余為青,孫朝倫(.阜陽師范學院政法學院,安徽 阜陽 23604;2.潁上縣人民檢察院,安徽 潁上 236200)
□政治學、法學研究
非法證據概念辨析及其排除范圍界定
余為青1,孫朝倫2*
(1.阜陽師范學院政法學院,安徽 阜陽 236041;2.潁上縣人民檢察院,安徽 潁上 236200)
非法證據排除規則中的非法證據是狹義上的非法證據,即通過違法手段獲得的證據。這種非法證據大多都具有關聯性,也可能具有客觀性。但無論非法證據是否具有客觀性和關聯性都應當予以排除,既不能作為最終裁決的依據,也不能作為各個訴訟程序節點的依據。非法證據的排除范圍從證據存在形態上和表現形式上,可以歸納為非法言詞證據和非法實物證據。言詞證據一旦被認定為非法證據就應在各個訴訟環節予以排除。非法實物證據排除的對象應作廣義理解,不僅僅包括書證、物證,其他如視聽資料、電子數據等被界定為非法證據的也應排除。實物證據分為合法證據、瑕疵證據和非法證據。其中瑕疵證據有兩個走向,能夠補正或作出合理解釋的轉化為可用證據,否則轉化為應當排除的非法證據。
非法證據概念;非法言詞證據;非法實物證據;瑕疵證據
根據刑事訴訟法及相關司法解釋關于非法證據排除的規定,刑事非法證據的排除存在于刑事訴訟的偵查、審查逮捕、審查起訴、法庭審理等多個階段與環節。檢察機關作為法律監督機關,承擔著職務犯罪偵查、刑事案件的審查逮捕、審查起訴、提起公訴和訴訟法律監督的職責,因而具有最為廣泛的排除非法證據的義務和擔負。談及非法證據排除,首先涉及到的基礎問題是如何界定非法證據,然后才能探討在什么情況下產生非法證據,即非法證據排除的范圍如何。本文依據刑事訴訟法及相關司法解釋的規定,從檢察機關參與刑事訴訟實務的角度,對非法證據的概念及其排除范圍進行探討,以期對檢察實踐有所裨益。
界定非法證據的概念,意欲說明其屬性,進而確定非法證據排除范圍。而界定這一問題,繞不開證據概念、證據的“三性”(客觀性、關聯性、合法性)及其與非法證據之間的邏輯關系。
(一)非法證據是否屬于證據
現行刑事訴訟法第48條對證據概念表述為“可以用于證明案件事實的材料,都是證據?!C據必須經過查證屬實,才能作為定案的依據”。這一規定和表述賦予證據相當寬泛的外延,只要是偵查機關、檢察機關、審判機關和有關人員收集的可以證明案件事實的有關材料,都可以稱為“證據”。那么,怎么樣叫做“可以”證明案件事實呢?筆者認為,可以證明案件事實應該是初步的判斷,即只要該證據材料對證明案件事實的存在與否能夠起到作用,就是可以證明案件事實的材料。當然,證明的程度有強有弱,有直接的也有間接的。易言之,只要認為與案件有關的材料,都可以作為證據。刑訴法規定證據概念,主要考慮的角度是證據材料與待證事實之間是否存在關聯以及關聯程度如何,而不是證據是否真實以及真實程度如何。因為證據是由人來收集的,收集時主體因受到客觀條件限制或者對證據事實感知能力的差別,由此導致收集的證據有真有假。另外,現行刑事訴訟法把證據的定義從“事實說”改為“材料說”,也表明證據中可能存在虛假證據。隨著刑事訴訟程序的不斷進展和深入,對證據的進一步收集固定以及審查判斷,逐步將不真實的證據排除在定案依據之外,將查證屬實的證據作為定案的依據。當然,這里的定案不僅僅是指法院的最終裁判,也包括訴訟過程中的每一個節點,如逮捕決定、移送起訴意見、提起公訴決定等等。由于證據的概念是立足于材料與待證事實之間的關聯關系,非法證據的概念立足于取證過程,立法之設置非法證據的初衷在于抑制違法取證行為,以保證司法活動的純潔性。所以,從證據材料本身看,非法證據也是證據,但不能作為定案的依據。理清這一邏輯關系的實踐意義在于,不管非法證據有沒有實際的證明作用和價值,都不能作為定案依據來使用。
(二)非法證據與不合法證據是否等同
