律師從事收購國有產權業務應注意的法律問題

摘 要：近年來，企業收購業務，特別是企業收購國有產權業務越來越多，那么在企業收購國有產權業務過程中，律師為客戶提供法律服務應注意操作程序問題及其他相關法律問題，要避免國有資產流失，要防范當事人的法律風險。

關鍵詞：律師；收購；國有產權；法律問題

中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）14-0077-02

商事主體收購企業國有產權業務即企業國有產權轉讓業務，是從事非訴訟業務律師常規業務，從實踐情況看，很多企業國有產權轉讓業務并不十分規范，律師在從事非訴業務時應提示當事人注意企業收購國有產權業務所涉程序問題以及相關注意事項。下面，針對企業收購國有產權業務所涉的程序問題以及應注意的相關問題提出粗淺的看法。

一、企業收購國有產權的程序

企業收購國有產權，應履行內部可行性研究，制作企業國有產權轉讓方案，決策批準，清產核資，全面審計，資產評估，掛牌交易等程序。

1.企業內部可行性研究程序。企業收購國有產權，對國有產權轉讓方來講，必須要履行內部可行性研究，包括商業分析、法律風險分析、技術風險分析等，可行研究一般由企業內部的業務部門先提出初步意見，上報企業經營管理層分析、討論，形成意見后上報董事會或股東會決策，對于企業國有產權的收購方來講，根據公司法的規定，企業國有產權的收購業務屬于對外投資，應事先履行決策程序，決策的機構是董事會或股東會，具體是由董事會或股東會決策，由該企業的章程來定。

2.制定企業國有產權轉讓方案程序。企業收購國有產權，對轉讓方來講，在進行了內部可研程序后，應制定企業國有產權轉讓方案，內容應包括企業國有產權轉讓的背景，標的企業的基本情況，擬轉讓方所持國有產權情況，標的企業的債權債務情況，職工安置情況等；對收購方來講，在進行了內部的可研后，要制定收購方案。

3.決策批準程序。收購企業國有產權，應按規定履行決策批準程序。對收購方來講，應按照其章程履行相應的決策批準程序，章程規定由董事會進行決策批準的，由董事會進行決策批準，章程規定由股東會決策的，由股東會決策批準；對企業國有產權轉讓方來講，決策批準機構應按國有資產監管的主體來定，轉讓方如果屬于所出資企業的子企業的，通常由所出資企業進行決策批準，如果轉讓方屬于所出資企業的，由履行出資職責的國有資產監管機構進行批準程序，特殊情況下由同級人民政府履行批準程序。

4.清產核資程序。在履行了上述決策批準程序后，需要對標的企業進行清產核資，編制資產負債表。清產核資通常由企業國有產權收購方主導完成。

5.全面審計程序。在履行了清產核資程序后，在清產核資的基礎上，根據清產核資編制的資產負債表和相關賬冊，由轉讓方和收購方共同確定的審計機構進行全面審計，包括對法定代表人進行離任審計。審計程序在資產收購交易過程中起著承上啟下的作用，既是對清產核資工作的檢核，又為下一步的資產評估工作奠定了基礎。同時，通過審計，對標的企業存在的問題，例如潛虧問題、淺盈問題、擔保問題、訴訟問題或有負債等問題都會披露出來，這有利于收購方正確決策以及在合同中進行條款保護提供條件。

6.資產評估程序。在進行了全面審計程序后，由轉讓方和收購方共同確定的評估機構對標的企業資產進行評估，因評估方法不同，評估結果也有差異，因此，評估結果只能左右交易雙方的參考價格。

