抽逃出資禁止規范的變革

曹興權

抽逃出資禁止規范的變革

曹興權*

法定最低實繳資本原則被取消后，禁止抽逃出資的公司法規范依然有其存在價值，但解釋規范的思維應當作相應轉化。該規范的公益保護色彩逐步淡化，其價值不在于直接維系市場經濟秩序，而在于保護個體利益。該規范保護的主體多元，并且除極端情形外，債權人保護僅具有間接效果。在論證抽逃出資行為的構成及民事責任的承擔時，應將抽逃出資作為推理的小前提而非大前提，以使抽資行為的判斷實現從價值到事實的轉化。法院對待抽逃出資禁止規范的思維已有所轉化，需堅持理性立場并且繼續推進這些轉化。

公司資本 抽逃出資 公司債權人保護 私益規范 公益規范 法律解釋 法律推理

一、抽逃出資禁止規范當何去何從①公司資本制度變革后，資本法定最低及最低實繳規則還存在于少數領域。抽逃出資禁止規范在不同領域的價值不同。為行文方便，本文的討論僅針對不實施法定資本規則的領域。

抽逃出資、虛假出資、公司虛報注冊資本，被認為是有關主體在利用公司企業形態過程中損害社會經濟秩序的三大惡行。為此，《公司法》第35條、第91條分別針對有限公司和股份公司作了禁止性規定。第35條規定，“公司成立后，股東不得抽逃出資。”第91條規定：“發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。”2014年的公司法修正案通過后，這些條款被原封不動地保留下來。有限公司股東在公司成立后抽回出資行為、股份公司股東或發起人在設立過程中抽回其股本與注冊資本的行為是密切相關的，抽資禁止規范的目的在于確保法定最低及最低實繳資本要求的落實。在取消注冊資本法定最低及最低實繳資本的規范時，為什么抽逃出資禁止規范被保留呢？是由于立法者的疏忽所致②對此次立法中表現出的過強政治推動色彩以及立法者倉促的批判事實上大量存在。當然，政策推動和倉促立法并非不能夠促進理性制度的產生，這種批判本身是與對修改后的制度本身的合理性批判分開的。，還是因為廢除此類規范本身并無必要？法定資本制表現為由一系列核心規則、相關規則構成的規則群。事實上，注冊資本剛性要求不僅涉及此次修法涵蓋的實收資本（原第7條）、法定資本最低限額（原第23條、第26條、第59條、第81條及第178條）、股份公司發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額（原第77條）、分期繳納規則（原第26條、第81條及第84條）、貨幣出資最低比例（原第27條）、法定驗資程序（原第29條及第84條）、有限公司股東名稱對股東出資額記載與登記（原第33條）等內容，也應當涉及票面股規則、折價發行禁止規則、分紅限制規則、抽逃出資禁止規則甚至變相抽逃出資禁止規則等。針對禁止抽逃出資的惡行，我國專門規定了嚴厲的行政責任和刑事責任。《公司法》第200條（原第201條）規定行政責任：“公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。”《刑法》第199條規定抽逃出資的刑事責任：“公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽 逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。”在經濟秩序管理的所有行政處罰中，針對抽逃出資行為的處罰較為嚴重。刑事責任也如此。構成抽逃出資罪的，對個人“處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下罰金”，這要比針對欺詐發行股票債券、隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、編造并傳播證券期貨交易虛假信息罪等明顯嚴重惡行的處罰嚴厲得多。在現實中，抽逃出資罪、虛假出資罪因在很大程度成為企業家的口袋罪而廣受批判。不過，這在公司資本制度改革后已有很大改變。2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《關于〈中華人民共和國刑法〉第158條、第159條的解釋》，將抽逃出資罪的規定僅限于適用依法實行注冊資本實繳登記制的公司。順應刑法的修改，禁止抽逃出資的公司法規范是否也將變動以同樣限制適用于那些依法實行注冊資本實繳登記制的公司呢？這屬于未來立法的問題。現實問題是，在相關條款不變的情況下，如何適用抽逃出資禁止性規范？

法律規范的解釋立場在很大程度上影響法律適用。公司制度的立法變革應當影響法官的立場并且由此改變未來審判的結果。在立法者看來，公司制度特別是注冊資本要求是保護債權人的必要手段③Peter O.Mülbert,A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection,ECGI Working Paper,No.60/2006.，抽逃注冊資本因必然破壞債權人的交易預期而應受禁止。無論是基于歷史邏輯進行理論推演還是基于現實邏輯進行實證考察，幾乎都可得到以下結論：將債權人保護作為公司資本制度基礎的假定，“是外界強加給公司資本的一種‘幻想’”。④鄒海林：《公司資本的功能定位和制度選擇》，商事法的結構模式與制度創新論壇“公司資本制度的現代化”學術研討會論文（2014年4月）。法定最低資本額“不具有債權人保護的功能，更不能作為債權人保護的一項措施”。⑤朱慈蘊：《法定最低資本制度與資本充實》，載《法商研究》2004年第1期。“授權資本制框架內，法定資本規則依舊存在。”⑥傅穹：《法定資本制：詮釋、問題與檢討——公司不同參與人的利益沖突與衡量考察》，載《南京大學法律評論》2002年春季號。顯然，如果從資本與債權人保護的邏輯關系進行推導，授權資本制中似乎不應當存在一些法定資本的規則，因為授權資本制不利用資本作為債權人保護工具。但實際情況卻相反。授權資本制資本模式中也存在一些剛性的資本財務規則。當邏輯推演結論與經由歷史演化形成的制度實際相沖突時，理性做法應當是反思用以支撐我們邏輯推演的假定，質疑其本身的合理性。也就是說，我們不能簡單地認同法定資本基于債權人保護的目的并由此推出取消法定資本制度后債權人保護將受到嚴重影響的結論，也不能簡單地推導出取消法定資本之后那些以債權人保護為目的的相關規則也應當被取消。當然，我們也不得忽略這些規則背后的本來保護目的。公司法需保護股東和債權人的利益，股東的保護需要利用公司法規則，但債權人的保護目標并不一定要在公司法中實現。也就是說，即使公司法中不存在專門保護債權人為目的的規則，債權人也能夠通過公司法的有效實施并且利用其他法律來獲得有效保護。對債權人來說，無論是自愿債權人還是非自愿債權人，維系公司良好信用是獲得有效保護的基礎。通過公司經營行為以及能夠反映或者影響公司經營行為的綜合財務信息、管理信息、公司發展及盈利預測、主要股東及管理者個性品行等信息，是用以開展公司評價信用的最核心要素。如果說注冊資本是用以信用評價的一個要素，那么它也僅僅是一個無關緊要的參考要素。所以說，公司債權人保護的基礎，不僅要實現從資本信用到資產信用的轉化⑦趙旭東：《從資本信用到資產信用》，載《法學研究》2003年第5期。，而且還要實現從財務信用到行為信用的轉變。因為資本之于債權人保護預設的虛幻性，公司債權人保護策略應當實現從財務規范到行為規范的轉變。⑧曹興權：《公司債權人強制保護策略的變革：從財務到行為》，商事法的結構模式與制度創新論壇“公司資本制度的現代化”學術研討會論文（2014年4月）。

