論抵押權與保證競合的效力

鄭國珍

[摘要]為了保障財產流轉的安全，在市場交易中有必要訟肯擔保制度。債的擔保是為了保障債權人的債權實現而設立的，是一種保障債務人清償債務，債權人實現權利的法律制度。一般來說，債的擔保方式可以分為人的擔保和物的擔保兩大類。根據法律的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

[關鍵詞]債的擔保;抵押權;保證

案情介紹;

2015年6月20日，甲公司與某銀行簽訂一借款合同。約定由銀行向甲公司提供100萬元人民幣貸款，用于購買設備，借款期限為1年，由丙公司作為保證人。合同中約定，甲公司到期不能償還借款時，由丙公司負責償還全部本金及利息。2015年11月20日，銀行為確保到期能夠收回借款的本息，又要求甲公司設定抵押。于是甲公司又找到乙公司，請求乙公司為其作抵押擔保。乙公司與銀行又簽訂了抵押合同，合同中約定，乙公司將其一輛進口車（價值60萬元）抵押給銀行，為甲公司擔保50萬元債務，該抵押合同也已經登記。

2016年6月20日，借款期限屆滿，銀行多次催甲公司還款，但因甲公司購買的設備并未發揮作用，公司效益極差，無力償還借款。于是，銀行就要求丙公司償還甲公司借款的本息，丙公司也不償還。無奈，銀行起訴到法院，請求法院判決丙公司負保證責任，償還甲公司欠銀行的100萬元借款的本金及利息。

對本案有以下不同意見：

第一種意見認為，因甲公司借款時，丙公司就同意承擔保證責任，并且丙公司的保證責任是一種連帶責任保證，因為合同中約定甲公司不能如期償還時即由丙公司償還，所以，丙公司應當依保證合同的約定負保證責任，代甲公司償還100萬元的借款及利息。至于銀行對乙公司的抵押權，是于保證合同可簽訂后設定的，只有在丙公司也不能償還甲公司的全部借款時，銀行才可以行使抵押權，以乙公司抵押的車輛的變價受償。

第二種意見認為，丙公司與乙公司都為甲公司提供擔保，不過丙公司提供的是保證擔保，乙公司提供的是物權擔保。因為物權優先于債權，因此，銀行應當先向乙公司主張權利，即應先行使抵押權，以抵押車輛的變價受償，然后才能就其未受償的部分主張丙公司負保證責任。

第三種意見認為，銀行在同一債權上有物的擔保與保證擔保雙重擔保，作為債權人銀行可以任意選擇行使自己的權利，既可以要求實現抵押權，也可以要求保證人承擔保證責任。既然銀行選擇了由丙承擔保證責任，丙就應承擔保證責任。

第四種意見認為，在同一債權上既存在物的擔保又存在保證擔保的雙重擔保情況下，保證人的保證責任僅以物的擔保以外的債權額為限，因此銀行要求丙公司承擔責任，丙公司承擔保證責任的范圍不能包括乙公司抵押擔保時50萬元的債權。

筆者認為，上述意見爭議的問題有兩個。其一，乙公司所提供的抵押擔保是何性質，是屬于補充擔保還是再擔保，還是與丙公司的保證擔保并行的共同擔保。其二，在同一債權上物的擔保與保證擔保競合時應如何處理。

一、乙公司提供的抵押擔保的性質

對本案處理的第一種意見認為，只有在丙公司不能承擔保證責任時，銀行才可以對乙公司行使抵押權。這實質上是認定乙公司提供的抵押擔保屬于補充擔保。

所謂補充擔保，有的稱為第二擔保，是補充前一擔保（或稱第一擔保）的擔保，指的是約定于前一擔保不能擔保全部債權時由第二擔保的擔保人代前一擔保人承擔擔保責任。因此，補充擔保的擔保人只是在前一擔保的擔保人不能承擔擔保責任或者不能承擔全部擔保責任時才對主債權負擔保責任的。第二擔保仍是對主債權的擔保，而不是對第一擔保責任的擔保。因此，補充擔保不同于再擔保。補充擔保是對主債權的擔保，不是對第一擔保的擔保，因之，補充擔保也不同于反擔保。

所謂再擔保，是指對擔保債務設定的擔保，又稱為復擔保或副擔保。再擔保與擔保債務形成主從關系，而不是與主債務形成主從關系。再擔保中的擔保權利人仍為主債權人，但被擔保的債務人卻不是主債務人而是主擔保中的擔保人。也就是說，再擔保的擔保人是就主擔保中的擔保人的擔保責任承擔。如果主擔保人的擔保責任無效或者不存在，再擔保人的擔保責任也不能存在。而在補充擔保，即使前一擔保的擔保人的擔保責任無效，擔保人也須承擔擔保責任。

所謂反擔保，是指對擔保人承擔擔保責任后對主債務人享有的追償權的擔保。反擔保是由被擔保的債務人或者第三人向擔保人提供的擔保。因為擔保人在代主債務人清償債務后，即對主債務人取得代位求償權，得在其為主債務人清償的債權范圍內代債權人的地位向債務人追償。擔保人為保證自己的這一求償權的實現，即得要求債務人提供擔保。債務人為擔保擔保人的求償權的實現而向擔保人提供的擔保就為反擔保。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第二條規定：“反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。”可見，在反擔保中被擔保的債務是主債務人對擔保人負擔的附條件債務，被擔保的主債權是擔保人所享有的一種附條件債權。