有人從與證據合法性相對應的角度出發,認為不具備合法性的證據就是非法證據。這一界定過于簡單,因為非法證據和不合法的證據還不能完全劃上等號,最起碼非法證據排除規則中的非法證據不是指所有的不具備合法性的證據。關于證據的合法性,學術界有廣義和狹義之分。廣義的合法性是指證據的形式以及證據收集的主體、方法和程序應當符合法律的規定,并且證據必須經過法定的審查程序,而狹義的合法性是指證據的收集手段合法[1]162。廣義的非法證據可以等同于不具有廣義合法性的證據,具體包括:(1)取證或提供證據的主體不合法,如行政執法人員在行政執法中所做的問話筆錄,如果直接在刑事訴訟中進行運用,就屬于取證主體不合法;(2)形式不合法,即不具備法定形式的證據,如頻繁出現于各級法院的裁判文書中的“抓捕經過”“情況說明”“案發經過”等,并不具備刑事訴訟法第48條規定的八種證據形式因而不合法;(3)取證手段不合法,如四川某地近年發生的“傳染病逼供”案,將嫌疑人與艾滋病人關押一室,讓嫌疑人處于高度驚恐中,進而逼取其口供[2]。在上述三種廣義不合法的證據類型中,狹義的非法證據僅指第三種方式的不合法證據,取證手段不合法的證據才是非法證據排除規則中的非法證據。但是,細究起來,取證不合法的證據也不能一概認定為是非法證據排除規則中的非法證據。因為,取證程序不合法也可以細分為不同程度、不同種類或者不同情形的不合法。有些取證手段即使不符合法律規定,也沒有給取證對象造成侵權性傷害,亦不能簡單界定為非法證據而予以排除。比如瑕疵證據,既包括證據形式上存在瑕疵,也包括取證程序存在瑕疵,但是只要不存在侵犯取證對象合法權益,仍然在作出補正和合理解釋之后,作為定案證據。對于實物證據尤其如此。所以,非法證據排除規則的理論基礎在學術界有爭論,但多數人還是認可嚇阻違法說,即通過證據排除的方式才能有效地遏制警察的違法取證行為[3]。這與證據理論中的證據的合法性是不同的。
(三)非法證據與證據客觀性關系如何
證據的客觀性是與證據相伴而生的,是證據本身就具有的屬性,不以人的意志為轉移,也不因法律的規定而改變。證據的客觀性是某一證據容許被采納的一項資格標準,它包括證據的內容和形式上的客觀性[4]。關于非法證據與客觀性的關系,我們應從兩方面加以把握:一方面,證據的客觀性包括證據內容的真實性以及外在形式上的可感知性,因此與取證方式和手段并不具有天然的聯系。換句話說,非法取得的證據也不能一概否定其客觀性。例如,在沒有立案的情形下,對后來成為犯罪嫌疑人的通話進行監聽,得到了犯罪嫌疑人與他人討論毒品交易的談話內容,并據此立案偵查抓捕犯罪嫌疑人。無疑,這里的監聽是非法的,違反了技術偵查的有關要求,侵犯了當事人通信隱私權,但監聽的內容都是客觀的。然而,我們不能因其具有客觀性而將其所為定案的根據,因為在個案實體價值和人權保障價值相沖突時,后者是首要保護的對象。另一方面,取證手段和方式卻會在很大程度上影響和干擾證據的客觀性。詳言之,采取非法手段獲得的證據也許會具有客觀性,有些證據的客觀性并不因取證手段的違法而改變或消失。但是,取證手段違法往往會影響證據的客觀性,進而產生虛假證據。如采取威脅手段獲取的證人證言,證人也許會在威脅之下陳述了本不愿意說出的實情,但更多情形是在受威脅之下根據詢問人的某種暗示作虛假陳述。所以,非法證據存在虛假可能性很大,但也不排除個別非法證據本身也具有客觀性,這在非法獲得的實物證據中表現更為明顯。
(四)非法證據與證據關聯性關系如何
證據的關聯性是指證據與案件的待證事實之間有客觀的聯系[5]??梢?,證據的關聯性表明某一證據的存在對于證明案件事實成立或不成立發揮作用,發揮作用越大關聯程度越高,發揮作用越小關聯程度越低。但是根據現行刑事訴訟法關于證據概念的表述實際就是從證據與案件事實的關聯性角度出發的,即“可以用于證明案件事實的材料,都是證據”。從這個意義上講,審查一份材料是否具備證據資格,首先判斷就是其是否具有關聯性,然后再進一步審查其是否為合法取得以及是否具備客觀性。如果不具備關聯性,則直接否定其在具體個案中的證明作用,對其合法性和客觀性無需關注。證據的關聯性和客觀性一樣,也是與證據本身相伴而生,因此非法取得證據同樣可以具有關聯性,而且實踐中的非法證據大部分具有關聯性。但如前所述,只要被確認為非法證據即應予以排除,是否具有關聯性在所不問。