這些認識上的變化是否會有意無意地影響法官判斷呢？答案是肯定的。最高人民法院在提審(2011)民提字第86號案時的推理，就是基于行為論證的邏輯而展開的。在該案中，被告華泰公司向另外一被告通泰公司增資5000萬，使后者的注冊資本從5000萬元增至1億元，此后通泰公司通過直接或間接的方式轉入華泰公司5000萬。最高人民法院在再審中認定，注冊又抽回的行為違反了股東不得濫用公司人格的規定，降低了通泰公司承擔民事行為責任的能力，本質上嚴重損害了債權人的利益，違反了資本法定原則，支持二審法院所作的華泰公司對通泰公司對外債務以在出資額的范圍內承擔補充給付責任的判決。需要注意的是，該案的原終審法院天津市高級人民法院認定，股東抽逃出資因屬濫用股東權力的行為構成對《公司法》第20條的違反而為不當，而非直接違反第35條而為不當，并且由此判定股東對債權人直接承擔責任。⑨當然，這引發另外一個問題。該案中的抽逃出資是以具體的交易行為實現的。事實上，公司法司法解釋三第12條所列的幾種情況在本質上將表現為各種不同的交易。法院對抽逃出資行為的否定事實上是對這些交易行為的否定。依據合同法，否定這些行為的依據在于合同無效規則：或者違反法律行政法規的強制性規定，要么構成嚴重的欺詐或惡意串通損害他人利益，要么損害公共利益，要么是以合法形式掩蓋非法目的。要適用以合法形式掩蓋非法目的去否定這些交易，這些交易的產生應當符合公司內部的決策規則。在實踐中，基于行為是否正當而非基于是否抽逃出資去裁判的案例相當普遍。法院的這些努力，預示著變革抽逃出資禁止規范的有益方向。

取消公司資本的法定最低與實繳最低規則后，股東抽逃出資的行為依然會存在。無論如何，抽逃出資行為將會直接對公司并且由此間接給股東乃至債權人帶來負面影響。因此，保留股東不得抽逃或者抽回資本的禁止性規范具有很重要的指導性意義。⑩當然，《公司法》第200條關于對股東與發起人抽逃出資行為進行行政處罰的規定，也應當如刑法解釋那樣限制在特定范圍內。在公司資本制度改革后，抽逃出資禁止行為本身不再涉及太多的公共管理利益了。對此，本文將在下一個部分討論。就此而言，我們不能期望立法者取消該規范并由此理順司法立場。公司資本制度變革后抽逃出資禁止規范的何去何從，與其說是公司法的立法問題，不如說是法律解釋問題。只要法官在解釋適用中堅持合理立場，問題可以得到迎刃而解。關鍵是，必須找到我們對待這些既有規范的理性立場是什么。既有理論研究成果和司法活動經驗已經展示出理性立場的一些應有內涵，而公司資本制度的變革無疑是促使我們再次進行全面探討的契機。基于此，本文擬從規范性質、保護主體及論證邏輯等三個方面展開討論。雖然抽逃出資禁止規范的相關案例涉及股東保護及債權人保護兩大目的，但現有理論多是從債權人保護的角度加以論證的。從制度本源看，在公司債權人保護上實現從財務策略到行為策略的轉化是必須的?在正面，應當關注公司良好的治理行為；在反面，應當及時而有效地否定那些可能對公司償還能力產生不良影響的不當交易行為。抽逃出資而賴以進行的行為，即屬于后者的一個類型。。也即，即使專門討論公司債權人保護，也應當基于股東抽逃出資涉及到的股東與公司行為來考慮。本文以下討論也建立在此基礎上，主要從抽逃出資賴以進行的相關行為對公司及債權人影響的角度展開。

二、抽逃出資禁止規范性質的轉化：從公益到私益

（一）公益性還是私益性

社會利益是法律的創造者，是法律的唯一根源，法律為利益保護而生。?張宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大學出版社1990年版，第349～350頁。利益及利益格局的發展變化決定著法律的變化。法律所保護的利益，有個體的、社會的以及國家的。個體利益屬于私人利益的范疇，而社會利益以及國家利益在廣義上屬于公共利益的范疇。當然，在狹義上講，社會利益僅指公共利益，屬于社會上不確定的大多數人的利益；?公共利益在受益對象上具有不確定性，因為公共利益的受益人不是某個具體的個人或群體。參見王利明：《物權法草案中征收征用制度的完善》,載《中國法學》2005年第6期。國家利益僅指國家這種個體的利益。法律保護利益的手段，不外乎自治和強制兩類，法律規范也分為任意和強制之別。如果法律規范僅涉及當事人之間的利益，多為任意規范；法律規范的目的主要在于保護國家利益、社會利益和第三人利益的，多為強行規范。?張廣興：《法律行為之無效——民法通則到民法典草案》，載《法學論壇》2003年第6期。一般而言，私法中的規范多以保護私人利益為主，行政法規范多以保護公共利益為主，而刑法規范幾乎是在保護社會公共利益。當然，這并不意味著私人利益的保護不需要強制規范、公共利益的保護不需要任意性規范，也不意味著私法中不存在保護公共利益的規范、行政法中不存在保護私人利益的規范。民法的公法化、商法的公法化這種現象本身就針對私人利益保護越來越倚重強制性規范的狀況，而違反行政法的強制性規范并不必然導致合同無效。“違反公法的法律行為是否無效，必須探究公法的目的,并運用比例原則來限制對公法目的的解釋，以進一步區分公法責任與私法責任。”?謝鴻飛：《論法律行為生效的適法規范》，載《中國社會科學》 2007年第6期。就此而言，為合理適用法律，需要區分強制性規范所保護利益的私益與公益。

強制性規范的判斷標準是規范本身是否可以由當事人進行變更和排除，而不在于規范的法律后果采用何種形式。?鐘瑞棟：《民法中的強制性規范：公法與私法接軌的規范配置問題》，法律出版社2009年版,第28頁。《公司法》第35條和第91條歸屬強制性規范的范疇無疑，公司不得在章程中排除適用。關鍵是，該些條款是否存在法定例外，是則屬于限制性規范，否則可歸為禁止性規范。依據第35條，有限公司的股東不得抽逃出資。第74條規定的異議股東股權回購請求權僅僅針對無理由長期不分紅、反對分立與合并以及經營期限屆滿而繼續延期的三種情況，并且這三種例外情況在客觀上是抽回而不是第35條所言的抽逃。就此而言，第74條并非第35條關于有限公司股東不得抽逃出資規則的例外，第35條屬于禁止性強制性規范。第91條是針對股份公司發起人、認購人的行為。根據該條，除非發生未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形，發起人、認股人不得在繳納股款或者交付抵作股款的出資后抽回其股本。第91條關于未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形以及第142條關于公司回購是否構成該例外呢？從體系上考察，第91條的目的在于規范股份公司設立中的行為，而非第35條所指公司成立后的行為。?針對寧波市工商行政管理局《關于可否對擬設公司或其股東進行處罰的請示》（甬工商企[1996]206號），國家工商行政管理局《關于可否對擬設公司或其股東進行處罰問題的答復》 （工商企字[1996]第312號，1996年11月26日）認為，在公司設立過程中，登記主管機關發現股東或發起人虛假出資，可以依據《公司法》、《公司登記管理條例》對股東或發起人進行處罰。在公司尚未成功設立的過程中，發起人、認購人不得抽回股本；在未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形，發起人、認購人抽回股本是當然結果，不屬于那種不得進行可能危及公司財務狀況的抽回之例外。第142條針對公司已經成功設立的情形，無法成為設立中禁止行為的例外。?當然，因第142條的存在，股份公司股東抽回出資的合法情形要比在有限公司少得多了。即便如此，第142條也表明，在華公司設立后抽回或者退股行為本身也并不直接等于“惡”，而是需要對該類行為進行合理性、合法性的再判斷。

《公司法》第35條和第91條的強制性規范保護何種利益呢？?為便于討論，本文在有限公司與股份公司中統一使用抽逃的表述，并且在討論時不區分第35條和第91條。當然，本文行文主要針對第35條。從第35條的行文看，保護公共利益的色彩較為濃厚。第35條所言行為重點在于禁止“逃”而非“抽”，“逃”的表述本身即表明立法者對那些在本性上屬于惡行的厭惡。如果將禁止抽逃定性為落實法定資本制度的必要保障、認為法定資本制度具有限制公司設立以及保護債權人的社會政策目標預期功能的話，那么該規范的公益性色彩也是自不待言的。當然，限制公司設立的假定具有將公司制度、有限責任定性為某種惡的意味。雖然這種定性本身是不恰當的，在歷史上曾經出現過的不恰當看法在當下已經完全消失。但是認為有限責任制度不利于債權人保護的看法流傳了下來，通過資本門檻強化債權人保護也就成為主要的社會公共政策預期。問題是，資本門檻、抽逃出資禁止規范本身是否具有保護債權人的直接目的。對此，本文將在下一個部分討論。

