委托作品署名權歸屬——由代筆行為泛濫引發(fā)的法律思考

陳宇佳

（華東政法大學法律學院，中國 上海 201620）

近年來，代筆行為在中國市場上愈發(fā)泛濫。從曾經(jīng)隱蔽的地下活動，到現(xiàn)如今的公開宣傳。在某搜索引擎中輸入“代寫論文”可以找到13,300,000個相關結果；在淘寶網(wǎng)上輸入“論文代寫”，顯示“根據(jù)相關法律法規(guī)和政策，無法找到‘論文代寫’的相關寶貝”，而輸入“論文寫作”后，則出現(xiàn)了1.65萬個寶貝，部分代寫商鋪交易量達數(shù)千筆。筆者在搜索可發(fā)表期刊過程中發(fā)現(xiàn)，“代筆”已發(fā)展成一種社會現(xiàn)象，形成了一條龍產業(yè)化服務。根據(jù)“中華代筆網(wǎng)”關于代筆的業(yè)務介紹，代筆涵蓋的領域包括:演講稿、工作總結、論文、競聘報告、領導講話、匯報材料、經(jīng)驗交流材料、商業(yè)計劃書、留學文書、辯論詞等，收費價格大致每千字200～300元。另外，專門從事代筆業(yè)務的“美國影子作家協(xié)會”也于2010年成立。代筆行為的泛濫來源于其巨大的市場需求：學生的畢業(yè)論文、老師的職稱評定、讀者對作品更新量的需求和作者對人氣的渴望等。

除了因市場需求導致代筆行為泛濫，我國立法的不完善也是導致代筆現(xiàn)象橫生的重要因素之一。我國于改革開放之初，基于吸收先進生產力、鼓勵創(chuàng)作的需要，倉促進行了知識產權的立法。由于國內理論研究相對滯后，致使知識產權法中存在多處理論與立法的沖突。署名權的歸屬，尤其是其在委托作品中的歸屬便為一例。署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。①“代筆”，英文是Ghostwriting，原指代替他人書寫，在生產力迅速發(fā)展的21世紀，代筆又增添了新的內涵：沒有參加創(chuàng)作的人，為謀取個人名利，通過委托他人代寫，在受托人創(chuàng)作的作品上署委托人的名字。“代筆”主要是通過對代筆作品著作權歸屬的約定得以實現(xiàn)，代筆作品屬于著作權法中的委托作品。根據(jù)《著作權法》第17條規(guī)定，“受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”若簡單地依照第17條的字面解釋，則委托人與受托人可以約定署名權歸屬于委托人，而這將導致學生出資雇傭他人代寫畢業(yè)論文等行為合法化，是不可取的。本文擬就中國司法實踐和法理解釋兩個角度對委托作品署名權歸屬的問題進行討論，下詳述之。

1 法律解釋和司法實踐

著作權包括著作人身權和著作財產權，從《著作權法》第25條等有關條文中可以看出我國實行的是著作人身權不得轉讓原則，署名權屬于著作人身權，因此署名權只能通過原始取得，而不能通過轉讓繼受取得。《著作權法》第17條并未突破著作人身權不得轉讓的理論體系，卻似乎預示著委托人可以通過合同約定原始取得包括署名權在內的著作人身權。這看似荒謬，實際卻能在我國《著作權法》上找到大量法律依據(jù)。

首先，從我國《著作權法》的編排上來看，第二章第二節(jié)是關于著作權歸屬的規(guī)定。這里的歸屬指的當然是原始歸屬。我國《著作權法》將委托作品規(guī)定在第二章第二節(jié)第17條中，目的就是要解決委托作品著作權的原始歸屬問題。②其次，《著作權法》第三章才是規(guī)定著作權的轉讓的，這從側面論證了委托人對著作權不是通過轉讓取得的。最后，從《著作權法》第16條有關“特殊職務作品”的“作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有”的規(guī)定來看，第17條“著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”中的“著作權”應當解釋為包括著作人身權和著作財產權。我國對“特殊職務作品”有一個不同于其他大陸法系國家的規(guī)定，即除署名權以外的著作人身權由法人或其他組織原始取得。這就為委托作品中委托人原始取得著作人身權提供了法規(guī)基礎。

