疑難合同案例分析

摘 要：以焦點的整理、請求權(quán)基礎(chǔ)檢索以及法律分析的方法對案例進行分析。論述共分為三個部分：第一部分對案例進行案情介紹，并且整理出兩個爭議焦點；第二部分對兩個爭議焦點分別進行回應(yīng)與分析；第三部分以請求權(quán)基礎(chǔ)檢索的方法對甲公司、法定代表人A所享有的請求權(quán)進行分析，并以法律分析的方法對乙銀行與丙公司之間的關(guān)系進行分析。

關(guān)鍵詞：代物清償；債權(quán)讓與；債的更改；請求權(quán)基礎(chǔ)

中圖分類號：D923.6 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）23-0056-03

引言

合同之債是指因訂立合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在所有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，合同之債是最重要的組成部分。因此，在債的發(fā)生過程中應(yīng)該注重合同的相關(guān)問題。實踐中合同主體間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，往往隨著合同主體的法律行為發(fā)生轉(zhuǎn)移，這就會導(dǎo)致諸多變化，如債權(quán)讓與、債的變更、債的消滅等。本文就是以合同主體間的債權(quán)債務(wù)為邏輯線索，分析一個疑難合同案例，并對其中的一些重要理論性問題進行剖析。

一、問題的提出

甲制藥廠以廠房和土地使用權(quán)作抵押向乙銀行貸款，后無力償還。銀行在處置債權(quán)時與甲協(xié)商，甲愿意以300萬回購600多萬元的銀行債權(quán)。但屆時甲因資金問題并未即時回購，銀行即將該項債權(quán)轉(zhuǎn)讓給國資委下某丙資產(chǎn)管理公司。甲知道丙即將公開拍賣該項債權(quán)，遂通過中間人與丁公司達成協(xié)議，由丁公司出資320萬元代甲競拍該項債權(quán)，拍賣成功后由丁經(jīng)營管理甲藥廠，丁公司分十年從經(jīng)營收入中支付甲制藥廠出資人的出資，十年后甲廠歸丁公司。競拍時丁公司的法定代表人（主要出資人）A以其個人名義以350萬元拍得該項債權(quán)。丁公司即接手經(jīng)營管理甲廠，其間A以債權(quán)人名義要求將甲廠抵押的廠房和土地使用權(quán)過戶到自己名下，甲廠不同意，雙方發(fā)生糾紛。

對該案件的分析首先應(yīng)該確定甲以300萬回購600多萬銀行債權(quán)行為的定性，因定性不同直接決定雙方當(dāng)事人間的協(xié)議是否成立生效，其協(xié)議是否成立生效又影響著丁公司所購債權(quán)的具體內(nèi)容。

對于該案的分析，筆者認為該案存在以下兩個爭議焦點：第一，甲以300萬回購600多萬元的銀行債權(quán)的協(xié)議是否成立生效，其成立生效是否會影響銀行的抵押權(quán)的存滅。第二，丁公司法定代表人以自己的名義拍得債權(quán)的行為是否可以認定為丁公司的行為。

二、爭議焦點的分析

（一）甲以300萬回購600多萬元的銀行債權(quán)的協(xié)議是否成立生效，其成立生效是否會影響銀行的抵押權(quán)

首先應(yīng)該判斷甲以300萬回購600多萬元的銀行債權(quán)的行為屬于何種法律行為，而后再判斷其是否成立生效。

1.該行為是否為代物清償

第一，代物清償?shù)臉?gòu)成要件。債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)，在債務(wù)人發(fā)生支付困難時經(jīng)常會將原定的金錢債務(wù)變更為債務(wù)人給付其他財產(chǎn)或者提供勞務(wù)，實踐中稱之為這種“以物抵債”或者“以勞抵債”。按通行定義，所謂代物清償是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代替原定給付，從而使債的關(guān)系消滅的清償方式[1]43。

立法和學(xué)說均認為成立代物清償須滿足以下條件[2]324-326：（1）須有債的關(guān)系存在。（2）須達成代物清償合意。（3）他種給付與原定給付須有不同。（4）給付須現(xiàn)實受領(lǐng)。學(xué)理通說認為代物清償為要物合同（亦即實踐合同），當(dāng)事人僅達成合意并不當(dāng)然成立代物清償，還必須發(fā)生現(xiàn)實給付，并經(jīng)債權(quán)人受領(lǐng)才能產(chǎn)生消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的效果。