回到抽逃行為本身。雖然立法者對“逃”之類惡行直接進行道德否定和法律否定，但是如果回到抽逃行為賴以實現的具體交易行為時我們會發現，其實抽資的行為并非完全不正當，并非所有的抽資行為都是在逃避出資義務。因此，僅僅根據“逃”的主觀目的進行簡單判斷的做法違背市場實際。將那些表現行為都界定為違反公共利益保護目的，無疑過于武斷。也就是說，將《公司法》第35條和第91條界定為私法規范，在判斷其保護利益的公私屬性時，雖然根據字面含義容易得出結論，但一旦回到具體行為則將出現判斷難題：此類行為是否就一定是“抽逃”呢？

當然，將《公司法》第35條和第91條界定為公法規范也未嘗不可。這兩條及第200條的內容，都可以納入公司登記有關管理制度中，事實上公司登記管理條例也已經納入。刑法也直接規定了抽逃行為的刑事責任。在抽逃出資禁止規范被界定為公法規范后，抽逃出資禁止規范保護利益的公共屬性是相當明顯的。工商機關有維護公司有關經濟秩序之責，抽逃出資將破壞市場經濟秩序，當然也破壞公共管理制度中的管理秩序。查處抽逃出資行為，追究行為主體的行政責任和刑事責任，是維護公司制度乃至經濟秩序的必要手段。?工商機關查處此類行為的新聞報道不時出現。當然，取消針對該類行為的犯罪，并且同時修改登記規則后，如何從私法規范的角度判斷此類強制規范保護利益公私屬性的問題將依然存在。

（二）基于抽逃出資行為效力判斷的考察

從合同效力瑕疵的判斷中可窺探規范保護的私益與公益。社會公共利益是社會上大多數成員的利益，是全體社會成員的最高利益，因此違反社會公共利益的合同無效已成為各國立法所普遍確認的原則。?《合同法》第52條所列一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會公共利益以及違反法律、行政法規的強制性規定的表述在邏輯上是有問題的。一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益的，并不必然導致損害公共利益，而其他幾種情況均屬于損害公共利益的一些具體表現形式。如果僅損害一方當事人的利益，那么合同可被撤銷；如果損害第三人的利益，則合同效力待定。在本質上，合同一方當事人的利益與第三人利益都屬于私人利益，只不過后者帶有某種程度的公共性色彩。就此而言，我們有必要對私法乃至行政法的那些強制性規范保持謹慎心態，以便恰當地區分出該規范保護利益的公私屬性。從合同的無效、可撤銷、效力待定狀態的判斷，可推導出導致這些效力狀態的相關法律規范所保護的利益。不過，這容易陷入循環論證。因此通過立法羅列導致合同無效具體情形的處理方法顯得很有必要，《合同法》第52條即采用此類方式。如果商業活動屬于交易行為的范疇，并且也能夠從合同法所列的幾種具體形式中得到該交易行為無效的合理結論，那么導致無效的相關剛性規范即屬于保護公共利益的公益性規范；如果難以推導出合同無效或者確定合同無效將有失公平或者違背一般常識，那么將此類作為交易行為剛性底線的規范歸入保護私人利益的私益性規范則更加合理。

根據原《公司法司法解釋》（三）第12條，除“其他未經法定程序將出資抽回的行為”兜底性規定外，公司抽逃出資的行為具體表現為將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出、通過虛構債權債務關系將其出資轉出、制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配、利用關聯交易將出資轉出等四類。?嚴格講來，這四類行為并不能涵蓋所有情形。從市場交易行為的角度解析，將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出，要么是公司借貸或贈與給該股東或者與股東有關的其他主體，要么是該股東與股東有關的其他主體直接侵占公司財產；通過虛構債權債務關系將其出資轉出，應當虛構一個交易行為并且以履行該交易的方式轉出出資；制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配表現為公司的虛假財務行為和不當利潤分配行為；利用關聯交易將出資轉出則要簽訂以公司為一方當事人的各類關聯交易的合同。直接侵占公司財產本身違法，行為當然無效，通過此方式來抽逃出資的行為無效，但法律上的否定是基于侵害財產的非法行為而非抽逃出資的非法目的。該目的之所以存在，多因為原告訴求“是”而“是”。 公司借貸或贈與該股東或者與股東有關的其他主體的行為之所以無效，或者是因不當關聯交易（與利用關聯交易將出資轉出的表現一致），或者是公司內部意思表示瑕疵而又不存在善意第三人保護的情形，或者是被確認為以合法形式掩蓋非法抽逃出資的非法目的。但在被確認存在這些情況時，判斷本身帶有不確定性。在司法實務中，將公司資金通過交易的方式轉出但短時間之內又轉回的行為，一般被認定為抽逃。但是如果是較長時間后轉出，則可能不認為是抽逃。一進一出之間的時間因素成為判斷的關鍵，而時間的長短本身帶有隨意性。前兩類被否定，并非一定基于抽逃出資的非法目的，即使基于非法目的，也可能與第三類的所謂目的一樣，多因原告訴求“是”而“是”，或者監管機關的如此主張。針對黑龍江省工商行政管理局《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示》（黑工商函[1999]11號），國家工商行政管理局《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的的請示》（企指函字[1999]第6號，1999年4月27日）認為，公司股東為規避法律、法規的規定，以借款方式全額抽回其出資的，應按抽逃出資行為處理。試想，監管部門怎么判斷出該類交易就一定是基于逃避出資的目的呢？虛構債權債務關系所表現出的交易當然不受法律支持，因為該交易關系事實上并不存在。從此類虛構行為，容易推導出行為背后抽逃出資的目的。虛假行為因為虛假而具有惡性，再加上抽逃出資的惡性，當然被判定為無效。通過虛假財務行為進行利潤分配最終將落腳于不當利潤分配行為，因此不當利潤分配是判斷的基點。公司法對利潤分配有規定，違反該規定的分配行為無效，股東分配的利潤應當退回。如果還存在虛假財務行為，則更應被否定。但是，何以在不當利潤分配或者虛假財務行為與抽逃出資目的之間建立必然聯系，則相對困難；并且，抽逃出資目的控訴本身帶有主觀性將使得該聯系帶有較大的不確定性。

如果《公司法司法解釋》（三）第12條所列幾種表現背后的交易行為本身必定無效，逃避出資的目的是無需證明的，抽逃出資禁止性規定保護利益的公共性容易得以確證。但事實恰好相反。這些行為并不必然導致公司、股東及債權人的利益受損，當然也不一定導致社會公共利益受損。即使利益受損，也存在是損害個體利益還是公共利益的區分問題。并且，即使存在損害公共利益的情況，也并非一定由所謂抽逃出資非法目的所導致。因此，通過考察抽逃出資所指行為的效力我們發現，依然存在認定“逃”的難題?并非一旦出現此類行為發生就直接認定構成抽逃出資，在推理時也并非直接將該行為與抽逃出資禁止規則建立聯系而是借助于行為效力判斷的其它規范。因此，不僅抽逃出資禁止規范本身的公益性疑問，而且它在法律推理中的地位事實上也已經發生變動。對后者，本文將在后一部分探討。，而所謂的抽逃行為禁止規范在實際中是否一定指向公共利益的保護是不確定的。