我國的司法實踐也傾向于認定委托人可以通過合同約定取得署名權。一方面，法官在審判案件時，依據(jù)對《著作權法》第17條的字面解釋，經(jīng)雙方合意約定著作權歸屬于委托人的，署名權則歸委托人所有。在中國為數(shù)不多的委托作品的署名權糾紛案中，“北京水魔方數(shù)字科技有限公司訴北京環(huán)球晶點數(shù)字影視技術有限公司不正當競爭糾紛案”也是通過反不正當競爭法對被告的署名行為加以規(guī)制，而不適用與本案更加接近的《著作權法》關于委托作品的有關規(guī)定。

另一方面，司法實務界普遍接受上述的法律解釋，認為委托人可以通過合同約定原始取得署名權。第一，根據(jù)《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，“除著作權法第十一條第三款規(guī)定的情形外，由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品，著作權歸報告人或者講話人享有。著作權人可以支付執(zhí)筆人適當?shù)膱蟪辍！币虼耍斢龅揭员救嗣x發(fā)表的報告、講話作品時，法官便據(jù)此裁判該類作品的署名權歸本人所有。甚至有法官認為該條司法解釋是對《著作權法》第17條中委托人取得委托作品的著作權（包括著作人身權和著作財產權）的佐證。事實上，該條司法解釋的立法本意并非指向委托作品，它的構成要件中的“本人審閱定稿”以及“報告人或者講話人”表明本人也參與了創(chuàng)作并“視為作者”。因此，這里的“本人”不是基于合同約定原始取得著作權，而是成為“視為作者的法人或其他組織”而原始取得著作權，即被法律擬制為作者。比如奧巴馬的團隊為奧巴馬創(chuàng)作的演講稿，奧巴馬作為講話人被“視為作者”。在我國，可以被“視為作者”的只有“法人作品”，因此，該條司法解釋指向的對象實際上是“法人作品”。第二，根據(jù)《著作權法》第47條第3項的規(guī)定，“沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的”應承擔侵犯著作權的民事責任。該條本可以駁斥代筆行為的合法性，然而司法實務界普遍認為該條應結合《著作權法》第17條進行解釋，從而得出該條除“沒有參加創(chuàng)作”和“為謀取個人名利”兩項構成要件外，還隱含一項要件，即“未經(jīng)作者許可”。只有同時滿足這三項要件，才構成侵權行為。因此，在司法實踐中多認為，經(jīng)過作者許可的署名行為并不構成著作權法上的侵權。③事實上，在代筆行為發(fā)生的情況下，受托人和委托人是自愿達成署名權歸屬的約定，若無特殊情況發(fā)生受托人絕不會起訴委托人侵犯其署名權。《著作權法》第47條的侵權規(guī)定不但在司法實踐中喪失了認定代筆行為非法性質的功能，而且難以通過侵權訴訟規(guī)制代筆行為。

2 法理解析

2.1 比較法研究

無論是大陸法還是英美法，都堅持著作權由作者原始取得的原則。區(qū)別在于，除荷蘭外，無論是在委托作品還是在其他作品上，大陸法都嚴格遵循“創(chuàng)作人為作者”原則，即根據(jù)有關作品進行創(chuàng)作的自然人才能成為作者；而英美法則存在“視為作者”的法人作品（即美國版權法中的雇傭作品work made for hire）。著作權主體的不同，也導致委托作品中著作權的不同歸屬。