7.掛牌程序。資產評估后，由企業國有產權轉讓方通過規定的產權交易機構進行掛牌，廣泛征集受讓者，通過征集受讓者，選擇交易者。

8.其他程序。通過掛牌廣泛征集確定受讓方后，有收購方與轉讓方簽署企業國有產權轉讓合同，明確各方權利義務、履行期限、地點、違約責任、爭議解決方式等事項。

二、企業收購國有產權應注意的法律問題

第一，要注意企業國有產權轉讓，需要有律師事務所以及律師的介入，這是法定的程序，對此我國財政部和國務院國資委聯合發文的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》做了明確的規定，該辦法第28條規定了律師事務所出具的法律意見書是審批機關或審批單位決定所需的必備文件，除此之外，企業國有產權轉讓方還需要向決定或批準機關提供企業國有產權可行性研究的內部決策文件，符合國家規定及批準機關要求的企業國有產權轉讓方案，另外，還需要向批準機關提供企業國有資產產權登記證件。由此可見，企業國有產權轉讓、收購業務是律師事務所及律師的法定業務，律師事務所出具的法律意見書是決定或者批準企業國有產權轉讓行為的法定依據。因此，律師事務所及律師應特別注意謹慎出具法律意見書，一定要按照律師行業公認的業務標準，按照律師道德規范和勤勉盡責精神，遵循實事求是，公正、公平的原則，站在客觀公正的立場出具法律意見書。

第二，應注意區分價值形態的企業國有產權轉讓與實物形態的企業資產轉讓。兩者的區別在于：一是主體不同。價值形態的企業國有產權轉讓的主體是國有產權的持有人，通常是標的企業的股東，而實物形態的企業資產轉讓的主體是標的企業，因此，兩者從轉讓主體的角度看是不同的。二是決策程序不同。價值形態的企業國有產權轉讓的決策程序是國有產權的持有人首先按內部程序進行可研，然后按規定的程序報相關批準機關批準，而實物形態的企業資產轉讓的程序是標的企業按照章程的規定由經營管理層或董事會或股東會進行決策，因此，兩者從決策的程序角度看是不同的。三是依據不同。價值形態的企業國有產權轉讓的依據主要的企業國有產權轉讓管理的相關規定，而實物形態的企業資產轉讓的依據主要是中華人民共和國合同法等相關規定，因此，兩者從適用的依據角度看是不同的。四是稅賦不同。價值形態的企業國有產權轉讓適用的稅種主要是所得稅，而實物形態的企業資產轉讓適用的稅種主要是不動產營業稅、契稅，動產增值稅，因此，兩者從適用的稅種的角度看是不同的。五是適用交易的場合不同。對于價值形態的企業國有產權轉讓必須通過產權交易機構掛牌交易，而實物形態的企業資產轉讓沒有這一法定要求，雖然有的地方國資監管部門要求實物形態的企業資產轉讓也要在交易中心等類似機構履行招拍掛程序，但并沒有明確的法定依據，因此，兩者從適用的交易場合角度看也是不同的。

第三，應注意企業國有產權轉讓與企業改制的關系。根據《企業國有資產法》，企業改制的概念與此前規定改制是有區別的，按照該法第39條的規定，企業改制包括三種情況，第一種情況是國有獨資企業改制為國有獨資公司；第二種情況是國有獨資企業、國有獨資公司改制為國有資本控股的公司或者非國有資本控股的公司；第三種情況是國有資本控股的公司改制為非國有資本控股的公司。國有資本控股的公司改制為非國有資本控股的公司，指的是國有資本控股的公司依據國家相關法律規定，吸收非國有資本介入，改制成國有資本只參股不控股的公司。由此可見，企業國有產權轉讓與企業改制的關系是一般與特殊的關系。另外需注意的是，此前國務院辦公廳轉發國務院國資委會關于規范國企改制工作的通知規定的企業改制包括很多中，像重組，聯合，租賃，兼并，合資，承包經營，轉讓國有產權，等都算是企業改制，但此處的規定與《企業國有資產法》關于企業改制的界定不一致，應以《企業國有資產法》為準。