（三）從公益到私益

在我國，一般認為社會公共利益包括公共秩序與公共道德兩個方面，市場交易行為中的公共利益則主要表現為經濟秩序和公共道德。為有效保護經濟交往中的公共利益，法律不得不采取強制手段干涉市場主體的合同自由。所以，維護社會經濟秩序必然呼喚國家對當事人之間的財產或者服務的交換進行干預。雖然這種干預對于維護當事人之間的實質平等關系、確保個人利益與社會利益之間盡可能保持一致的目的來說是必要的，但是盡可能尊重市場自由、最大限度尊重合同自由也是必要的公共政策。“嚴格意義的公共利益是發生沖突的合法需求中需要由公共權力來維護的、具有壓倒性正義優勢的一方需求。公共利益的認定須符合利益沖突標準、法律途徑標準和價值比較標準。”?劉太剛：《公共利益的認定標準及立法思路——公共利益的概念功能為視角》，載《國家行政學院學報》2012年第2期。在難以確定抽資禁止規范所保護利益的公私屬性時，將其歸入私益類或許較為理性。

同時，在難以通過合同效力判斷去反推強制性私法規范，乃至行政法律規范的公益性與私益性時，對規范進行目的判斷是必要的。法律概念在語義學上一直帶有目的性，也即與當時對該概念的適用有決定性作用的規范相關。“?黃茂榮：《法學方法與現代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第89頁。是規范目的決定了法律概念的功能，而不是相反。”?[德]魏德士：《法理學》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2005年版，第92頁。探究法律規范的目的，立法背景資料可資借鑒，法律解釋方法的運用不可少。需要注意的是，法律解釋中必然存在主觀解釋和客觀解釋的立場之爭。表面上看來嚴密且確定的概念體系也不是以一成不變的語義學為其基礎，而其語義學上的意義一直隨著“規范目的”的變化而發生變化。在這個意義上講，強制性規范所保護利益公與私之區分本身不是一成不變的。一個特定的強制性規范在此一時保護的是公共利益，而在彼一時則可能轉化為保護私人利益。事實上，所謂的社會公共利益本身在很大程度上就是一個公共政策，與經濟有關的公共政策本身就是與時俱進的。禁止以逃避出資義務為目的的抽資行為，目的在于確保資本法定最低及實繳最低剛性規則的實施，而資本的法定最低及實繳最低規范被認為是具有實現排除任意設立公司、維系市場公司主體信用和秩序等公共目標的價值。如果不考慮功能假定是否成立的問題，僅從表面意義上講，禁止以逃避出資義務為目的的抽資行為的規范保護的則是公共利益了。實踐證明，基于確保公司“優生”的心態而設計的法定資本規則不僅無法達到預設目的，而且還有極大的負面效果。在減少市場管制、減政放權的政策背景中，法定資本規則被取消，禁止以逃避出資義務為目的的抽資行為規范所保護利益的公共性色彩大大減弱，抽逃出資的刑事責任規則也被嚴格限制在實施實繳資本有剛性要求的少數領域。就此而言，抽逃出資禁止規范保護的利益，幾乎實現了從公共屬性到私人屬性的轉化。

不當抽資行為會對公司財產乃至公司獨立性帶來影響，可能危及公司信用。即使不考慮對公司的負面影響，這些行為中不當本身也應得到法律的負面評價。因此，保留抽逃出資行為禁止規范在現階段是必要的。不過，既然它已經回歸到保護私人利益規范的范疇，經濟領域的道德使命無法回避市場自由之基礎原則，法院也就不必帶著維護公共利益的道德使命感去解釋適用了。2014年2月17日最高人民法院修訂《公司法司法解釋》（三）第12條，取消了原第1項“將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出”，但保留了其它幾種可以認定構成抽逃出資的情形。在適用抽逃出資禁止規范面對法律解釋所列的幾種行為時，是以抽逃出資論證的思維去展開還是以其他思維展開呢？這依然是個嚴肅的話題。如前所述，在出現解釋保留的那些情形時，法院的否定意見可以根據這些情形本身的不當，也可以根據抽逃出資目的之不當。但是，如果堅持后一種立場，無疑存在因為原告訴請即認同的尷尬。

在修改前的《公司法司法解釋》中，第12條第1項 “將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出”、第4項“利用關聯交易將出資轉出”與其它三項情形有顯著不同。第1項、第4項所涉行為本身并非天然具有惡性，無論是將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出還是利用關聯交易將出資轉出，相關的基礎行為本身可能是合法、正當的，而其它三項的基礎行為本身具有不合法性。因此，除上述尷尬之外，如果法院堅持以抽逃出資論證的思維，無疑將產生武斷對待關聯交易的風險。如此操作，可以認為依然沒有走出將抽逃出資規范作為公共利益保護規范的思維模式。修改后的《公司法司法解釋》第12條僅將原版解釋中的第1項排除，但“利用關聯交易將出資轉出”情形依然保留。因此在《公司法司法解釋》（三）第12條未作進一步修改的情況下，建議法院轉化論證思維，并將“利用關聯交易將出資轉出”解釋為“利用不當關聯交易將出資轉出”。

其實，工商機關也應當如此。雖然《公司法》對注冊資本制度有實質性修改、刑法也徹底改變了抽逃出資罪的立法立場，但抽逃出資的行政監管及處罰規則卻沒有任何變動。2014年2月19日修訂的最新公司登記管理條例雖然刪去了最低注冊資本限額、企業年度檢驗等規定，對年度報告公示制度、電子營業執照等內容進行了規定，但抽逃出資行政處罰的規定沒有變動。當抽逃出資禁止規范保護的利益從公共轉化為私人后，在那些不實施實繳最低規則的領域，不存在維護公共利益而監管抽逃出資行為的必要。工商機關不能夠依據不變的法條而堅持不變的監管立場；否則，就會出現因為要監管執法就去監管執法的混亂。

在實踐中，有些法院直接根據生效的刑事判決及工商行政機關作出的抽逃出資處罰決定來認定系爭案件中某股東的行為構成抽逃出資，并且以此依據來支持原告要求抽逃出資行為人承擔民事責任的訴訟請求。行政處罰、刑事判決之類活動的目的在于保護公共利益。因此，此類處理，在禁止抽逃出資規范保護公共利益的法律政策背景中是無可厚非的，但保護的利益已經從公共轉向個體的場合則必須謹慎。未來，有關的刑事裁判將會很少再出現。當然，期望相關的行政處罰決定也很少出現。

三、債權人保護：從直接目標到間接目標

私法自治中的國家強制是必須的。國家通過立法、行政或者司法介入市場主體的交易行為的目的在于：保護交易弱者、在個體利益與社會利益發生沖突時維護社會公共利益以及維護特定的交易技術或規律。對于抽逃出資禁止規范而言，由于不屬于商業交易技術規范的范疇，其公共利益保護的色彩逐漸淡化并且在不實施資本法定最低及最低實繳的領域已經消失，除實施資本法定最低及最低實繳的領域外，其功能應當定位于保護交易弱者。