基于上述分析,我們可以得出如下的基本判斷:非法證據排除規則中的非法證據是狹義上的非法證據,即通過違法手段獲得的證據。這種非法證據大多都具有關聯性,也可能具有客觀性。但是,由于非法證據排除規則制定的初衷都是從違法取證、侵害公民權利角度出發的,是打擊犯罪與保障人權的價值權衡后對取證權的限制,因此無論非法證據是否具有客觀性和關聯性都應當予以排除。換句話說,非法證據也是證據,但不能成為定案的依據,既不能作為最終裁決的依據,也不能作為批準逮捕、審查起訴和提起公訴的依據。
通過對非法證據的概念的界定,非法證據的范圍隨之也就清晰明了了。根據現行刑事訴訟法以及相關司法解釋,非法證據排除規則中的非法證據,從證據存在形態和表現形式上,可以歸納為兩大類,即非法言詞證據和非法實物證據。
(一)非法言詞證據及其排除
在我國,非法言詞證據的明確表述最早見于《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》,該《規定》第 1條規定:“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬于非法言詞證據?!毙淌略V訟法在修訂時吸納了該規定?,F行《刑事訴訟法》第54條規定:“采取刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。”根據該條規定,言詞證據一旦被確認為存在該條規定情形的非法言詞證據,應當堅決排除,沒有裁量余地。對此,理論界和實務界已經沒有爭議。需要討論的是,實踐中對非法獲取言詞證據的手段如何理解和把握。犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言和被害人陳述都屬于言詞證據,刑訴法針對不同的出證人,就取證手段的非法性作了不同的規定和表述。對犯罪嫌疑人、被告人規定的是“刑訊逼供等非法方法”,對證人、被害人規定的是“暴力、威脅等非法方法”。
關于“刑訊逼供等非法方法”,因為過于抽象,司法實踐中實務人員覺得難以把握,因此,最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(以下簡稱《高檢規則》)第65條對其作出了解釋:“刑訊逼供是指肉刑或變相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為”,“其他方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法?!苯忉尩某雠_,并沒有消除司法實踐中的困惑,特別是那些不具有直接性或者顯現性的暴力,但仍對犯罪嫌疑人、被告人帶來精神上、身體上、心理上痛苦的方法,更難清晰界定其是否是刑訊逼供。筆者認為,無論是“硬”性暴力還是“軟”性折磨,只要是一般人在正常狀態下不能承受,足以讓犯罪嫌疑人、被告人為避免當下的痛苦違心作出供述的,都應視為刑訊逼供。2013年最高人民法院印發的《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條規定:“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述,應當排除?!庇捎谛逃嵄乒┑确欠ǚ椒ǘ喾N多樣,一一列舉既沒有現實可能性,也不太符合立法技術。筆者覺得龍宗智教授對“變相肉刑”的解釋對司法實踐應當有所幫助,他認為:不讓睡眠、長期保持特定姿勢、饑餓、寒冷以及長時間浸泡在污穢物中等屬于變相肉刑[6]。因此,實踐中應當結合案件具體情況,對辦案人員采取的手段、目的及其使犯罪嫌疑人、被告人肉體或者精神痛苦的程度等進行綜合判斷,既不能把是否采取暴力作為認定刑訊逼供的唯一標準,也不能只要在辦案中存在不當執法行為,不論其目的和嚴重程度,一概認定為刑訊逼供[7]。