傳統(tǒng)上，大陸法系國家在誰是作者的問題上嚴格遵守“創(chuàng)作人為作者”原則，即法律只承認創(chuàng)作人為作者，作者只能是創(chuàng)作人。后來在涉及雇傭作品時，荷蘭轉而借鑒了英美法上的“視為作者”原則。但對于委托作品，無論是荷蘭還是其他大陸法系國家，都仍舊適用“創(chuàng)作人為作者”原則。依據(jù)這一原則，只有確實進行了創(chuàng)作的受托人才能成為作者，才能原始取得著作權；委托人由于沒有進行創(chuàng)作不能取得作者身份，因此不能原始取得著作權。委托人著作權的取得只能通過合同約定轉讓實現(xiàn)，且僅限于著作財產權。法國著作權法對著作權原始歸屬于作者的保護更是發(fā)揮到了極致。有法國學者指出：根據(jù)支配法國著作權法的基本原則，只有創(chuàng)作作品的自然人才能被視為作者。而那種承認法人不但能夠獲得原始著作權，還能獲得作者身份的職務作品著作權歸屬規(guī)則在法國著作權法中是不存在的。④因此，法國著作權雖然沒有對委托作品的著作權作出具體規(guī)定，但根據(jù)有關創(chuàng)作作品的自然人才能被視為作者并原始取得著作權的基本原則，委托作品的著作權仍然歸屬于受托人，委托人只能根據(jù)委托合同的約定行使或受讓著作財產權。德國和西班牙等大陸法國家也是如此。總體而言，由于在委托作品的著作權原始取得問題上嚴格遵守 “創(chuàng)作人為作者”、“只有作者才能原始取得著作權”原則，大陸法系國家委托作品的署名權原始歸屬于受托人，并不會產生任何糾紛，亦不會產生立法和理論的沖突。

對于英美法系的委托作品署名權的歸屬問題，國內許多學者根據(jù)《美國版權法》第201條（b）款和第101條的定義，“對于某些通過訂購或委托，為特定目的而創(chuàng)作的作品，包括作為集合作品組成部分的作品、作為電影作品或其他視聽作品組成部分的作品、翻譯作品、（對教材等原作品的）增補作品、編輯作品，說明書，試卷、試卷的答案或地圖作品，如果雙方當事人以書面合同的方式明確約定這九類范圍之內的作品著作權的歸屬于雇主⑤，則視雇主為作者，由雇主享有作品的版權⑥。”認為九類可以轉換的作品在美國法上是特殊的委托作品，除非在委托合同中約定著作權歸受托人所有，否則委托作品的著作權由委托人原始取得。因此認定在美國法上九類委托作品的委托人可以原始取得著作權。有學者表示“美國的版權法將‘委托作品’視為‘雇傭作品’的類型之一，美國版權法規(guī)定雇傭作品的著作權歸雇主，因此委托作品的著作權歸雇主。”⑦持該觀點的不在少數(shù)。對美國版權法上委托作品的這種觀點是片面的，得出的結論是不正確的。在《美國版權法》第101條對委托作品轉化為雇傭作品有一個限制性前提條件，即“如果雙方以簽署的書面文件明確約定視該作品為雇傭作品”。據(jù)此對美國版權法上的委托作品應作如下理解：上述九類作品若通過約定轉化為雇傭作品，則視為雇傭作品，適用雇傭作品的一般規(guī)則，即將雇主“視為作者”，雇主原始取得作品的著作權；未經(jīng)約定或無論如何約定都不會轉變?yōu)楣蛡蜃髌返纳鲜鼍蓬愖髌芬酝獾淖髌罚攀敲绹鏅喾ㄕ嬲饬x上的委托作品，不適用“視為作者”原則，仍適用“創(chuàng)作人為作者”原則，即受托人才是作品的作者，原始取得委托作品的署名權。國內學者之所以會得出在美國法上委托作品的委托人可以原始取得著作權，大抵是忽視了“委托作品通過約定轉化為雇傭作品”這一前提條件。

