試論作品的獨創性

摘 要：獨創性是作品認定中的核心環節，作品只有具有獨創性，才可能獲得著作權法的保護，由于獨創性的認定極具主觀色彩，而且隨著作品的類型多樣化，新型作品的獨創性認定也越來越難。獨創性的認定宜針對不同的作品給予不同的保護，以在公共領域和私人權利范圍尋求恰當的平衡。

關鍵詞：獨創性;利益平衡;著作權;客體

中圖分類號：D923.4 " 文獻標志碼：A " 文章編號：1002-2589（2015）29-0064-02

著作權的客體是作品，《著作權法實施條例》第2條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”根據規定，只有具有獨創性的智力成果才可稱為著作權法意義上的作品，但何為獨創性，法律并未進行規定，獨創性是作品認定的核心條件，因而它的定義堪稱著作權法的基礎理論問題。

一、大陸法系獨創性的概念分析

獨創性又稱為原創性，它是智力成果能否構成作品的關鍵條件，也是侵權認定的重要因素，由于國情和傳統的差異，各國的著作權各有差異。一般認為，大陸法系強調作者的精神權利，認為作者創作的作品是作者人格的體現，是作者人格的一部分，而且跟作者的一生都相關聯，因此作者的創作活動不是單純憑技巧，甚至不是一般的智力活動，而是作者運用創造力從事的智力創作活動，所以智力活動有三個特征：其一必須是人運用思維機制從事的活動，其二是旨在產生無形的知識而非有形的物，其三必須是運用創造力從事的活動。利用作者自身創造力產生的作品必然帶有作者思維的印記，是作者個性、人格的體現，因此，只有具有創造力的作品才是真正體現作者人格的作品，才是作者創作的作品。

二、英美法系獨創性的概念分析

英美法系則強調著作權的財產屬性，其核心是復制權。英美法系國家并不刻意追求維護作者的創作成果，而是根據經濟學原理通過刺激人們對作品創作的投資來促進新作品的產生和傳播。英國司法實踐中曾經提出過“值得復制的，也就值得保護”這一獨創性標準，是從著作權的財產性質角度而建立的。在英美法系這一價值觀的主導下，著作權保護的客體盡管也要求獨創性，但此處的獨創性更多體現在“獨立創作”上，而對于著作權的創造性高度未做要求，因此，事實性作品、功能作品都在保護范圍之內。

三、國內關于獨創性的概念分析

對于獨創性，國內各位學者借鑒大陸法系或英美法系或是結合中國國情，提出了自己的看法，有的學者認為一部作品體現了作者的智力投入就可以被認定為具有獨創性;有的學者則主張參照美國Feist案中獨創性的標準，只要是著作人獨立創作，非竊取他人的，且至少具有少量的創作性的作品即可認為其具有獨創性;有的學者認為“獨創性”有兩層含義：“相對獨立的創作”和是“創造性”的活動;有的學者則提出獨創性之界定至少應包含兩個不可或缺的因素：作品是“獨立創作完成”的和作品的誕生是作者創造性智力勞動的結果并體現了作者的個性特征。以上觀點都有其合理之處，但網絡環境的發展下極大地豐富了作品的種類。現在的作品種類已經不再局限于傳統著作權法設立時的那幾種，侵權的方式也新穎繁多，各位學者提出獨創性認定標準要么就是在面對一些諸如匯編作品、數據庫等特殊的新型作品時捉襟見肘，要么就是標準過于抽象，難以把握，將給侵權判定帶來很大的不確定性，而難以付諸實踐。