在此前語境中，公司資本制度特別是法定資本制度與債權人保護目標建立聯系，后者是前者的一個重要功能。在揭開保護債權人功能假定的虛幻面紗后，取消法定資本制度是自然之事。因為該制度不僅不能保護債權人，而且還有激勵監管機關“權力尋租”的巨大風險。當然，法定資本制度保護公司債權人上的功能假定至少能給公共執法者以心理安慰。在突然取消該規則后，公共執法者可能存一絲不安：未來該如何保護債權人呢，他們畢竟是公司制度特別是有限責任機制安排中的弱者。取消注冊資本法定最低及實繳要求后，皮包公司滿天飛的現象可能更加嚴重，而抽逃出資行為對公司帶來損害時也可能導致對債權人的損害。在此心理狀態下，依然存在的抽逃出資禁止規則無疑成為執法者用以傾斜保護債權人的最佳工具。在很多場合，心理或者情緒是影響決策的一個關鍵因素。法官是一個尋求和實現公平與正義的職業。在面對紛爭時，主持公道、傾斜性保護弱勢群體的利益被認為是法官的天然職責。“以無情的眼光對事，以悲憫的眼光看人。”這被認為是法官在司法裁判中必須堅持的準則。?[英]培根：《人生論》，何新譯，陜西師范大學出版社2002年版，第216頁。問題是，我們能否抱著對債權人的同情?因為同情弱者而曲解私法的情形在特定領域比較普遍，如保險人說明義務、不利解釋原則、不利格式條款的判斷。而如此倚重抽逃出資禁止規則去實現債權人傾斜保護的目標？?已經有理論提出，公司保護債權人，其保護的本身在很大程度上就是基于道德考慮。H.Wiedemann,Gesellschaftsrecht I (München,C.H.Beck 1980) p.515.轉引自注③，第9頁。與之相關的問題是：抽逃出資規范的主要目的是保護私人利益，這個私人主體是否僅是債權人？如果是抽逃出資規范對債權人保護有意義，這個保護效果需要的規范基礎是什么？依據該規范基礎的論證是否嚴密？司法實踐的情況如何？如何認識股東人格之于債權人保護的影響？針對法定資本規范與抽逃出資規范之上保護債權人的虛幻假定，要拋棄為什么又如此困難？《公司法》第1條也將股東與債權人并列作為保護對象，債權人是弱者，弱者需要保護，但債權人通過哪些法律來獲得保護？是不是一定要在公司法中尋求專門保護？如此等等。

以《公司法》第32條、《公司法司法解釋》（三）第12條、第14條為關鍵詞，在北大法寶案例庫中檢索，獲得200多個與抽逃出資有關的民事糾紛案例。這些案例的訴訟請求大致分為兩類：1.判決股東不得請求返還投資款、股東退股行為無效，這些案例不涉及對債權人或股東的賠償問題。在股東請求返還投資款、股東退股行為是否有效的爭議中，直接保護的對象是公司而非與公司利益有關聯的股東或者債權人。2.涉及債權人或股東的賠償請求。在上述200多個案例中有112個可歸屬此類，其中二審34個，再審及提審各1個。二審案件，除(2010)桂市民終字第230號（一審認定抽逃出資證據不足）、(2011)懷中民二終字第125號（將補充賠償責任改判為連帶責任）、(2011)滬二中民四(商)終字第1218號改判外，其余均維持原判。再審及提審案分別為(2005)崇民二(商)重字第1號、最高院(2011)民提字第86號，這兩個案件都維持原判。適用抽逃出資禁止規范及相關規則去保護股東的案例大量存在的事實表明，該類規范的目的并不僅僅在于保護債權人。股東抽逃出資違反了股東之間的出資協議，其它股東當然可以追究抽資行為人的違約責任，要求其向公司補交并且向自己承擔違約責任。同時，抽逃出資的行為必然損害公司財產利益。在重慶(2012)沙法民初字第03465號案中，被告馮某在向公司繳納25000元出資后又于2002年1月將該25000元從公司取走，原告就要求被告向公司補足其投資并支付利息。

從《公司法》第35條案例的訴求看，抽逃出資禁止規范所保護的利益主體，涵蓋公司、股東以及債權人。《公司法司法解釋》（三）第12條明確規定，公司、股東或者公司債權人均可以“在公司成立后以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資”。就此而言，我們不能再堅持債權人保護為抽逃出資禁止規范單一目標的不當觀念。

從訴訟實踐看，債權人依據股東抽逃出資而提出的訴訟請求得到支持的比例并不低。這意味著，抽逃出資禁止規范確實具有保護債權人的效果。為進一步檢討抽逃出資禁止規范在保護債權人上的效果，有必要分析債權人的請求及法院的推理邏輯。如前所述，股東要抽逃出資，必定依賴具體行為。這些行為，或者是直接侵占公司財產，或者是虛構公司的對外債務，或者是真實的關聯交易，或者是虛構關聯交易，或者是不當分配，或者是虛構財務以進行不當分配。這些行為事實上，離不開公司。公司在這些行為中要么是違法受害人，要么是交易關系的一方主體。在前者，公司財產受到損害，違法行為人向公司承擔民事責任；在后者，需要依據《公司法》第21條對關聯交易的正當與否加以判斷，并由此確定股東是否對公司承擔賠償責任。當公司獲得索賠時，民事責任主體的實際賠償轉化為公司的財產。公司的對外債務，再由公司以自己的名義用自己財產進行清償。拿關聯交易來說，如果公司債權人認為該關聯交易事實上是為了股東抽逃出資，那么他至多可以結合利用《合同法》第73條的債權人代位權或第74條的撤銷權以及《公司法》第21條規定，在自己債權的范圍內行使代位權或撤銷權。但是，行使代位權或撤銷權之后，債權人能否將代公司追回的財產用于自己債權的清償還存在疑問。依據《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條的規定，行使代位權的結果是債權直接得到清償，不適用入庫規則。該條規定，“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行”。不過，《合同法》第73條是否排除入庫規則而采用清償規則還不得而知。“雖然法律在字面上沒有直接反映出‘入庫規則’,但從立法過程中的諸多草案上一直認為有這一規則；債權人行使的是‘代位權’，雖然是以自己的名義，但代位權本身與代位權的客體畢竟不是一回事，代位權的客體是歸屬于債務人的，故其結果也應歸屬于債務人。”?崔建遠、韓世遠：《合同法中的債權人代位權制度》，載《中國法學》1999年第3期。不過，可以適用入庫規則的風險因司法解釋而被排除。《合同法司法解釋》（一）第20條的規定，“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。該解釋排除入庫規則存在的可能性，讓代位權實行效果上采取了代位債權人優先受償的原則。?張玉敏、周清林：《“入庫規則”：傳統的悖離與超越》，載《現代法學》2002年第5期。此外，選擇結合適用《公司法》第21條及《合同法》上的債權保全制度，債權人還面臨無法獲得全部保障的風險。根據《合同法》第73條第2款“ 代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔”的規定，債權人僅能夠在該不當關聯交易造成損失的范圍內追索。這些損失，除被抽逃的財物及利息外，其他的很難得以證明。即使能夠證明，最終的數額可能遠遠小于債權人訴求的債權。為避免該類風險在抽逃出資的案例中出現，有些債權人轉而依賴《合同法》第20條的法人人格否認的原理。

上述最高人民法院提審的(2011)民提字第86號案即如此。在該案中，原告在發現通泰公司的股東華泰公司有抽逃出資行為時，以濫用公司人格、損害債權為理由要求華泰公司對通泰公司的債務承擔連帶責任。一審法院認定，華泰公司向通泰公司投資5000萬元將通泰公司注冊資本從5000萬元增至1億元后，將2200萬元轉給三個案外人、然后三個案外人通過其他各公司賬戶最終轉給華泰公司，2800萬元經通泰公司直接轉回華泰公司賬戶，“因不能提供證據證實系基于其他業務往來而形成的資金流轉，亦不能對此轉賬行為作出合理解釋”，認定構成抽逃出資。債權人有理由在向借款人貸款前審查通泰公司擔保能力時，相信其財產保證能力是1億元而不是5000萬元，該抽逃行為構成了對原告權益的侵害。“股東抽逃出資行為損害了通泰公司在公司法規定意義上的獨立性，濫用了通泰公司的法人獨立地位，侵害了浦發銀行的利益，故應當在本案其他被告不能承擔貸款償還責任部分，在其抽逃5000萬元注冊資金范圍內對通泰公司的債務承擔補充給付責任。”很明顯，法院作出最終判決的依據在于《公司法》第20條第3款。該款規定涉及法人人格否認規則，“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任”。利用第20條的好處就在于，可以讓抽逃出資的股東對公司的債務承擔連帶責任，而不僅僅局限于第21條所涉及的公司損失。該立場為二審法院和再審法院所支持。有意思的是，雖然最高人民法院的再審認為，“股東抽逃出資，減少公司資本，損害公司和債權人利益，應當在其抽逃范圍內對公司債務不能清償部分承擔補充賠償責任”。但同時堅持，“原審判決認定事實清楚，適用法律正確”。一方面堅持有限的補充連帶責任，一方面則將判決基礎建立在法人人格否認基礎之上，推理依據與判決結果存在矛盾。如果認定應適用法人人格否認，那么對公司債務不能清償部分承擔補充賠償責任就不僅局限于抽逃范圍內而是全部了。要在抽逃出資范圍內承擔連帶責任，結合適用《公司法》第21條、《合同法》第73條、《合同法司法解釋》（一）第20條，也能夠實現。適用《公司法》第21條的前提是存在交易行為。當然，如果沒有交易而是直接侵占，根據返還原理也可以推導出適用《合同法》第73條的前提。