綜上，無論是大陸法系還是英美法系，委托作品的著作權都是由作為作者的受托人原始取得。委托作品的署名權歸屬于受托人并不得轉讓。

2.2 中國法上的委托作品署名權探究

上文已對我國司法實踐中對委托作品署名權的歸屬問題作出論述——依據(jù)對《著作權法》的編排和解釋，委托人可以通過約定原始取得署名權。然而，在學界從法理解釋的角度出發(fā)，司法實踐中的做法卻是存在一系列問題的。具體理由如下：

第一，雖然中國法上對著作權的原始主體沒有明文規(guī)定，但可以根據(jù)大陸法系和英美法系共同認可的“著作權由作者原始取得”原則，認定在中國只有作者才能原始取得著作權。根據(jù)《著作權法》第11條的規(guī)定，我國的作者包括“自然人作者”和“視為作者的法人或其他組織”。“自然人作者”即為對有關作品進行實際創(chuàng)作的創(chuàng)作人；“視為作者的法人或其他組織”限定于“有法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。”以這種方式創(chuàng)作的作品被稱為“法人作品”，法人既然被視為作者，當然享有如自然人作者同等的一切著作權。然而，中國法上對法人作品的適用范圍進行了嚴格的限制，即使《著作權法》第16條的職務作品也不能“視為作者”。欲將法人作品的適用范圍擴大至所有委托作品是沒有法律根據(jù)的。據(jù)此，委托人既不是自然人作者，也不能被“視為作者”，則委托人不是作者，不能原始取得著作權。

第二，我國《著作權法》在著作權的轉讓問題上嚴格遵循大陸法上的“著作人身權不得轉讓”原則。著作人身權不得轉讓這一點在我國是毋庸置疑的。除了在《著作權法》第25條著作權的轉讓中體現(xiàn)了只有著作財產權可以轉讓外，本法第19條還對著作權的轉讓作出了高于其他大陸法系國家的限制：只有著作財產權可以繼承和承受。著作人身權具有高度的人身屬性，與人身緊密聯(lián)系，不得通過繼受取得。

第三，盡管我國民法學界在諸多問題上存在爭議，但是在財產所有權的取得方式上卻一致認為，買賣、贈與、互易等民事法律行為是繼受取得所有權的方式。⑧因此，合同約定作為民事法律行為只能繼受取得所有權。著作權作為無形財產與有形財產在某些方面確實存在差異，但就所有權轉讓這一問題卻是一致的。當事人絕不可能因為合同約定而原始取得著作權，約定著作權的歸屬是對著作權的繼受取得。

綜合上述三點理由，委托人既不能被“視為作者”或通過合同約定原始取得署名權，又不能轉讓著作人身權繼受取得署名權。當窮盡所有方式仍不能在法理上為署名權歸屬于委托人找到合理的解釋時，我們可以得出結論，委托作品的委托人不能通過約定原始取得著作權，只能通過轉讓取得著作財產權，而含署名權在內的著作人身權不得通過約定轉讓，它專屬于受托人。

為論證上述觀點，可以再舉一例。從我國《著作權法》第17條的具體規(guī)定來看，委托合同與約定著作權歸屬的合同是兩種不同性質的合同，它們可以一并訂立，也可以分別訂立。《著作權法》第17條對約定著作權歸屬的合同的訂立時間未作出強制性規(guī)定。可以認為，該條規(guī)定允許此種合同在作品創(chuàng)作完成之前訂立，也允許在作品創(chuàng)作完成之后訂立。如果合同在作品創(chuàng)作完成之前訂立，此時受托人自己尚未原始取得著作權，他哪來的資格與他人約定由他人原始取得其本人尚未原始取得的著作權？如果合同在作品創(chuàng)作完成之后訂立，則作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，作者也就產生了，也就原始取得了著作權。⑨著作權只能原始取得一回，委托人絕無法再一次原始取得著作權。

這樣一來，立法與法理便產生了不可調和的沖突。若依照法理解釋，則無法說清委托作品在《著作權法》中的編排架構；若依照立法進行解釋，不單法理上解釋不通，且是對現(xiàn)行法律理論體系的突破。

