辦案人員明確立場，我們律師也是在履行職務，互相尊重是一個大前提。而刑事辯護律師自我保護的關鍵是嚴格依法辦案，委托合同必須與律師事務所簽訂，所函、授權委托書等法律文書都要嚴格依照《刑訴法》和《律師辦案規則》的規定辦理。辦案時了解案情也只限于了解罪名、羈押地、刑拘、批捕時間等問題，物證、證人證言，在偵查階段律師都不要主動去調?。ㄌ厥馇闆r除外）。在會見犯罪嫌疑人時尤其要注意，在通常情況下，犯罪嫌疑人見到自己的刑事辯護律師后一定會急于向律師談案情，表白自己的無辜，即使偵查人員在場也是如此。而這時律師應當及時予以制止，一方面這是遵守法律規定，另一方面也是律師的自我保護。

2.刑事辯護律師在審查起訴階段的執業風險及其防范

（1）刑事辯護律師與公訴人職業沖突的自我保護及其風險防范：審查起訴階段律師開始與公訴人打交道，公訴人是代表國家提起公訴的檢察官，與刑事辯護律師是法庭上的對抗雙方，職業上的沖突以及個人素質的良莠不齊，使檢察官對律師整體的對抗心理，有時竟表現在對某律師個人的職業報復上！尤其《刑法》第306條，成了所有律師的“緊箍咒”，也成了某些檢察官的“殺手锏”。動輒“祭起”這一條，把律師變成階下囚，甚至在法庭外等著，開庭之后立即把律師逮捕！這種職業風險是每一位刑事辯護律師都十分懼怕的，以致于很多律師都不從事刑事辯護工作，筆者認為這種職業風險的防范，關鍵在于律師要嚴格依法辦案。

（2）律師取證時的自我保護及其風險防范：律師取證時的風險防范就是將自己取得的證據與其他證據互相核實查證真偽，對被告人及其家屬提供的證據線索和證人名單，認真審核，不真實的證據絕對不能上庭，尤其是證人證言。事實上，刑事案件中的證人的心態是十分復雜的，特別是偵查機關、公訴機關已經做過證人證言的證人，其改變證言有時是出于害怕做證，有時是出于被告人及其家屬的威逼利誘而變更了證言，最后，當檢察官再找他時，為了逃避偽證罪的嫌疑而把責任全部推給律師，稱是律師讓他改變證詞，指使其偽證的。這一證據被檢察官掌控后，足以使該刑事辯護律師變成階下囚。

（3）刑事辯護律師與犯罪嫌疑人及其家屬在審查起訴階段的自我保護及其風險防范。

刑事辯護律師在審查起訴階段要嚴格依法辦案，對犯罪嫌疑人及其家屬不做不正確、不嚴肅的承諾。要認真分析案情，對案件盡心竭力，會見嫌疑人時不能違反羈押場所規章制度。

3.刑事辯護律師在審判階段的執業風險及其防范

（1）刑事辯護律師與審制人員的關系處理上的自我保護及其風險防范：律師與法官的作用相輔相承、互為利益，因此，律師與法官的“錢權交易”成為一個熱點問題，雙方均抵制對方，互相看不起又互相利用，于是乎法官利用手中黨和人民付予的權利與律師利用當事人給的錢進行非法交易。這種不正常的問題，雖為極少數，但足以給司法腐敗“添磚加瓦”！刑事辯護律師自我保護在審判階段的“重中之重”就是不與審判人員私下接觸！不私下接觸主要是指工作上不私下接觸。

（2）審判階段是律師全面發揮業務能力和執業水平的時候。取證、閱卷、會見、準備出庭等等，認真把握好法律付予律師的權限，充分掌握證據，與被告人做好法庭上的配合準備工作，在做好充分的辯護準備后提出正確的辯護觀點。

（3）庭審中刑事辯護律師的自我保護及其風險防范：①一定不能與審判長和合議庭發生沖突、爭執；②不與公訴人對立，不說“過頭話”，不進行個人人身攻擊。司法實踐中常有辯護人與公訴人當庭爭吵，甚至進行個人人身攻擊的現象；③不做誘導式發問，刑事辯護律師在庭審過程中，無論對被告人或者證人、鑒定人等，都應當注意發問的方式和技巧，切忌做誘導式發問，以致遭到檢察官的反對；④發表辯護意見和辯護詞要專業，執業律師做刑事辯護案時一定要體現出執業的法律性、職業性、專業性，否則不僅會使自己對被告人的無罪、罪輕的辯護意見不被法庭采納，還有很大的執業風險，會成為各方矛盾與傷害的焦點。

雖然法律修改的進步之處有目共睹，但誰都知道，一線的辦案人員應用的并非全是刑訴法。之后，或就在與此同時，公檢法正在加緊制定自己的內部規則，而那些內部規則便是日后他們辦案的細則和綱領，任憑律師拿著刑訴法要求權利保障，公檢法就是不理不睬，還會以內部規則搪塞之。

律師職業是神圣的職業，在我國走向法制國家的進程中，律師肩負著不可或缺的責任。律師在刑事訴訟領域機遇與挑戰并存，律師只有努力提高自身的法律職業素養和道德修養，嚴格恪守以事實為根據，以法律為準繩的原則，以法正確履行自己的職責，才有可能預防和避免自己執業風險的發生。