其實，該推論以及判決結果上的悖論隱含著公司獨立人格對公司債權人乃至股東權利保護的影響問題。只有直接適用《公司法》第20條，對抽逃出資行為的否定才能夠與直接保護債權人的規則發生聯系，并且由此帶上直接保護債權人的色彩。當然，在該場合中，所謂的直接保護債權人也僅僅是帶有某種色彩而已，判決的直接依據不是抽逃出資禁止規則而是法人人格否認規則。就此而言，堅持抽逃出資禁止規范具有直接保護債權人效果的論斷則過于武斷。在適用《公司法》第21條、其他條款中的股東行為禁止規范（如利潤分配規范）以及《合同法》第73條時，事實上堅守了公司獨立人格的基本原理。公司獨立人格原理作為一種財產分割機制，不僅分割股東與公司積極財產（資產），也分割公司債務與股東消極財產（債務）。?Henry Hansmann &Reinier Kraakman,Organizational Law as Asset Partitioning,44 Eur.Econ.Rev.807 (2000).p807.在前者，公司人格的獨立性將股東財產與公司財產分開，公司股東不能夠隨意抽回自己股份，不能夠強制公司分割或者徹底清算。?Reinier Kraakman,Henry Hansmann,Gernard Hertig,Klaus Hopt,Hideki Kanda,Edward Rock.The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach,Oxford University Press(2004) p7.股東就是股東，公司就是公司，各自以自己的財產對外承擔責任。《合同法》第73條以及相應司法解釋所確立的優先受償規則僅僅是實現債權人保護的一種技術性安排，而權利的“代位”本質不發生任何變化。就此而言，如果抽逃出資規則對債權人保護有意義，那么這種意義也不是直接的。債權人債權的保障，最終依賴于也必須依賴于公司信用。?就此而言，應當要求抽逃出資的股東在抽逃出資范圍內對公司不能清償的債務承擔連帶責任而不是在給公司造成損失的范圍內承擔連帶責任。判決書表述的背后邏輯也是違背市場常識的，至少是混淆了公司資本、公司資產與公司信用之間的關系。當然，如果能夠在抽逃出資額與公司由此遭受的損失之間通過推理建立聯系，該指責就不成立。遺憾的是，從判決書的表述看，尚不存在該特別推理。只有將與公司信用損害發生聯系時，抽逃出資在債權人保護上才有些許意義。《公司法司法解釋》（三）第12條明確規定，“以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由”提出請求的，法院才支持。損害公司利益是認定構成抽逃出資的前提條件。

如果將道德否定、法律批判的靶標定位于抽逃出資之“逃”上，那么我們可以發現，將公司資產轉移到股東個人的某個行為定性為抽逃出資時，評判主體關注的焦點并不一定在于該行為是否危及債權人的債權。也就是說，如果抽逃不危及公司信用，該行為至多損害的是公司、股東的利益，就與債權人沒有多少聯系。在很多時候，我們甚至不考慮損害的后果，而僅考察該行為主觀目的的非正當性。此點，又回到上述分析。

綜上，抽逃出資禁止規范的存在不以保護債權人為目的；即使對債權人的保護有意義，這種意義也是間接性的。之所以堅持該規范與債權人的保護有價值的虛幻觀念，一方面是因為社會對資本制度功能存在根深蒂固的誤解，一方面是因為人們傾向于作簡單的推論而不愿意去深究背后的真實邏輯。抽逃出資禁止規范的債權人保護目的，已經實現從直接到間接的轉化。就此結論，我們必須保持謹慎。得到該結論，并不意味著我們承認該類規范具有保護債權人的直接效果。不應基于債權人保護的所謂目的而隨意認定一些在市場看來正常的交易行為構成抽逃出資，這是適用《公司法》第35條時應有的理性。

四、抽逃出資禁止規范適用論證的演化：從價值到事實

股東違反抽逃出資禁止規范將面臨法律責任。雖然因公司資本制度的變革導致股東被追究行政責任和刑事責任的風險大大降低，但民事責任風險依然存在。社會對抽逃出資行為內在“惡”性的容忍度沒有變化，市場中大量存在此類行為現象被認為是非理性的。雖然該類行為不一定導致對社會公共利益的直接損害，但對交易個體的不利影響依然存在。針對抽逃出資行為的民事賠償請求，我們應完成兩個論證：其一，所指公司資產被轉出的行為構成法律否定的行為（或者是股東抽逃出資的行為）；其二，根據責任追究規則確定違法行為人應當承擔民事責任。

（一）抽逃出資構成的論證

如前所述，股東將公司資產轉出的目的必須依賴于一系列具體的行為來實現。抽逃出資的認定也應當以對這些行為的判斷為基礎。認定的結果不外乎兩種：該行為構成抽逃出資、該行為不構成抽逃出資。在完成此類認定時，立場不同結論不同。寬容抽資行為、寬容關聯交易行為的，不構成抽逃出資的情形較多；對抽資的行為表示反感的，認定構成抽逃的情形較多。認定構成抽逃出資的推理立場大致有兩種：其一，將抽資行為等同于抽逃出資；其二，在抽資行為與抽逃出資之間建立判斷機制。

根據修改前的《公司法司法解釋》（三），出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出、虛構債權債務關系將其出資轉出、制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配、利用關聯交易將出資轉出是最主要的幾種抽資行為。雖然該解釋第12條同時設置了“損害公司權益為由”的條件，但從論證邏輯上考量，相關的認定幾乎僅是根據這些表現即可完成。也就是說，只要發生了這些行為就構成了抽逃出資。顯然，這些行為與抽逃出資是等同的。此種推理邏輯在于，大前提為某類行為就是抽逃出資的行為，小前提為股東實施了該行為，結論是股東實施了抽逃出資行為。將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出，除直接侵犯公司財產外，多以關聯交易的方式出現，而利用關聯交易將出資轉出就等于抽資的認定無疑過于武斷。當然，對于其他幾種行為，因其本身涉及虛假，即使被不當地認定為抽逃出資，其不利影響也相對較小。無論如何，將抽資作為價值性判斷結論并且以此作為推理大前提的推理方式存在明顯局限。?在抽逃出資禁止規范所保護的利益已經從公益轉為私益后，僅僅根據抽逃本身是難以否定相關民事行為的效力狀態的。合同無效行為針對損害公共利益的情形，在法律上直接否定僅損害私人利益的合同的效力難以自圓其說。修改后的《公司法司法解釋》（三）取消了將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出的情形，但依然保留關聯交易。根據司法解釋的既定立場，如果僅根據關聯交易產生的事實、該關聯交易實施后會出現公司資產轉移到股東或其關系人名義下的效果就直接認定該行為構成抽逃出資行為，該判斷也是非理性的。關聯交易至少存在合理利用關聯關系與不當利用關聯關系兩類，不應當將其全盤否定。