2.3 公共利益視角

作品的署名與商標對于消費者具有相類似的意義。傳統(tǒng)上，商標具有識別功能、質量保障功能和廣告宣傳功能。⑩國家對商標進行特別規(guī)定，制定《商標法》，創(chuàng)設注冊商標權都是為了保證商標三大功能的合法有序實施，保障消費者對商標的信任能夠得以實現(xiàn)。類似的，作品上的署名起到同商品上的商標類似的功能。在知名作者雇傭“槍手”的代筆行為中，商家通過對作品上知名作者的名字進行宣傳，使消費者對作品的質量產生合理信賴，最終購入該代筆作品。這正是通過作品上署名的識別功能、質量保障功能和廣告宣傳功能實現(xiàn)的。

根據(jù)《著作權法》第10條對署名權的定義，“署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利”，署名權的基礎功能正是識別功能。從公共利益的角度來看，委托作品的署名權不能通過合同約定原始歸屬于委托人，只能由受托人通過創(chuàng)作原始取得。其實，作品的署名是在讀者與作者之間構筑了一座“橋梁”，讀者可以通過署名探知作者的身份、學術背景等一系列文化因素，甚至可以基于對該作者的一貫了解，對其文學知識體系作出評價、并進行學習或評判。若是經(jīng)由代筆寫作產生的作品，那么“作者”的思想難免會出現(xiàn)前后矛盾，讀者在對作品的學習和評判過程中也會陷入困境。同樣的，署名也是對作者的一種監(jiān)督，署名的標識性促使作者盡量創(chuàng)作出最好的作品以保障署名具有良好的信譽，使作者更好的承擔起對社會的責任。

著作權法的立法目的是鼓勵創(chuàng)作。如果承認委托作品署名權可以通過約定原始歸屬于委托者，則無異于法律支持委托人通過合同的形式出資購買“作者”身份。如此一來，出錢雇人畫幾張畫的便成了“畫家”，出錢雇人寫幾篇文章的便成了“文學家”，且毫無“剽竊”的風險，這是對社會的欺騙，其結果不是繁榮了創(chuàng)作，而是道德的淪喪。11○同時，這樣的結果與《合同法》第7條保護社會公共利益的原則相違背。與《著作權法》第1條“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播”的立法目的相背離。代筆行為與民法的基本原則——誠實信用原則，也是不一致的，它是對社會大眾信賴利益的欺騙。

其實在中國現(xiàn)行法律體系下，也是可以窺視出法律對代筆行為的否定性評價的。《著作權法》第47條雖然在司法實踐中進行了限制解釋，增加了“未經(jīng)作者許可”這一要件，但結合民法中的誠實信用和公共利益原則，不難看出與公共利益相背離的代筆行為即為第47條指向的侵權行為之一。更明顯的是《中華人民共和國學位條例》第17條的規(guī)定，“學位授予單位對于已經(jīng)授予的學位，如發(fā)現(xiàn)有舞弊作偽等嚴重違反本條例規(guī)定的情況，經(jīng)學位評定委員會復議，可以撤銷。”其中“舞弊作偽”指向的正是本文所說的代筆行為。雖然第17條的適用范圍僅為學位論文，但正所謂管中窺豹，我們仍可以看出法律對包括學位論文代寫在內的一系列代筆行為，都是持否定性態(tài)度的。

3 結語

正如韓寒和方舟子的論戰(zhàn)孰是孰非，作為看客的我們無從評價。委托人與受托人之間特殊的秘密、緊密聯(lián)系，使得從受托方入手規(guī)制代筆行為成為空談。而公共利益、誠實信用等原則又都是上位概念，它們在不同時期、不同語境、不同地域、不同法律中又存在著不同的解釋，我們很難僅通過一個概括性的原則對具體的代筆行為作出具體評價。若要更好地實現(xiàn)法的指引作用和評價作用，對《著作權法》第17條的委托作品著作人身權的原始歸屬應當做限制性解釋，即委托作品通過約定歸屬于委托人的只是著作財產權，著作人身權原始歸屬于受托人且不得轉讓。12○其中，發(fā)表權雖仍屬于受托人，但由于著作財產權的轉讓推定作者同意發(fā)表作品。

