拒不執行判決、裁定罪實證研究*

李祖華

拒不執行判決、裁定罪實證研究*

李祖華**

“執行難”長期困擾著法院，已成為推進依法治國進程的一個重要障礙。“切實解決執行難，維護法律尊嚴”是當前社會各界普遍關注的熱點問題。拒不執行判決、裁定罪正是我國為解決執行難而設置的刑罰措施，是所有執行措施中最嚴厲、適用效果最顯著的措施。然而，在司法實踐中，它卻極少被使用。是什么原因阻礙了拒不執行判決、裁定罪的適用？又該如何克服這些障礙，使拒執行為無處遁形、罰當其罪，從而有效地捍衛司法的權威性和有力地保護債權人的合法權益？本文以對拒執罪司法適用實證調查為基礎，展開對上述問題的研究。

執行難 拒執行為 拒執罪 有能力執行 追訴模式

長期以來，“執行難”已成為社會普遍關注的焦點，成為影響法院正常工作及司法權威的一個頑疾。“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現。”①參見陳瑞華：《程序正義：“看得見的正義”》，載《人民法院報》理論版2000年8月26日。作為實現社會正義的法院判決和裁定，只有在實際中得到執行才能實現“看得見的正義”，否則正義的實現只能是空中樓閣。同時，生效的判決、裁定不能執行會導致權利人的合法權益無法實現，對權利人將造成極大傷害，屢屢發生的“拍賣判決書”事件也折射出權利人的幾多無奈和心酸。“執行難”，是國之傷，民之痛。為解決這一難題，我國出臺了許多執行措施，并動用了最嚴厲的法律制裁措施——刑罰。1979年刑法典規定了拒不執行判決、裁定罪（以下簡稱拒執罪），在1997年刑法典中又進一步明確了該罪。應該說該罪名的設立，對保護當事人的合法權益和破解法院“執行難”具有非常重大的意義。那么，在司法實踐中，這一刑事措施對破解“執行難”產生了怎樣的影響呢？本文以對法院執行工作實踐調查為基礎，對此展開研究。

一、拒執罪實證分析

（一）拒執罪極少適用，刑事制裁對執行工作形同虛設

我國1979年刑法典第157條規定：拒不執行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的，處3年以下有期徒刑、拘役、罰金或者剝奪政治權利。而1997刑法典更以獨立的罪名對拒不執行判決、裁定的行為（以下簡稱拒執行為）進行了刑法規制，第313條規定：對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金。然而令人遺憾的是，幾十年來有些地方在司法實踐中甚至從未適用過拒執罪。如，《云南政協報》2009年11月6日以《我省審理首個“拒執罪”案》為題，對被執行人方某有執行能力而拒不執行人民法院生效判決的拒執案件進行了報道。②參見李娜：《我省審結首個“拒執罪”案》，載《云南政協報》2009年1月6日。

有些地方司法實踐中雖然適用了拒執罪，但適用情況也值得反思。筆者對J市兩級法院2008年至2012年拒執罪適用情況進行調查（見下表），數據表明：全市法院2008年適用拒執罪案件3件，僅占該年度受理的執行案件0.013%；2009年占0.014%；2010年占0.011%；2011年占0.022%；2012年占0.017%。可見，拒執罪案件與受理的執行案件相比所占比例微乎其微，拒執罪的適用率極低。

2008～2012年J市兩級法院適用拒執罪情況表

進一步調查顯示：2011年J市法院根據最高院部署以打擊涉嫌拒執犯罪為反規避執行重點開展專項活動。其間，對拒執行為予以追究刑事責任的案件數量明顯增加，但是被追究刑事責任的案件也僅僅是眾多拒執行為的冰山一角。面對普遍存在的拒執行為，法院并不愿意啟用刑事制裁措施。

（二）拒執罪是克服執行難的利劍，利劍一旦出鞘，效果顯著

從調查結果顯示，拒執罪是克服執行難這一痼疾的利劍，對于有履行能力而拒不履行法院判決、裁定的被執行人有巨大的威懾力，適用效果十分明顯。比如，張某因民間借貸糾紛，2007年經法院判處應承擔還款義務，到2011年尚未履行，其應履行標的高達1700多萬元。其間，張某通過將其所有的公司轉讓給子女、低價轉讓房產等手段，對財產進行轉移，導致法院多次執行無果。債權人因債務不能執行，資金周轉出現困難，瀕臨破產。2011年，法院通過多種渠道收集了張某非法處置資產、逃避執行的證據，移送公安機關立案。此后，因張某準備外逃，公安機關對其執行了逮捕。就在逮捕當日張某一方就履行了1050萬元債務。