第二，結(jié)合案例的具體分析。本案中，甲以回購銀行債權(quán)的行為是否構(gòu)成代物清償需判斷其是否滿足代物清償?shù)臉?gòu)成要件：首先，甲制藥廠以廠房和土地使用權(quán)作抵押向乙銀行貸款，甲與乙銀行存在債的關(guān)系，甲為債務(wù)人而乙銀行為債權(quán)人。其次，銀行在處置債權(quán)時與甲協(xié)商，甲愿回購銀行債權(quán)，甲乙之間達成“回購”合意，但是從上述案例中無法直接得出該“回購”行為的性質(zhì)為代物清償?shù)膮f(xié)議。“回購”協(xié)議的客觀效果與代物清償相同，都是對原合同權(quán)利義務(wù)的終止。再次，甲以現(xiàn)金回購現(xiàn)金債權(quán)，不符合構(gòu)成要件中要求的他種給付。最后，甲因資金問題并未即時回購，不符合現(xiàn)實受領(lǐng)的要求。“現(xiàn)實受領(lǐng)”是指他種給付得到實際履行。因此，甲回購銀行債權(quán)的行為不構(gòu)成代物清償。

2.該行為是否屬于債權(quán)讓與

“債權(quán)讓與，謂不害債權(quán)之同一性，以其為移轉(zhuǎn)標(biāo)的”[3]704。債權(quán)讓與的前提是不損害債權(quán)的同一性，不僅其原有利益及抗辯權(quán)不受影響，其從屬權(quán)利原則上應(yīng)繼續(xù)存在。本案中甲回購銀行債權(quán)的行為，如果將其視為債權(quán)讓與，按照債權(quán)意思主義的觀點，債權(quán)讓與合同生效的同時債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但該債權(quán)讓與的法律效果最終使債權(quán)債務(wù)同歸于甲，根據(jù)我國《合同法》第91條第（六）項的規(guī)定，產(chǎn)生使原合同權(quán)利義務(wù)終止的法定情形，此時原債權(quán)所附帶的抵押權(quán)也由于主債權(quán)的消滅而消滅，甲乙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容為甲負有向乙銀行清償300萬的義務(wù)，與原債權(quán)的內(nèi)容截然不同，不符合債權(quán)讓與的前提條件，因此該行為不屬于債權(quán)讓與。

3.該行為是否可以界定為合同的變更中債的更改

（1）合同變更的定義。我國《合同法》并未對合同變更概念做定義，通常合同變更可以劃分為廣義和狹義兩種。廣義的合同變更是指合同主體或者合同內(nèi)容的變更。其中，合同主體的變更即是債權(quán)或債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，不涉及合同內(nèi)容。而合同內(nèi)容的變更是指合同所承載的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生變化。狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更，不包括合同主體的變更。合同主體的變更由合同轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)則來調(diào)整。各國在合同變更的認識上都存在著一定的差異。

法國合同法制度在認定合同變更問題時認為，合同的變更可以分為債的變更和債的更改。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是以合同所承載的合同之債的要素發(fā)生了怎樣的變化。如果合同發(fā)生了要素變更，即合同之債發(fā)生了實質(zhì)性的變更，使得債失去了同一性，那么就是債的更改。廣義的合同變更包含了債的變更和債的更改兩部分內(nèi)容，而狹義的合同變更則屬于債的變更的范疇。

《德國民法典》沒有對合同及債的變更做出如同法國那樣的劃分，而是將合同當(dāng)事人的變化情況單獨用債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)的規(guī)則來規(guī)定，其余情況則通過債的變更之相關(guān)規(guī)定來處理。

但從我國《合同法》的立法來看，似乎更偏向于德國模式，即合同當(dāng)事人的變化作為合同的轉(zhuǎn)讓，而其余情況作為合同的變更，不使用債的更改這一說法。也就是說，我國《合同法》中并未將債的更改作為一種特別的制度予以規(guī)定，而是將合同主體和內(nèi)容的變更分別用合同變更制度和合同轉(zhuǎn)讓制度來規(guī)定，由此可以推斷出，在我國《合同法》范疇內(nèi)，債的更改因為主體并未改變，而實際成為合同變更制度的組成部分。