就本案來說，如果乙公司與銀行之間的抵押合同中約定，乙公司以其車輛為抵押物，于丙公司不承擔或者不能承擔保證責任時，由乙公司承擔擔保責任，則乙公司的抵押擔保即應為補充擔保。于此情形下，只有在丙公司不應或不能承擔保證責任時，銀行才得就乙公司抵押的車輛實現抵押權，從抵押車輛的變價中優先受償。如果乙公司與銀行在抵押合同中約定，乙公司以其車輛設定抵押，擔保丙公司履行保證債務，則乙公司設定抵押即為再擔保。如果乙公司是與丙公司簽訂抵押合同，約定丙公司在承擔保證責任后，由乙公司抵押的車輛的價值擔保丙公司向甲公司的追償，則乙公司的抵押即為一種反擔保，但是，就本案例的情況看，乙公司與銀行之間的約定，僅是為擔保甲公司的全部債務設定抵押擔保的，擔保的債權額為50萬元。因此，乙公司的抵押既不屬于補充擔保，又不屬于再擔保，更不屬于反擔保。實際上這是以乙公司的車輛抵押與丙公司的保證共同擔保著甲公司對銀行的同一筆債務，這屬于一種共同擔保。

二、在同一債權上存在物的擔保與保證擔保共同擔保的效力

在就同一債權設定兩個以上的不分主次的擔保時，就發生共同擔保。因為擔保可為人的擔保，也可為物的擔保。若兩個共同擔保都為人的擔保，則屬于共同保證;如兩個共同擔保為同一性質的物的擔保，例如，同為抵押，或同為質押，則發生共同抵押或共同質押;若兩個共同擔保中既有物的擔保，又有人的擔保，則發生物的擔保與保證的競合。就本案來說，在銀行對甲公司的同一債權上既有丙公司的保證擔保，又有乙公司的汽車抵押擔保。這就發生物的擔保與保證擔保的競合。《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十八條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”本案物的擔保不是第三人提供的，而是作為債務人的乙方提供的。所以不存在向其他擔保人追償的情況。該條款又規定：“債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。”本案中，甲方為更好地實現擔保債權，應當注意這一法律規定。

在同一債權上同時存在物的擔保與保證擔保時，債權人應先行使何種擔保權呢？也就是說何種擔保優先呢？這涉及物的擔保與保證擔保競合的效力。通說認為，在物權擔保與保證擔保并存時，擔保物權優先，即債權人應先行使擔保物權。主張擔保物權優先的理由主要有以下幾點。

第一，從權利性質上說，擔保物權為物權，而保證關系為債權關系，主債權人對保證人享有的權利為債權。根據民法的一般原理，物權優先于債權。因此，擔保物權應優先于保證請求權的行使。并且因物權有對抗第三人的效力，而債權對第三人原則上不發生效力，因而擔保物權會影響保證人的責任。而保證債務不會影響物的擔保的擔保物上的第三人的責任。

第二，從保護債權人的利益上說，債權人先行使擔保物權也更為方便。因為擔保物權的權利人得依法直接就擔保物的變價優先受償，而債權人行使保證請求權，須由保證人履行保證債務才能滿足其利益。

第三，從保護第三人利益上說，債權人先行使擔保物權，劉第三人的利益保護更為公平。因為物上保證人與保證人的地位并不完全相同。對于物上保證人，如其因債權人行使擔保物權而取得代位權，其只能就其物用于清償債務人債務的價額向債務人追償，但因保證請求權與主債權并不具有附隨時，保證請求權并不能隨同主債權而由行使代位權的物上保證人取得，亦即物上保證人在行使代位權時不能要求保證人代主債務人清償。但保證人與此不同。保證人在代主債務人清償后取得代位權時，因擔保物權具有附隨性，其隨主債權的轉移而轉移，因而在保證人取得代位權后，擔保物權也就隨主債權而得由保證人代位行使。也就是說，保證人向主債務人追償時，得先就擔保物的價值優先求償。

由上擔保物權與保證的關系來看，就本案來說，銀行在對乙公司享有抵押權，對丙公司享有保證請求權的情形下，應當先行使抵押權。

就本案來說，銀行應先行使抵押權，而其在未行使抵押權的情況下，直接要求丙公司承擔保證責任，丙公司應否承擔保證責任呢？對此回答應當是肯定的。因為債權人應當優先行使擔保物權，并非是指債權人不得先向保證人行使保證請求權，并非是指債權人在未行使擔保物權前不能要求保證人清償。作為一項權利，債權人在既享有擔保物權，又享有保證請求權時，其當然應有權選擇先行使何種權利。但作為一項規則，債權人應先行使擔保物權，它包含著兩方面的意思：其一，保證人僅在擔保物權擔保的債權數額夕卜承擔保證責任;其二，債權人不得拋棄擔保物權，若債權人拋棄擔保物權，則保證人得就債權人放棄擔保物權為抗辯，就擔保物的擔保價值范圍內不承擔保證責任。我國《擔保法》第二十八條中明確規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”該條的第二款又規定：“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”

從上述可見，就本案來說作為債權人的銀行雖得在未行使擔保物權的情形下，請求丙公司承擔保證責任，但依擔保法的規定，丙公司僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任。這里還涉及物的擔保的債權范圍。物的擔保的范圍應依當事人在物權擔保合同中約定的擔保范圍為準，若合同中明確約定了擔保范圍，則以約定的擔保債權額為其擔保范圍。若合同中未明確約定擔保的債權額，則應以物的全部價值為擔保的債權額。在本案中，銀行與乙公司在抵押合同中明確約定，抵押擔保的債權額為50萬元，因此，該抵押權的擔保額應為50萬元。

綜上所述，在本案中，丙公司應當就乙公司抵押擔保的50萬元以外的債權額向銀行承擔保證責任。