2011年J市法院在開展專項活動中，陸續向公安機關移送11件拒執案件，公安機關立案8件，8件案件應履行標的為70884672元。這些案件在公安機關立案偵查后，被執行人紛紛積極履行，執行到位標的達63650366元，執行到位率89.79%。

“執行難”號稱“天下第一難”，我國為解決這一難題可以說窮盡一切措施。但是為什么在諸種措施中最強有力的、效果最顯著的刑事制裁措施卻會被人們忘卻——很少適用或不愿適用呢？

二、拒執罪受冷落原因分析

（一）對拒執罪客體認識有失偏頗，未賦予債權人以受害人的地位

我國刑法界主張拒執罪的犯罪客體是單一客體的觀點占絕對優勢。主要有以下觀點：（1）“本罪侵害的法益不是私法上的債權而是國家利益”；③周光權：《刑法各論講義》，清華大學出版社2003年版，第432頁。（2）是人民法院的正常執行活動；④嚴勵主編：《刑法各論》，中國政法大學出版社2011年版，第257頁。（3）是人民法院判決、裁定的權威性和嚴肅性；⑤陳立主編：《刑法各論》（第二版），廈門大學出版社2011年版，第355頁。（4）是人民法院裁判的權威；⑥朱建華主編：《刑法各論》，法律出版社2011年版，第327頁。（5）國家審判機關的正常活動⑦畢志強、肖介清、汪海鵬編著：《個罪情節釋解與適用》，人民法院出版社2006年版，第803頁。等等。綜上，對拒執罪客體的內容認識盡管眾說紛紜，但是認為該罪是為了保護國家法益——司法權威性的觀點是一致的。

筆者認為對該罪客體作如此解讀原因有兩點：其一本罪被規定在“妨害司法罪”之中，自然認為該罪是為了維護司法的權威性，保護國家法益；其二，縱觀我國立法，體現的是國家本位、社會本位的法治理念，更關注于國家法益的保護，國家法益高于個人法益，對個人法益保護易于被忽略。是故，大多數人將拒執罪的客體單純地解讀為保護國家法益，而完全忽視該罪另一個重要立法目的——保護債權人的利益。忽視拒執罪對債權人利益的保護，必將導致在案件執行中債權人不享有受害人的地位從而被邊緣化。債權人雖然與案件執行有著切身的利害關系，但是囿于法律賦予他的地位，面對被執行人、擔保人或者第三人的拒執行為，只能束手無策，無所作為。根據單一客體說理論，拒執行為侵害的法益僅僅是國家的司法權，因此只有國家才擁有對它的追訴權；拒執行為沒有侵害債權人的法益，債權人當然不享有追訴權。

（二）追訴程序存在缺陷造成拒執罪適用難

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法工委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第4條規定,拒不執行判決、裁定案件屬于公訴案件，即應當由公安機關進行偵查，檢察機關審查批準逮捕、提起公訴，法院負責審判。據此拒執罪屬于公訴案件，具體訴訟程序是法院在執行過程中發現被執行人等的拒執行為需要追究刑事責任的,收集證據、整理材料將案件移送給犯罪行為發生地的公安機關立案偵查,由檢察院審查批準逮捕、提起公訴,再由法院進行審判。實踐證明：這一追訴模式存在諸多弊端。

1．執行案件承辦法官對拒執行為不愿追究刑事責任。其原因：首先是認識上存在誤區。由于受傳統法律文化的影響,人們認為民事案件是人民內部矛盾,當然應適用民事訴訟方面的法律規定，一旦動用刑罰追究刑事責任，問題的性質就發生了變化。⑧童兆洪主編：《民事執行調查與分析》,人民法院出版社2005年版，第373 頁。其次，執行人員手中需要執行的案件數量大，工作繁重，辦案期限緊迫，即使按照一般執行程序進行工作，已是疲于應對。如果對拒執行為追究刑事責任，那么承辦人就要收集更加充分的證據，準備大量的材料，移送程序繁雜……調查顯示：對拒執案件追究刑事責任，承辦人要付出相當于辦理3個執行案件甚至更多的時間和精力。⑨同注⑧。而單位在工作量統計時又不會因此增加承辦人特別工作量，對承辦人工作績效考查絲毫沒有影響。可想而知，面對拒執行為，十分繁忙的承辦人當然不愿意繼續追究刑事責任。再者，對法院而言，拒執行為侵害的是司法權威，是一種抽象的利益。拒執行為于辦案法官而言，沒有切身的、現實的利害關系，自然缺乏對債權實現的孜孜以求的動力。相反，如果承辦人對拒執行為人追究刑事責任往往還會招致被執行人等的仇恨，他們把承辦人的公務行為視為個人恩怨，甚至對承辦人及其家屬進行報復、威脅。承辦人面對拒執行為更多的是選擇放棄對拒執行為人繼續追究，通常以不予執行、中止執行或者終結執行等變通方式結束案件執行，“多一事不如少一事”。