四、獨創性的界定之變化

對于獨創性的認定，筆者認為首先應該擺脫大陸法系對于創造性對的過度依賴，淡化其“創造性”的色彩，強調作品的經濟、社會價值。這是由于兩點原因：其一，著作權法中的創造性不同于專利法中的創造性，專利法中的創造性是相對于現有技術而言的，創造性要求目標技術不僅不同于現有技術，還需較現有技術有顯著的進步，因此專利法中的創造性是以滿足新穎性為前提的，其判斷是有參照物的。而著作權法中的創造性并不要求以新穎性為前提條件，根據“思想-表現二分原則”，著作權法只保護表現而不保護思想，因此著作權法不要求作者的思想主題是新穎的，只要表現不同，一位作者就同一主體創作的作品依然是可能具有獨創性的。此外，著作權也沒有排他性，兩個人在同時創作出相同或近似的有獨創性的作品，只要這兩個人是獨立創作完成，兩個作品都是有獨創性的。沒有參照物，決定了作品的獨創性認定無論標準設定多么嚴謹，其最終對于獨創性的認定都帶有一定的隨意性。翻看美國幾大典型的關于獨創性的認定，會發現當法庭認為某件獨創性程度較低的作品有必要受到保護時，便會申明此作品只要是“獨立創作”就可以獲得獨創性，為之劃定一個較低的門檻。而某件獨創性程度較低的作品不應該受到保護時，便會聲稱此案適用Feist案確定的獨創性標準，作品不具有獨創性，不受著作權法保護，這樣的隨意性極大地破壞了法律需要的預見性，增加了創作、投資的不可預知性。正如美國著名大法官霍姆斯在Bleisteinv.Donaldson Lithographing Co.案中的經典表述認為：“由那些只接受過法律訓練的人來作為一件美術作品價值的終評判是一件非常危險的事情，超出了狹窄和明顯的界限”。創造性的認定是一件十分主觀的事情，并且它并不是一個純粹的法律問題，很多時候，一個作品有沒有創造性，只憑借法律知識是無法判定的，必須對這個行業有一定的了解，才能得出恰當的結論。這點在新型作品上表現得尤為明顯，互聯網的發展帶來了很多新型的作品，這些作品有別于傳統的文學作品，他們的判定必須由了解它的人才能認定，這點和專利訴訟上的技術新穎性、創造性認定類似。它沒有客觀標準，無法被簡化為簡單地數字或模型，因而必須由對其最了解的人認定才能得出較為公正的結論。這也正應了中國的那句古話：“外行看熱鬧，內行看門道”。在方正字庫訴寶潔案中，法院最終結論的形成是在對美術作品、字庫字形的形成機理及商業運作模式等大量事實分析的基礎上做出的。作品類型的多元化使得作品創造性的判斷成為一個需從藝術、科技等方面分析的復雜過程，作為法律的專業工作者，法院審判人員是否能夠完成這個綜合性的事實認定就成為必須面對的問題。總而言之，創造性受客觀因素制約在實際認定往往成為案件難點。第二，我們為何要求所有作品一定要具有創造性？大陸法學認為，如果作品只需要具有極低的創造性，作品只要是“單獨創作”完成的，即具有獨創性，這樣會使創造性高的作品和創造性低的作品都得到相同的保護，這樣是有違法律公平公正的原則，對作品要求一定的創造性，可以刺激具有高度創造性的作品產生，提高作品質量。這樣的觀點無疑是正確的，但卻是在傳統的著作權環境下形成的，放到現在，卻存在另一個問題：創造性和經濟市場可能會出現相悖的情形。也就是說，創造性高的不一定會獲得市場的認可，獲得市場認可的不一定具有創造性。比如數據庫，很多數據庫對于人類有巨大的貢獻，數據庫的創辦者可能并不創造作品，但他將存在于世界的信息收集起來，再輔之以科學的排列組合，建造數據庫，使使用者可以方便快捷地將需要的信息檢索出來，這樣的數據庫無疑對人類極有裨益。雖然它沒有產生新的作品，但它卻為使用者提供信息材料，創造新的作品提供了極大的幫助，而由于在建造過程中往往需要收集世界各地的信息，建造一個數據庫需要花費極大地人力財力，一方面數據庫建造者為建立數據庫付出了勞動，另一方面數據庫又做出了極大地貢獻，但如果以創造性的標準來看，這樣的作品將因為不具有創造性而可能不受保護，這無疑是不合理的。社會需要的究竟是具有獨創性的作品，還是能創造社會價值對人類有貢獻的作品，這是我們法律制定過程中必須要考慮的價值取向。

現在作品類型極具多樣性，作者在各類型作品中的創作空間也各異，即使是同一類型的作品也存在著不同的創作空間。以文字作品為例，基于歷史和事實的文學作品的創作空間顯然要比虛構的作品創作空間要大，兩者不能適用同一創造性要求。而電腦程式的創作空間顯然又不能和文字作品的創作空間同日而語，基于這個現實，獨創性的標準不應該一概而論，獨創性標準的建立宜采用區別對待原則，即針對不同類型作品，綜合考慮社會習慣、公眾接受能力和產業政策來具體評判其獨創性。事實上，所有的法律問題，都可以歸結到“度”的問題，在作品的獨創性問題上，獨立創作是前提，但對于不同的作品，要求的創造性的“度”應該有所不同：僅憑自己技巧的臨摹作品，如常叔鴻對于敦煌壁畫的臨摹，可以歸于演繹作品。事實上，日本已有出版商承認其享有版權，尊重這種版權并為之支付版稅。實用藝術品創作時受到的限制影響了作品創作的自由度，從而決定了作品個性表達有限，因此實用藝術品的獨創性的個性要求應低于純美術作品而定位于“具有一般的審美性”，實用藝術品獨創性的判斷應當有利于以著作權法鼓勵產品創新和市場公平競爭。對于計算機軟件，即便軟件要實現的功能相同，不同的軟件開發人員編寫的程序亦不會完全一致，宜采用“獨立完成”的標準。但值得一提的，如果是為完成某一功能而開發的軟件，且該軟件只有唯一的表達方式，則不具有獨創性;即便是對于電腦生成的作品，也不能一概否認其獨創性。在百度訴珠穆朗瑪公司一案中，被告提出百度對搜索頁面不享有著作權的意見，法院明確指出：“……原告搜索頁面系原告編排和設計的，付出了創造性勞動，通過計算機軟件予以實現。原告對其編排和設計的頁面享有匯編作品的著作權……”總之，隨著技術的發展，會出現越來越多的新型作品，對于這些作品，不僅應該考慮其創造性，還要綜合考慮其經濟價值，對社會的貢獻，要在公共資源和私人領域之間尋找恰當的平衡點，這才是符合著作權法立法原旨的。

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