在抽資行為與抽逃出資之間建立判斷機制的立場，推理邏輯在于：大前提為某類行為是不合理、不合法的行為，小前提是抽資的某個行為屬于這類不合理、不合法的行為，結論是抽資的某個行為是不合理、不合法的行為。根據該立場，要結合公司資產轉移到股東的事實、根據行為本身的合理性這兩方面去判斷該類行為是否構成抽逃出資。在此種論證中，抽資行為本身屬于事實的范疇。只有完成合理性標準的檢驗程序后，我們才能夠得出抽資行為是否構成抽逃出資的結論。在上述 (2011)民提字第86號案中，法官即堅持了此種立場。“在源潤公司直接或間接收回出資的行為足以使債權人對其是否履行出資義務產生合理懷疑的情況下，源潤公司應當就其已履行出資義務承擔舉證責任，但本案一、二審期間，源潤公司未能合理解釋其收回出資有合法原因。”“源潤公司委托代理人在本案再審庭審中雖不認可源潤公司抽逃出資，但表示本案所涉5000萬元為源潤公司對通泰公司的尚未償還的欠款。該表示應視為源潤公司對抽回上述5000萬元的確認。因此，源潤公司關于其行為不構成抽逃出資的申訴理由無事實和法律依據，本院不予采納。”對待以關聯交易方式導致的公司資產轉移到股東及關系人的場合，在抽資行為與抽逃出資之間建立判斷機制的論證立場是必要的。在虛構債權債務關系將其出資轉出、制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配、制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配的場合，該論證機制也有存在的必要。因為，僅僅根據公司的虛假行為以及資產轉移結果的實施就認定構成抽逃出資，也并非全部理性。其實，僅僅根據這些違法行為本身即可以保護公司利益，直接認定構成抽逃出資并且以此作為追究責任的依據，無疑是要再給股東戴上一頂本無必要的“抽逃出資”帽子。

（二）責任追究的論證

在實務中，針對公司訴請抽逃出資股東返還出資的訴求，在認定構成抽逃出資后，很多法院直接支持原告請求，不再依據其他法條判決。不過，尋找其他法條支持的也不少。在本文收集的25個此類案件中，直接支持原告請求的有20個，尋找其他法條支持的有5個。被尋找的其他理由也不一致：“ 抽逃出資行為違反了股東的出資義務”?上海(2011)青民二(商)初字第1567號、重慶(2010)中區民初字第5990號。；“股東抽逃出資侵害公司財產權”?北京(2009)大民初字第8044號。；抽逃出資減少了公司的實收資本，降低了公司的履約償債能力，損害了他人的利益?北京（2009）朝民初字第08642號。；“抽逃出資行為違背了資本不變的原則，導致公司在其后的經營活動中造成了一定的損失；抽逃出資股東因無合法享有抽逃資金的依據，其行為侵害了公司的利益”?重慶(2008)萬民初字第2011號。。

針對公司債權人訴請抽逃出資股東對公司債務承擔責任的訴求，直接以該違法行為而支持原告請求的比較普遍，但更多的是轉而依據其他法條中的請求權基礎。在本文統計的54個案例中，屬前者的20個，屬后者的34個。上述 (2011)民提字第86號案即屬于后者。在依據其他法條建立請求權基礎的34個案例中，認為抽逃行為構成濫用法人人格、侵害債權人利益的5個；認為抽逃行為降低公司償債能力損害債權人利益的10個；認為抽逃行為違反法定出資義務由此損害債權人利益的4個；認定抽逃出資導致資本不實、資產減少并損害債權人利益的7個；直接認定損害債權人利益的8個。

從審判推理實際過程看，追究抽逃出資行為民事責任的論證思維大致有兩種：其一，直接將抽逃出資禁止規范作為請求權基礎。在此種處理方式中，直接將抽逃出資行為與責任承擔聯系，只要構成抽逃出資，行為主體就應當承擔民事責任。大前提是抽逃出資行為將承擔民事責任，小前提是某行為屬于抽逃出資行為，結論是某行為應當承擔某種民事責任。此刻，抽逃出資行為處于追究民事責任推理中的價值判斷結論的地位。抽逃出資行為內生的“惡”必然給主體帶來民事責任，是堅持這種思維的觀念性前提。此類推理，對于公司依據違法抽逃行為而要求該股東返還出資的請求是適宜的，但是針對債權人的請求則不太適宜，因為該種路徑難以適用于要求股東對債權人承擔連帶責任、賠償全部損失的情形。在公司訴請抽逃出資股東返還出資的20個案例中，運用該類推理模式的案例占到75%；在公司債權人訴請抽逃出資股東對公司債務承擔責任的54個案例中，運用該推理模式的比例僅37%。其二，尋找其他請求權基礎。在該推理模式中，大前提是行為一旦導致結果就應當承擔特定民事責任，小前提是某抽逃出資的行為導致該類結果，結論是某抽逃出資的行為承擔特定民事責任。在此類模式中，雖然主體的行為被認定構成抽逃出資，但實施該行為的主體并不一定承擔特定民事責任。也就是說，在抽逃出資行為與民事責任之間建立了審查機制，只有抽資行為符合特定標準的，行為主體才面臨特定民事責任。在(2011)民提字第86號案中，是否構成濫用公司人格即屬該類推理中的審查標準。在此類論證模式中，抽資甚至抽逃出資行為本身僅僅是推理中的一種事實性證據。

綜上，無論是對抽逃出資行為的認定，還是對抽逃行為的責任追究，都存在兩種不同的推理模式，要么是將抽逃行為看作價值判斷結果而作為大前提，要么是將抽逃行為看作事實而作為小前提。就此，本文將法院的論證邏輯區分為價值型和事實型兩種。在價值型中，具有抽資效果的行為幾乎與抽逃出資行為等同，在抽逃行為與責任承擔之間建立直接對應關系。如此處理，不僅可能存在嚴重擾亂公司正常活動之弊，顯著擴大對抽資行為的法律否定和道德否定，而且使簡單問題復雜化，在很多場合將本可以利用其他規范解決的糾紛人為地牽扯到抽逃出資上來；并且，該立場在特定場合也無法有效滿足債權人要求實施抽逃出資的股東承擔連帶責任的請求。

抽資行為首先影響公司。無論是在出資繳納的環節，還是在分紅的環節，都可能出現將公司資產不當地轉給股東的復雜情況。為此，大陸法系的公司法在出資和分紅兩個環節建立其剛性規則，諸如：不得抽回出資、股利分配僅局限于公司經營增加的資產、除在極端例外的場合公司不得回購自己發行的股權、不得對股東提供財務資助、股東不得以向公司承諾提供工作或者服務的方式來出資、減資，期望將那些可能導致公司向股東不當流動資產的所有情形一一羅列出來。此類處理方式因過于剛性而局限明顯。一方面，那些被禁止的行為難道就沒有任何合理性嗎？這些行為天生就屬于惡嗎?這些行為必然帶來民事責任嗎？顯然很難給出答案。另一方面，這些規范可能無法涵蓋所有情形，有些規則本身也可能難以操作。英美公司法則采用另外的立場，根據公司信用維持（主要是財務信用）的需要，針對那些不當的出資行為和利潤分配行為建立合理性審查標準，通過這些標準來規范公司與股東之間的資產流動性。這些標準，包括禁止欺詐交易與欺詐轉移的合同法規則、破產欺詐規則、公司償付能力標準（資產負債平衡與現金流充足）?Christoph Kuhner.The Future of Creditor Protection Through Capital Maintenance Rules in European Company Law,p25.。顯然，這些行為標準著眼于交易行為的合理性而非財務數據，實現了公司債權人保護策略從財務路徑到行為路徑的轉變，與市場運行的實際情況高度吻合。在上述案例中，法院不是直接根據《公司法》第35條的禁止性規定去判斷抽資行為的惡性并且追究相應民事責任，而是具有柔性變革《公司法》規范立場的效果，此種立場值得期待。公司債權人保護的路徑存在的“事前路徑”（ex ante）與“事后路徑”（ex post）之分野，實則涉及國家強制介入權在立法、司法以及行政之間的合理配置。?［德］卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，載吳敬璉主編：《比較》第3編輯，中信出版社2002年版，第111頁。理論共識是，“事后路徑”要比“事前路徑”更加適宜。?Francisco Soares Machado,Effective Creditor Protection in Private Companies：Mandatory Minimum Capital Rules or Ex Post Mechanisms?Available at：http//ssrn.com.在未來，面對抽逃出資引發的法律糾紛，法院將走出是否抽逃出資簡單思維，轉而越來越倚重合理性審查標準去審查行為的合理性。