筆者認為，解決《著作權法》第17條關于委托作品署名權歸屬在解釋上的悖論，有兩種解決途徑。其一，不改變中國的現(xiàn)行著作權法體系，通過司法解釋對第17條進行限制性解釋，即將“著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”中的“著作權”限制解釋為“著作財產權”。規(guī)定著作財產權可以約定歸屬于委托人，而著作人身權則不得約定，其天然的屬于受托人。該方法具有較強的可實行性和便捷性，可以解決現(xiàn)存的代筆行為合法化問題，但其與“著作權由作者原始取得”原則仍存在不可調和的沖突。因此，從長遠上來看，中國法應當通過第二種途徑解決委托作品的署名權歸屬問題。中國《著作權法》既然同英美法系承認 “視為作者原則”，那么可以參照美國版權法對法條進行完善，堅持著作權由作者原始取得原則，允許委托人和受托人通過合同約定將委托作品轉化為法人作品，從而適用“視為作者原則”。需要注意的是，對可以轉化為法人作品的委托作品應當加以限制，如委托人不得是公民等。限制方式可以參照美國法的舉例式，也可以通過排除式，此不詳述。如此規(guī)定的好處在于：第一，解決了委托作品的署名權問題，否定了代筆行為的合法性。第二，完善了我國著作權的立法體系，保障了理論體系的連貫性和統(tǒng)一性。第三，由于某些委托作品的著作權確有原始歸屬于委托人的必要，比如委托建筑師創(chuàng)作的建筑設計圖，為加強單位管理，提高工作效率而委托軟件公司幫助設計的軟件等。這一類委托作品約定為法人作品后既能保障單位管理需要，也不會對社會公共利益產生危害，符合公序良俗的要求。

注釋：

①我國《著作權法》上規(guī)定的署名權即《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》羅馬文本第6條第1款所規(guī)定的作者身份權。該權利包括以下內容：（1）作者有權要求他人承認對其創(chuàng)作作品的作者身份，該權利具有絕對排他性質；（2）作者有權決定是否公開或何時、何地、以何種方式或在何種范圍內公開其對作品的作者身份；（3）作者可以通過行使署名權來實現(xiàn)其作者身份權.

②孫新強.委托作品著作權原始歸屬之辨析[J].法學，2009(3):86.

③李毓林.淺析作品署名權的相關法律問題[N].知識產權報，2012-11-2(010).

④ See Andre Lucasn，Pascal Kaminan ，Robert Plaisantn，International Copyright Law and Practice[M].Matthew Bender&Company，Inc.(2006)，F(xiàn)rance，■4(1)(b).

⑤See 17 U.S.C.Sec.101[Z].

⑥See 17 U.S.C.Sec.201(b)[Z].

⑦王萍，王功杰.代寫論文著作權的歸屬[J].玉林師范學院學報，2006(2):163.

⑧馬俊駒，余延滿.民法原論[M].法律出版社，1998:397.

⑨孫新強.委托作品著作權原始歸屬之辨析[J].法學，2009(3):86.

⑩王遷.知識產權法教程[M].4版.中國人民大學出版社，2014:376-378.

11董葆莉.對委托作品署名權約定問題的法律思考[J].經(jīng)濟與管理，2003(10):63.

12根據(jù)法理，只有作者才能原始取得著作權，但由于中國法不同于大陸法和英美法的特殊規(guī)定，一般認為，在中國法上，特殊職務作品中的單位是除署名權之外的著作權的原始主體；委托作品中，委托人無爭議的原始取得著作財產權.這里的論述不適用法理，而適用中國法的特殊設定.