關于“暴力、威脅等非法方法”,關鍵是合理界定什么是暴力、什么是威脅,與其程度相當的方法又是什么。對此,刑事訴訟法以及《高檢規則》均沒有更細化的規定。按照語意上的解釋,暴力是指武力、強制性的力量。筆者認為,暴力就是對證人、被害人的身體施以打擊,使其遭受身體上的痛苦和疼痛,但其程度上應當比刑訊逼供相對輕緩,當然達到肉刑程度的自然更應該認定為暴力。威脅,即在精神上或心理上以采取暴力或者侵犯證人、被害人其他權益相脅迫。這里的“等”字也應參照刑訊逼供中“等”字認定的原則來確認和把握。需要說明的是,實踐中應正確區分威脅和訓斥界限。二者在程度、內容和出發點等方面都有很大不同。訓斥是對詢問對象態度較為嚴厲地加以矯枉和糾正,出發點是為了讓其端正態度如實陳述,在心理和精神壓力上也不會因為某種利益身心受損而感到有威脅。實踐中,威脅的內容常見的有如下幾類:(1)以暴力相威脅,即讓被害人、證人感到如果不按照詢問人的要求陳述,將受到現實的暴力侵襲;(2)以侵害被害人、證人及其近親屬合法權益相脅迫;(3)以虛假的將來的危險相威脅。如違法地告訴證人如果不按照詢問人的要求陳述將會被追究刑事責任等。但是,如果告訴的是真實的危險則不能視為非法威脅。
這里有一個問題值得深入探討:根據《刑事訴訟法》第54條的規定,非法言詞證據分為“采取刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”和“采取暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述”兩種。那么,“刑訊逼供”和“暴力、威脅”有無區別,如何區別呢?或者說,采取暴力、威脅手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是不是非法證據呢?對此,司法實踐中不少人提出疑問,但是筆者查閱了關于非法言詞證據的大量專著和論文,都沒有發現詳盡的探討和論述。對此問題可以從幾個不同角度加以分析。(1)從取證對象的地位來看,犯罪嫌疑人、被告人和被害人、證人在訴訟過程中所處的地位和處境差別很大。一般而言,一方面由于受固有的有罪推定的司法慣性思維影響,犯罪嫌疑人、被告人的合法權益容易被侵犯。通俗講,如果犯罪嫌疑人、被告人所作的供述利于有罪認定往往被認為是真實的,反之則往往被認為是虛假的,因而其權利在實踐中也相對于證人、被害人被侵犯的情形更普遍。從這個角度講,刑訊逼供等手段應該包括暴力和威脅,只有如此才能徹底摒棄非法的訊問方式;另一方面,犯罪嫌疑人、被告人出于趨利避害的心理,為避免受到懲罰或者受到更重的處罰,作利于自己的虛假陳述是較為常見的,因而在訊問中對其采取適度威脅與加大訊問力度之間并沒有明顯的界限,但是采取暴力則是無論如何都是不能被允許;(2)從取證方式和手段看,“刑訊逼供”和“暴力”對于取證對象的侵犯程度自然要大于“威脅”。刑訊逼供指在使用肉刑或者變相肉刑之下,逼取口供即讓被訊問人按照訊問的要求作出陳述。暴力指的是對人施以武力,既然對人以武力侵犯,自然應該包含在刑訊手段之中。所以,刑訊逼供和暴力逼取證言在刑法上都被規定為犯罪,而且沒有情節要求。但是采取威脅手段獲取言詞證據則沒有被規定為犯罪,因而其侵犯程度輕于前二者之手段,尚達不到刑事追究;(3)從獲取的證言類型看,刑訊逼供獲取的是犯罪嫌疑人、被告人供述,是最直接的證明犯罪存在的證據;暴力、威脅手段獲取的是證人證言、被害人陳述,既有證明犯罪存在的證據,也有證明犯罪不存在的證據。尤其是被害人陳述,基本是故意獲取證明犯罪不存在的證據,以意圖為犯罪嫌疑人、被告人脫罪。
綜上,筆者認為,采取暴力、威脅取得的證人證言、被害人陳述屬于非法言詞證據,應依法予以排除;采取刑訊逼供和采取暴力取得的犯罪嫌疑人、被告人供述都是非法言詞證據,而采取適度威脅的犯罪嫌疑人、被告人供述不能一概視為犯法言詞證據,實踐中應結合具體案情具體分析和把握。
(二)非法實物證據及其排除
依據證據的表現形式,可以把證據分為實物證據與言詞證據。凡是以實物、文件等方式記載證據事實的證據,都是實物證據,其主要包括物證、書證、視聽資料、電子數據等[8]。關于應當排除的非法實物證據的范圍,《刑事訴訟法》第 54條規定:“收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或作出合理解釋;不能補正或作出合理解釋的,對該證據應當予以排除?!贝藯l規定了兩個方面的問題,一是非法實物證據的排除對象或者種類;二是非法實物證據的排除標準。