五、余論

公司資本制度變革后，抽逃出資禁止規范何去何從大致面臨五種選擇：第一，通過立法廢除該條；第二，條文不變適用思路也不變；第三，通過立法將其限制在依法實行注冊資本實繳登記制的領域；第四，通過立法廢除該條文但要求公司章程明確表述相關內容；第五，保留條文但變革法律適用思維。第二種選擇，顯然不適宜。第一種選擇過于激進，并且在當下信用環境中會產生“抽資不會被禁止、那就隨意抽回”的誤導，第三種選擇不僅具有第一種選擇的局限，而且對比性的語言表述還可能傳達出一個更加明顯的誤導性信息：在依法實行注冊資本實繳登記制的領域外可以隨意抽資。該誤導信息比采取第一種選擇中語焉不詳態度的負面影響更大。第四種選擇，同樣具有前兩種的局限。雖然章程規定能夠在一定程度上給股東提供禁止性的指示，但該類指示的效果要比立法指示的可能小得多。第五種選擇是可行的。一方面，能夠起到行為指引效果；另一方面，只要在規范的解釋適用中認識到保護利益的變化，在債權人保護上堅持理性立場，并選擇恰當的論證方式，抽逃出資禁止規范能夠有效發揮預期功能，并且適應公司立法政策的變革。

制度是由一系列體系性的規則構成的，而制度的良性運行需要與之相匹配的社會環境。由公司資本制度變革引發出的抽逃出資規范該何去何從的問題，不單單涉及該規范本身的立與廢，相關探討也不應當僅僅局限在法律的領域。單就法律領域，需要司法、行政執法因立法變革而作適應性變革。本文僅從常識性的角度探討司法回應的三個轉變，姑且不論這些認識的合理性，很多顯而易見的問題也尚未涉及。諸如：在法律適用中，如何處理《公司法》第21條與第20條的關系？針對抽逃出資行為適用法人人格制度，如何確定并且堅持理性立場？?在實務界，主導地位的觀點認為，抽逃出資與瑕疵出資性質不同，后者存在股東應對公司債務承擔無限責任的情形，而前者無論抽逃多少，都不影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內承擔責任。但也有觀點認為，抽逃出資行為是對法人有限責任原則的違反，抽逃后的公司資金未達到法定最低資本，公司并不真正具有法人人格。參見最高人民法院民二庭宋曉明等：《民商事審判若干疑難問題》。抽逃出資不導致適用法人人格否認的立場，也反映在最高人民法院曾經公開征求意見的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一) 》（征求意見稿，載《人民法院報》2003年11月5日）中。該稿件第12條規定：“債權人起訴公司清償債務,公司不能清償的,債權人可以對抽逃出資且未予返還的股東提起訴訟,請求其在抽逃出資及利息范圍內承擔補充賠償責任。為抽逃出資提供幫助或者負有直接管理責任的股東、董事、經理應對返還出資承擔連帶責任。”在根據合同理論認定抽資行為是否構成抽逃出資行為時，如何確定抽逃出資的主觀目的？如何適用以合法形式掩蓋非法目的的效力否定規則？法律禁止股東抽逃出資，股東抽逃出資侵犯公司財產權，股東對公司承擔侵權責任?劉俊海：《論抽逃出資股東的民事責任》，載《法學雜志》2008年第1期。，但股東對公司的責任是否全部屬于侵權責任嗎？在行政執法上則應當更加謹慎。在未修改賦予行政主管機關查處抽逃出資的相關規則之前，行政執法者不應因存在執法權的規定而去執法。抽逃出資規則內含的三個變動及理念在執法中也應得以體現。如同法院一樣，國家工商行政管理總局在管理活動中已經表現出了一些新理念。在公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的認定上，國家工商總局的態度事實上已經發生可喜變化。在對

待抽資行為的理念上，表現出逐步從價值判斷立場轉向事實判斷立場的變化，傾向于通過分析該類行為本身的合理性去判斷而不是對行為本身的直接否定。1999年4月27日，在回復黑龍江省工商行政管理局《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示》（黑工商函[1999]11號）時，國家工商行政管理局認為，公司股東為規避法律、法規的規定，以借款方式全額抽回其出資的，應按抽逃出資行為處理。?國家工商行政管理局：《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為請示》 （企指函字[1999]第6號）。2002年7月25日，在回復江蘇省工商行政管理局《關于公司股東以借款形式部分抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示》（蘇工商[2002]91號）時，國家工商行政管理總局認為，“依照《公司法》的有關規定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產權。股東以出資方式將有關財產投入到公司后，該財產的所有權發生轉移，成為公司的財產，公司依法對其財產享有占有、使用、收益和處分的權利。公司借款給股東，是公司依法享有其財產所有權的體現，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系，合法的借貸關系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權，借款的股東依法承擔相應的債務。因此，在沒有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據。如果在借款活動中違反了有關金融管理、財務制度等規定，應由有關部門予以查處”?國家工商行政管理總局：《關于股東借款是否抽逃出資行為問題的答復》（工商企字[2002]第180號）。。比較前后兩個回復，工商總局的立場明顯不同。同樣是股東與公司之間的借貸行為，1999年的答復傾向于認定構成抽逃出資，而2002年的答復則堅持了區分原則。2003年5月21日，在回復山東省工商行政管理局的類似請示時，工商總局繼續堅持了區分立場，認為“非金融機構的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處”。“在其股東未取得信托投資經營范圍的情況下，公司以委托其股東從事投資業務的名義，將股東的出資全額劃入股東賬戶，此種行為可以認定為變相抽逃出資行為。”?國家工商行政管理總局：《關于山東省大同宏業投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復》 （工商企字[2003]第63號）。當然，立法本身也應當繼續前行，以及時對法定資本制度涉及的規范體系作系統性修訂。市場交易有關的強制性規則，應當僅針對那些例外的不合理情形，沒有必要對一般性行為設置剛性規則。債權人僅在公司發生償付能力危機時才遭受實質的不利。與債權人保護有關的資本性規則也應當僅在此出現，以確保公司支付能力不受到影響。就此而言，支付能力標準是有限責任和法定資本制的調和劑。?Fritz Ewang，An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement1，Electronic copy available at：http：//ssrn.com/abstract=1015708.就法定資本制度而言，其真正意義在于規范公司對股東的分配。?Andreas Engert,Life Without Legal Capital：Lessons from American Law,Working Paper,Electronic copy available at：http：//ssrn.com.資本形成的各類限制與公司向股東分配的限制之間也可能重復。法定資本制度變革的核心意義在于降低甚至取消資本形成上的限制，因此公司法中那些圍繞資本形成限制而生的相關規則應順勢而變。既然限制公司對股東不當分配是任何公司法都必須面對的問題，未來公司法的修改不如圍繞該線索展開，不去過問股東與公司之間圍繞出資或抽資的各種直接或間接行為，轉而關注公司與股東之間財產流動是否構成不當分配以及進一步對公司信用造成不利影響。

曹興權，西南政法大學民商法學院教授、博士生導師。