（2）結(jié)合本案的分析。甲回購銀行債權(quán)的行為，探究其雙方當(dāng)事人的意思，由于甲無力償還乙銀行債務(wù)，乙銀行此時知道按照原來的貸款合同，如果執(zhí)意按照原合同來履行，乙銀行有可能由于甲的破產(chǎn)而使自己的債權(quán)得不到充分履行，即使其債權(quán)上附帶抵押權(quán)，但是抵押權(quán)的實現(xiàn)仍是難題，為了能最大限度地實現(xiàn)自己的債權(quán)，乙銀行愿意退一步欲以變更債權(quán)債務(wù)的合同內(nèi)容以盡快實現(xiàn)自己的債權(quán)，此時合同之債發(fā)生了實質(zhì)性的變更，使得債失去了同一性，屬于債的更改。我國《合同法》中并未將債的更改作為一種特別的制度予以規(guī)定而是將合同主體和內(nèi)容的變更分別用合同變更制度和合同轉(zhuǎn)讓制度來規(guī)定，由此可以推斷出，在我國《合同法》范疇內(nèi)，債的更改因為主體并未改變，而實際成為合同變更制度的組成部分，因此債的更改可以適用我國《合同法》第五章關(guān)于合同變更條款的適用。我國《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同。故銀行在處置債權(quán)時與甲協(xié)商，甲愿以回購銀行債權(quán)，此時合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，變更了原貸款合同的內(nèi)容，發(fā)生了舊債的消滅和新債的產(chǎn)生，此時原債權(quán)附帶的抵押權(quán)也同時消滅。

針對焦點一結(jié)論如下：甲以300萬回購600多萬元的銀行債權(quán)的協(xié)議屬于債的更改，我國沒有將債的更改作為一種特別的制度予以規(guī)定而實際上成為合同變更制度的組成部分，債的更改發(fā)生了舊債的消滅和新債的產(chǎn)生，此時主債權(quán)的消滅其銀行的抵押權(quán)也同時消滅。

（二）丁公司法定代表人以自己的名義拍得債權(quán)的行為是否認定為公司行為

首先，丁的法定代表人A在拍賣時以自己的名義拍下了債權(quán)，雖然A是丁公司的法定代表人，但是在拍賣時A是以自己的名義，而不是公司的名義，而且沒有足夠證據(jù)證明A是以甲公司代理人的身份拍得此債權(quán)。

其次，僅有A的簽名也不能證明是代表行為。我國對代表行為的認定傾向于“印章主義”，如果合同書上沒有公司的印章是很難證明此為公司行為，而且我國公司印章通常詳細分為公章、合同章、財務(wù)專用章、資料專用章、法人章，因此僅僅有法定代表人的簽字，且沒有注明“法定代表人字樣”不能簡單地認定為公司的代表行為。但是在國外通常以“簽名主義”來認定法定代表人地代表行為，在法定代表人有授權(quán)書以及本人簽字時一般即可認定為公司行為。

三、以請求權(quán)基礎(chǔ)以及法律關(guān)系分析方法對各當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分析

為了避免請求權(quán)的遺漏以及確實維護當(dāng)事人之利益，請求權(quán)基礎(chǔ)的檢查次序如下：契約上請求權(quán)，無權(quán)代理等類似契約關(guān)系請求權(quán)，無因管理上請求權(quán)，物上請求權(quán)，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)，其他請求權(quán)七個次序[4]。

（一）甲制藥廠所享有的請求權(quán)分析

1.合同履行請求權(quán)，該履行請求權(quán)存在的要件

（1）合同成立，甲通過中間人與丁公司簽訂了協(xié)議，雙方當(dāng)事人有要約與承諾的合致。（2）合同有效，雙方當(dāng)事人有完全的行為能力，標(biāo)的確定、合法，雙方意思表示健全，根據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定依法成立的合同自成立時生效。（3）合同存在，甲與丁之間的合同沒有因撤銷、解除、終止等事由消滅。（4）甲所主張的請求權(quán)并未因清償、代物清償、抵銷、給付不能而消滅。（5）對于甲的請求權(quán)，丁公司沒有拒絕給付的抗辯權(quán)。

2.損害賠償請求權(quán)，該請求權(quán)存在的要件

（1）給付義務(wù)的違反，由于甲與丁之間的合同成立有效，丁應(yīng)該履行合同中約定的其競拍丙所拍賣的債權(quán)，但其法定代表人以個人名義拍得該債權(quán)，丁公司則構(gòu)成給付不能（本文在爭議焦點二中解釋了該行為不能認定為公司行為的理由），因此根據(jù)《合同法》第108條，當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。（2）歸責(zé)事由，該給付不能可歸責(zé)于丁公司，不存在不可抗力等免責(zé)事由。（3）損害，損害一般包括履行利益，信賴利益，財產(chǎn)利益以及非財產(chǎn)利益，此時丁公司的給付不能損害了甲公司的履行利益。（4）甲所受的履行利益的損害與丁公司的不履行之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。因此甲公司可以根據(jù)《合同法》第112條、113條來確定損失賠償?shù)姆秶?/p>

3.解除合同請求權(quán)