關于非法實物證據的排除對象,根據該條規定,排除的非法實物證據限于物證、書證兩種證據種類。關鍵的問題是,這里的物證是應當作廣義理解還是應當作狹義理解?有觀點認為,這里的物證應當作狹義理解,不包含勘驗、檢查筆錄和鑒定意見[9]?!陡邫z規則》對此也是作狹義理解的。筆者認為,鑒定意見是具有專門知識的人對案件中的專門問題以書面形式發表的意見和看法,實質上應劃入言詞證據??彬?、檢查筆錄、視聽資料、電子數據等證據,如果獲取的手段明顯違法、嚴重影響司法公正的,也應作為排除的非法實物證據之列。另外,《最高人民法院的關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第89條規定了勘驗、檢查筆錄的排除情形以及第94條規定了視聽資料、電子數據不能作為定案的根據的情形,也證明了《刑事訴訟法》第54條規定的物證應當作廣義理解。
關于非法實物證據的排除標準問題,即如何界定和判斷實物證據是否是非法證據的問題?《刑事訴訟法》第54條規定的標準是收集書證、物證“不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的”?!陡邫z規則》第66條第3款把“可能嚴重影響司法公正”解釋為“收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節嚴重,可能對司法機關辦理案件的公正性造成嚴重損害”。實踐中應把握這么幾點:(1)不符合法定程序,如無證搜查、扣押手續不全等;(2)明顯違法或情節嚴重,即存在侵權性違法而非僅僅是技術性違法。如無證搜查、扣押是對公民住宅權的侵犯,自然屬于侵權性違法。扣押清單填寫不規范,則屬于技術性違法。(3)可能對司法機關辦理案件的公正性造成嚴重損害,既包括對程序公正的損害,也包括對實體公正的損害。
對于非法實物證據的排除,各國采取的方法不同,一是全部排除,例如意大利、俄羅斯;一種原則上排除,但設置若干例外,如美國;第三種是由法官自由裁量,以英國為代表[1]189。從我國現行刑訴法的規定來看,采取的是相對排除原則,即授予公安司法人員排除與否的自由裁量權,并非絕對排除,而是給予一定的補救機會,在不能補救或者補救無效的情形下,才予以排除。也就是說,我國刑訴法將實物證據大致分為三類:合法證據、瑕疵證據和非法證據。其中的瑕疵證據大多數屬于偵查人員通過輕微違法的方式所獲得的證據[10]。根據法律規定,取證程序不合法的實物證據有兩個走向,能夠補正或作出合理解釋的轉化為可用證據,否則轉化為應當排除的非法證據。補救的法定要求是予以補正或者作出合理解釋。《高檢規則》第66條第3款規定:“補正是對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救;合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋?!睂τ诤螢椤胺菍嵸|性瑕疵”,也就是上文所述的取證手段存在的違法情形屬于技術性違法而非侵權性的違法;同時要杜絕司法實踐中明明只有一人取證,在違法情形被發現后再讓其他人補上簽名的做法,如出現此種情形,當屬非法證據予以排除。
非法證據大多都具有關聯性,也可能具有客觀性。但無論非法證據是否具有客觀性和關聯性都應當予以排除,既不能作為最終裁決的依據,也不能作為各個訴訟程序節點的依據。非法證據分為非法言詞證據和非法實物證據。非法言詞證據一旦被認定為非法證據即應在各個訴訟環節予以排除。非法實物證據排除的對象應作廣義理解,不僅僅包括書證、物證,其他如視聽資料、電子數據等被界定為非法證據的也應排除。實物證據分為合法證據、瑕疵證據和非法證據。其中瑕疵證據有兩個走向,能夠補正或作出合理解釋的轉化為合法證據,否則則轉化為應當排除的非法證據。
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Analysis of the Concept of Illegal Evidence Exclusion and Definition of It’s Exclusion Range