第四，應注意協議轉讓與外資摘牌的問題。正常情況下，企業國有產權應通過產權交易場所掛牌交易。根據國務院國資委以及財政部的規定，例外的情況是經過了省級以上國資監管機構對協議轉讓方式進行了批準，這種情況允許協議轉讓，但要有前提，一是要符合國家產業政策以及國有經濟布局和結構調整的總體規劃；二是在所出資企業內部的資產重組當中，打算直接采取協議方式轉讓國有產權，雙方應為所出資企業或其全資、絕對控股企業。另外，外商如果擬受讓企業國有產權，應當履行相應的程序，一是向外商轉讓企業國有產權，須在國家規定的產權交易市場中公開進行，特殊情況下采用協議方式轉的，要符合國家相關規定；二是應符合國家外商投資產業政策；三是通過產權交易市場確定外商為受讓主體的，要履行相關審核批準程序。

三、未經評估轉讓國有資產的法律效力

對此，司法實踐中法院判法不一，理論上的觀點也不統一。筆者認為，轉讓企業國有產權或轉讓實物形態的資產沒有經過評估，不應因此影響合同的效力，轉讓合同有效。理由如下。

第一，此前司法實踐或理論中認定合同無效的依據及理由是主要是違反了國務院《國有資產評估管理辦法》的規定，按照該辦法的規定，占有國有資產的單位有下列情形的，應當進行資產評估：資產拍賣，資產轉讓；企業之間進行兼并，出售，聯營，股份經營；與外商開辦中外合資經營企業或者中外合作經營企業；企業清算；依照國家有關規定需要進行資產評估的其他情形。

另外，此前司法實踐或理論中認定合同無效的依據是違反了《國有資產評估管理辦法施行細則》的規定，該細則第10條的規定了，沒有進行評估，或者沒有按照規定立項、確認的，該經濟行為無效。

對此，筆者認為，根據最高院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的規定，法院審理案件要正確適用合同法第52條的規定，該規定中的強制性規定，穩妥認定民商事合同的效力，要正確理解，正確識別，正確適用合同法第52條中的違反法律以及行政法規的強制性規定，因為這直接關系到民商事合同的法律效力，關系到維護市場交易的安全和穩定。同時，最高院的規定還要求，人民法院應當根據合同法司法解釋解釋（二）第14條的規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定，只有違反效力性強制規定的，人民法院才能認定合同無效；對于違反管理性強制規定的，人民法院不應認定合同無效。國務院《國有資產評估管理辦法》第3條規定應屬于管理性強制規定，并不是效力性強制性規定，因此，對于未履行《國有資產評估管理辦法》等規定的有關股權轉讓評估程序的國有股權轉讓或相關類似的轉讓合同，不能認定無效，如果沒有違反法律、行政法規規定的其他情形，法院應認定合同的效力。

第二，最高人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》征求意見稿也做了相應的規定，該意見稿第31條規定：股東轉讓國有股份的，應當對國有股權的價值進行評估，沒有評估的不影響股份轉讓協議的效力。有關權利人主張補充評估并補足差價的，人民法院應予支持。受讓人因為須補足的差價款過高而主張撤銷轉讓協議的，人民法院應予準許。

第三，通過查詢司法案例，湖北省高級人民法院，江蘇省高級人民法院已有類似的判例。在這些案例中，法院均認為評估程序是行政管理的程序，沒有履行評估程序是轉讓方的問題，不能因此否定合同效力，且沒有履行評估程序不能確定為是違反了法律、行政法規的強制性規定，也不屬于合同法第52條規定的其他情形，因此，不能僅以此作為確定合同效力的根據，類似的規定不應影響法院對合同效力的判定。

綜上所述，律師從事收購國有產權業務即應注意操作程序問題，如果操作程序出現問題，無異議當事人之間的交易不合法，雖然有些規定程序不影響合同效力，但對當事人來講會有很大法律風險，甚至將來會形成很大損失，因此，應特別注意相關操作程序問題，同時也應注意其他相關法律問題，避免國有資產流失，防范當事人的法律風險。