解除權(quán)發(fā)生的原因有兩種，約定解除權(quán)與法定解除權(quán)。《合同法》第94條一款第二項規(guī)定，當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人一方可以解除合同。合同解除之后根據(jù)《合同法》第97條規(guī)定，甲可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施并有權(quán)要求賠償損失。

（二）法定代表人A所享有的請求權(quán)分析

1.合同履行請求權(quán)

首先，A成功拍得丙所賣的債權(quán)，根據(jù)拍賣的協(xié)議，A有權(quán)請求丙將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己。其履行請求權(quán)成立的要件如下：（1）合同成立，丙公司的拍賣行為屬于要約，A的競拍屬于承諾，雙方當(dāng)事人有要約與承諾的合致。（2）合同有效，雙方當(dāng)事人有完全的行為能力，標(biāo)的確定、合法，雙方意思表示健全，丙公司是債權(quán)的所有人，其理由于下文中債權(quán)讓與部分中闡釋，根據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定依法成立的合同自成立時生效。（3）合同存在，A與丙之間的合同沒有因撤銷、解除、終止等事由消滅。（4）A所主張的請求權(quán)并未因清償、代物清償、抵銷、給付不能而消滅。（5）對于A的請求權(quán)，丙公司沒有拒絕給付的抗辯權(quán)。其次，A取得了債權(quán)之后，成為A與甲公司債權(quán)合同的當(dāng)事人，A作為債權(quán)人享有請求甲公司履行合同的請求權(quán)。該合同成立，有效，存在，未消滅且甲公司沒有抗辯權(quán)。

2.A不享有將抵押權(quán)過戶的請求權(quán)

A雖然成功拍得債權(quán)，但是該債權(quán)是甲與乙進行了債權(quán)的更改后的債權(quán)即300萬的債權(quán)，抵押權(quán)在甲乙更改協(xié)議成立后即消滅了（理由于爭議焦點一詳細闡述），因此A并不享有抵押權(quán)，也不能請求將其過戶。

（三）乙與丙公司之間法律關(guān)系的分析

乙銀行即將該項債權(quán)轉(zhuǎn)讓給國資委下某丙資產(chǎn)管理公司的行為構(gòu)成債權(quán)的讓與。在債權(quán)讓與合同中，主體是乙銀行與丙公司，客體是甲與乙在債權(quán)更改后的300萬債權(quán)，內(nèi)容是乙銀行有將債權(quán)轉(zhuǎn)移給丙公司的義務(wù)，并有權(quán)利請求丙公司支付價款。

債權(quán)讓與中對債權(quán)何時轉(zhuǎn)移又存在不同的觀點，具體分析如下[5]。

不區(qū)分主義認為，當(dāng)事人只實施簽訂債權(quán)讓與合同這一個法律行為，且基于該合同直接產(chǎn)生債權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力，讓與合同屬于債權(quán)行為，該學(xué)說也被稱為債權(quán)行為（“債權(quán)意思主義”）說。

區(qū)分主義認為債權(quán)讓與區(qū)分為當(dāng)事人達成債權(quán)讓與合意的行為與讓與人實際地轉(zhuǎn)移債權(quán)至受讓人兩個階段。但對于第二階段中當(dāng)事人所實施行為之性質(zhì)的認定又存在準(zhǔn)物權(quán)行為理論與事實行為理論。準(zhǔn)物權(quán)行為認為，在整個債權(quán)讓與當(dāng)中，主體在第一和第二個階段中，分別實施了獨立的法律行為，第一階段中簽訂合同的行為為原因行為，是負擔(dān)行為，而第二階段中實際移轉(zhuǎn)債權(quán)至受讓人的行為為結(jié)果行為是處分行為，具有權(quán)利變動的效果意思。事實行為說雖然區(qū)分了債權(quán)讓與前后兩個階段中的不同行為，但只承認第一階段的行為是法律行為，并不認為第二個行為屬于法律行為，而僅將其定性為第一個行為的履行行為，其本質(zhì)上為事實行為。

結(jié)語

本文認為“債權(quán)意思主義”更符合我國債權(quán)讓與的現(xiàn)狀。因為，債權(quán)雖可在觀念上作為一個“物”，但其與有體物甚至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的智力成果存在著較大的差別。物權(quán)以占有、登記這些公示方法，但債權(quán)完全存在于人得觀念世界，沒有天然的物化公示手段。因此當(dāng)乙銀行將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙時，合同成立并且生效之時，債權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，丙此時成為債權(quán)人。而后A以自己的名義拍得該債權(quán)，同樣在合同成立生效之時，債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，A是甲的債權(quán)人。

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