YU Wei-qing,SUN Chao-lun
(School of Politics and Law, Fuyang Normal University, Fuyang 236041 Anhui )
Illegal evidence of illegal evidence exclusion is a narrow sense, namely the evidence obtained through illegal means. This illegal evidence has relevance, may also have the objectivity. But regardless of whether the illegal evidence has the objectivity and relevance should be excluded, neither as a final ruling basis, also can be used as the basis of each procedure node. Illegal evidence exclusion range from the evidence for the existence of form and the form of expression, can be summed up as the illegal evidence and illegal physical evidence. Verbal evidence once identified as illegal evidence which should be ruled out in every link of the legal proceedings. Object the illegal physical evidence exclusion should be understood in a broad sense, including not only the documentary evidence, material evidence, other such as audio-visual materials, electronic data is defined as the illegal evidence should also be excluded. Physical evidence is divided into legal evidence, the defective evidence and illegal evidence. The defective evidence has two orientations, change can make corrections or to make a reasonable explanation for the evidence available, otherwise it into illegal evidence should be excluded.
the concept of illegal evidence; illegal evidence; illegal physical evidence ;defective evidence;
D920.4
A
1004-4310(2015)03-0077-05
10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2015.03.018
2015-03-09
安徽省哲學社會科學規劃項目“新刑事訴訟法中的證人作證制度立法和實施問題研究”(AHSK11-12D228);安徽高校省級人文社會科學研究項目“刑事訴訟平等論”(2010sk339)。
余為青(1970-),男,安徽潛山人,阜陽師范學院政法學院副教授,法學博士,主要從事刑事訴訟法學和法理學的教學與研究;孫朝倫(1971-),男,安徽太和人,阜陽市潁上縣人民檢察院副檢察長,法學碩士,主要從事刑事法學研究。