論非法經營罪的“其他條款”

摘要：1997年我國刑法修訂增設了“非法經營罪”，然而由于該罪采用了空白罪狀和堵漏條款，使之規定范圍具有高度的不確定性及模糊性，并且隨著司法解釋的不斷頒布，非法經營罪的范圍有逐步擴張的趨勢。本文通過對非法經營罪的立法現狀進行闡述，并據此分析其不合理擴張。在此基礎上建議為限制其不合理擴張對堵漏條款予以刪除，在司法解釋層面予以嚴格限制，這樣以避免非法經營罪淪為新的口袋罪，在刑法理論和實踐上都具有重大的意義。

關鍵詞：空白罪狀；堵漏條款；不合理擴張

一、對非法經營罪現狀的簡析

（一）空白罪狀

空白罪狀又稱參見罪狀，指刑法條文不直接具體地說明某一犯罪構成的特征，但指明了必須參照其他的法律、法規。而我國刑法225條規定的非法經營罪很明顯采用了空白罪狀的模式，空白罪狀在一定程度上能夠彌補法律的滯后性和成文法所具有的內在缺陷性。然而，不可否認的是，空白罪狀的運用同時也不可避免的帶來法律的模糊性和國民的不可預測性。我國刑法規定的非法經營罪中的“違反國家規定”之“國家規定”過于模糊，具有高度蓋然性，使得非法經營罪呈無限擴張趨勢，并伴隨著我國大量的立法和司法解釋等相關規范的出臺，非法經營罪的外延愈來愈廣，擴張現象日益嚴重。

（二）堵漏條款

我國刑法225條規定的非法經營罪采取了列舉式和概括式的立法模式，其詳細列舉了非法經營罪的三種行為方式，而第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，在理論上被稱為堵漏條款又稱堵截構成要件，其功能是為了堵塞攔截犯罪人逃漏法網。由于我國刑法規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”中的“嚴重擾亂”表述過于模糊且在實踐中并無明確具體標準，在實踐生活中常常難以把握，正因此，各界對非法經營罪的解讀不一，造成了很多相同案件卻不同結果的不公平現象。而另一方面，堵漏條款所具有的高度的不確定性和其兜底作用，使得非法經營罪在現實生活中有不斷濫用的危險。

二、司法解釋中的不合理擴張

（一）不合理擴張表現

非法經營罪的客體是國家市場準入制度即國家特定經營許可制度。而自1997年非法經營罪設立以來，兩高頒布了一系列司法解釋，其中不乏有超出立法原意突破其合理界限的。這些突破界限的解釋與其設立之初之原意漸行漸遠，嚴重違背了罪刑法定原則。

最高人民法院于1998年12月11日出臺的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第三項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”此處的非法出版物多指具有反動性政治內容的出版物、侵權復制品、淫穢物品等嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法內容。而我們前面已經提到，非法經營罪的客體是國家特定許可經營制度，而此條款所針對的對象主要是出版物的內容，與國家特定許可經營制度并無關聯。將此行為規定為非法經營罪，嚴重偏離非法經營罪的內涵，超出了法律用語的可能含義，嚴重超出國民預測能力，很明顯超出了非法經營罪合理擴張的邊界，屬于典型的不合理擴張。

（二）不合理擴張有致刑罰被濫用的危險

由于非法經營罪的模糊性和不確定性，非法經營罪很容易走向擴張。而非法經營罪的不合理擴張，有導致刑罰被濫用的危險。受我國傳統刑法“重刑”思想的影響，司法實踐中對于那些嚴重擾亂市場秩序又無具體罪名定罪的行為，往往會被冠以非法經營罪的名義給以刑罰。而由于非法經營罪具有高度的不確定性和包容性，非法經營罪往往會被作為一個工具來打擊報復公民。在我國司法環境不容樂觀的今天，此種情形更加泛濫，上文中提到的謝朝平案就是一個很好的例證，如何規制非法經營罪的不合理擴張以保障公民的基本權利顯得尤為重要。

三、非法經營罪的完善

（一）法律制度完善

“堵漏條款”的修改：

非法經營罪的第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”是一個不折不扣的堵漏條款。由于堵漏條款具有高度的不確定性和模糊性，使之往往具有天然的擴張基因，而不合理的擴張不僅會侵犯公民的合法權利，還會嚴重危害市場經濟的繁榮與發展，所以，對于堵漏條款是否應該廢除應給予慎重考量。由于堵漏條款具有天然的擴張基因，非法經營罪的擴張已呈泛濫趨勢，嚴重違反了罪刑法定原則，損害公民合法權利，因此，有必要對非法經營罪的堵漏條款進行修改。為了與我國市場經濟發展理念相適應，本人認為將非法經營罪的堵漏條款變成限縮條款比較合適，即將堵漏條款中的“其他”規定為“政府允許經營行為除外”。這樣不僅可以縮小非法經營罪的范圍，而且可以有效解決因刑法穩定性與靈活政策之間關于非法經營罪規定的矛盾性，有利于經濟的發展、公民權利的保護。

故非法經營罪應表述為“違反法律、行政法規特定經營許可制度且政府允許經營除外的嚴重擾亂市場經濟秩序的行為。”

（二）司法解釋的完善

1.刪除不合理擴張條款或另設罪名

正如前文所述，近年來所頒布的大量司法解釋中存在著許多不合理的擴張條款。這些條款嚴重背離非法經營罪的立法原意，超出國民的預測可能性，很容易侵犯公民的合法權利且不利于我國市場經濟的發展。因此，有必要對這些不合理的司法解釋予以刪除，對于那些實在需要規制的嚴重違法行為在必要的情況下可以考慮單獨立法另設罪名。這樣，不僅可以保持刑法的嚴肅性與權威性，而且有利于我國市場經濟的發展。

2.嚴格限制解釋的主體、范圍與程序

正如孟德斯鳩所言：“如果司法權同立法權合二為一，則將會對公民的生命和自由施加專斷的權力。”因此，司法解釋必須以法律明文規定的內容為解釋對象，絕不能超越法律的規定去修改、補充現行立法內容，更不能創造新的法律規范。解釋權的無限擴張必然導致對公民個體權利的侵犯，影響罪刑法定基本原則的司法實現。因此，應該明確最高人民法院、最高人民檢察院只能在司法權的限度內行使解釋權，而不能逾越界限行立法機關之權責進行新的“立法”活動。只有這樣，才能保持法律的權威性與嚴肅性，才能有效防范司法解釋的不合理。