岔路口條款：東道國當地救濟與ICSID的博弈

摘要：Saipem案件中孟加拉國的東道國救濟與國際爭端解決中心仲裁庭二者的博弈，最終以“爭端解決中心仲裁庭裁定孟加拉石油須賠償意大利Saipem公司600余萬美元和11余萬歐元”告終。在中國的國際投資實踐中，應以此案為誡，必須堅持“當地救濟”原則為主、國際救濟為輔的國際投資爭端解決途徑。

關鍵詞：當地救濟；ICSID；投資爭端；岔路口條款

一、Saipem案回顧及思考

2004年10月5日，Saipem公司依據孟加拉國和意大利之間于1990年3月20日簽訂并于1994年9月20日生效的雙邊投資保護協定向爭端解決中心提起仲裁。最后爭端解決中心仲裁庭裁定孟加拉石油須賠償意大利Saipem公司600余萬美元和11余萬歐元。

此案為何會交由爭端解決中心進行仲裁，而不是根據“用盡當地救濟規則”采用東道國即此案的孟加拉國的法律來解決此爭議呢？

二、東道國當地救濟在本案中適用的假定

用盡當地救濟規則，指受到東道國侵害的外國人在未用盡東道國法律對其仍然適用的所有救濟手段之前，其本國政府不得行使外交保護權追究東道國的國際責任。當這一原則適用到國際投資領域，即是“東道國當地救濟”，其含義是指在東道國的司法機構或行政機構中依照東道國的程序法和實體法解決投資爭議。這是因為東道國對在本國境內發生的投資爭議享有當然的管轄權，有權要求爭議當事人通過當地救濟尋求解決。除非東道國法律另有規定或其政府明確表示同意，外國私人投資者是不可以將其同東道國之間的爭議直接提交國際或國外解決的。梳理Saipem案件過程，可以發現：

第一，Saipem公司在爭議發生后沒有運用孟加拉的國內法進行救濟而是直接直接提交國際商會仲裁院解決。盡管現行雙邊投資保護條約都有關于將兩國解釋和適用條約所生爭端，提交仲裁或國際法院解決的規定，當東道國違反條約義務侵害締約他國投資者權利時，締約他國就不能僅憑此規定直接提出國際請求，故這種約定不能免除投資者有首先用盡當地救濟的義務；

第二，孟加拉國并未放棄這一規則，并且在反復聲明、強調不可直接繞過其當地的法律而直接運用國際手段來解決此爭議。

筆者認為此案可以排除“用盡當地救濟規則的例外”，此例外包括：①當地救濟被視為已經用盡。在此案中Saipem公司根本沒有運用孟加拉的國內法進行救濟而是直接直接提交國際商會仲裁院解決；②當地救濟規則被放棄。在上面的論述中可以清楚地看出，孟加拉國不僅沒有放棄這一規則，并且在反復強調，卻被國際商會仲裁院一再駁斥。

所以，東道國當地救濟在本案中適用只是筆者基于現有理論的假定，而現實則是“爭端解決中心仲裁庭裁定孟加拉石油須賠償意大利Saipem公司600余萬美元和11余萬歐元。”

三、東道國當地救濟與ICSID的博弈

Saipem案的裁決涉及主權國家法院的判決，也就涉及法院管轄權之行使。

首先，如果Saipem案裁決得到支持，則任何無法在其他法院執行的外國裁決便可通過雙邊投資協定，即投資者和東道國爭議仲裁制度得到承認并執行。這無疑是對東道國管轄權的巨大挑戰，忽視“東道國當地救濟”無疑是間接的否認了“東道國屬地管轄權的優先地位”；

其次，若Saipem案的裁決得到其他仲裁庭承認并效仿，則以后各國法院在作出判決時必須考慮其是否在將來的投資者和東道國仲裁裁決中可獲認可。為了吸引外資，東道國的法院，特別是弱小國家的法院，為了不使自己的裁決被國際仲裁庭否決，便可能調整審判和撰寫判決的方式和方法。從這個角度講，Saipem案的裁決勢必對列國司法機關的執法行為、執法文化、執法環境帶來重要的影響。

當然，筆者并不是絕對地說運用“東道國當地救濟”途徑之外的方式一定會造成對東道國主權的侵害，如美國在條約中支持投資者與東道國間可以適用仲裁等國際方式從而排除東道國的優先管轄，也有可能使美國國家喪失對美國國內外國投資者的屬地優先管轄權，但實踐中，美國受到的損害微乎其微。

也應看到，用盡當地救濟規則在實踐中確實存在許多問題：第一，“用盡”的標準難以把握；第二，“用盡當地救濟”中“期限”問題難以一致；第三，用盡當地救濟和條約救濟手段二者關系不夠明朗。

東道國當地救濟與ICSID的博弈就是對管轄權的爭奪，這一爭奪在“岔路口條款”的出現后愈演愈烈，所謂“岔路口條款”，是指在有關爭端產生后，外國投資者除可以在東道國國內尋求救濟外，還可以尋求其他救濟手段如ICSID的仲裁。ICSID仲裁具有一裁終局的特點，即若國家間經貿條約直接規定可以在ICSID進行仲裁，若外國國民選擇仲裁，則不論仲裁最終結果如何，都不得再向東道國國內法院尋求救濟，東道國還須向對待本國有效法院判決一樣承認執行ICSID的裁決。同樣，外國國民爭議發生后也可以選擇東道國解決，即不去訴諸仲裁。岔路口條款的存在，一定程度是對用盡當地救濟的一種排除。

四、當前形勢下中國的應對

我國對外締結的BITs普遍規定了“岔路口條款”，并且我國同許多國家簽訂的雙邊投資協定中幾乎不提用盡當地救濟，相反卻明確承認仲裁的重要地位。的確，筆者在前面中提到美國在條約中支持投資者與東道國間可以適用仲裁等國際方式從而排除東道國的優先管轄，在其實踐中，美國幾乎沒有受到損害。但美國也并沒有放棄對當地救濟的適用，而且美國之所以采用這種模式也是有其背后的法律傳統作支撐。轉向中國，如果貿然地將仲裁的地位定為在“當地救濟”之上，那么在爭端的解決過程中極有可能出現Saipem案中國內管轄權遭遇挑戰的情形。

筆者認為，我國應堅持“當地救濟”原則為主、國際救濟為輔的投資爭議解決路徑。放棄用盡當地救濟意味著在我國的外國投資者受到侵害時，我國將失去對案件的優先管轄權，在處理國內救濟與國際救濟的關系問題上，應該以國際救濟為國內救濟的補充，既堅持了國家屬地管轄權的原則，同時也沒有排除國際救助的可能性。