2．法院扮演的角色和職能與刑事訴訟基本原理相背離。拒執罪的追訴是由法院向公安機關移送拒執案件材料而啟動，以法院作出裁判而告終。拒執案件的立案材料來源于法院移送，法院成為拒執案件的控訴人；法院審理拒執案件時所使用的證據基本來源于法院自己先前在案件執行過程中收集的，法院自己提供證據對拒執罪加以證明，法院充當了證人；法院的執行權是國家賦予的，當事人的拒不執行行為侵害了法院的執行權，法院又成為受害者，處于被害人的地位；法院在拒執案件審判中，行使審判職能，又擔任審判者。在拒執案件追訴過程中，法院集控訴人、證人、被害人和審判者于一身，導致法定角色撕裂，使訴訟的程序正義受到挑戰：⑩參見張復友：《拒不執行判決、裁定罪追訴程序探討》，載《南京社會科學》2006年第11期。（1）背離了控審分離的理念和要求。在拒執罪追訴程序中法院作為控訴人啟動追訴程序，因而行使了控訴職能；而法院是我國專門的審判機關，行使審判職能，所以，對拒執案件又必將行使審判權。控訴職能與審判職能分離是刑事訴訟的基本理念，二者不可兼容。在拒執罪追訴程序中，法院既擔任審判者又是控訴人違背了控審分離的理念。（2）違反居中裁判原則和回避制度。法院在案件執行中已與當事人形成了實質上的利害關系，就執行權行使而言，法院是受害人，其與拒絕執行一方的當事人是利益沖突雙方，那么法院作為本案的審判者能夠做到居中裁判、不偏不倚嗎？這既與刑事訴訟基本理念背道而馳，又違背了回避制度。（3）審判的公正受到質疑。證明拒不執行事實的證據是法院先前在執行過程中收集的，對這些證據法院如何認定？若不采信，那豈不是對自己工作的自我否定。法院會自己打自己的嘴巴？若采信，公安機關、檢察院的參與是否多此一舉?豈不是為了追求形式正義而故意舍棄訴訟效益，浪費司法資源？試問對這種自審自證的審判結果能讓人看到法律的公正嗎？（4）違反無罪推定原則。法院將案件移送公安機關立案的前提是：認為相關行為人拒執行為，情節嚴重，需要追究刑事責任。由此說明，法院移送的條件就是有罪移送，即法院在移送時就預先判斷行為人是有罪的。毋庸置疑，法院對拒執案件的審判自然也是在有罪推定的前提下進行的。

3．公安機關對拒執案件不愿接受，對拒執罪追訴啟動難。調查顯示：公安機關對拒執案件有時不愿接收或者不愿立案而導致對拒執行為的追訴程序難以啟動。（1）因為拒執案件一般是民事案件執行引起的，受傳統思想意識影響，公安、檢察機關習慣于將拒不執行案件視為民商事糾紛而不愿介入。（2）公安機關受理的刑事案件大多數是盜竊、搶奪、詐騙、搶劫、故意傷害、故意殺人、毒品犯罪等案件，同這些刑事案件相比，拒執案件的社會危害性易于被輕視。對公安機關而言，那么多“重大刑事案件”都是燃眉之急，與這些“重大刑事案件”相比，拒執案件顯然是微不足道的。（3）公安機關認為案件執行工作是法院的職責，屬于法院內部事務。法院收取了案件執行費，就應當做好案件執行工作。法院向公安機關移送拒執案件被視為法院在執行中遇到了困難，又把困難轉嫁給公安機關。

4．未賦予債權人提起自訴權。依現行法律的規定，拒執罪屬于公訴案件，債權人不享有提起自訴的權利。據此，如果法院對拒執行為怠于行使或者因某種原因不能行使移送立案的權利，如果公安機關對移送的立案材料置之不理不予立案，如果檢察機關對拒執案件不起訴，那么拒執行為將不會受到刑罰的懲處，行為人可以逍遙法外。雖然拒執行為嚴重侵害了債權人的合法權益，因為沒有自訴權，債權人面對拒執結果只能忍氣吞聲，無可奈何。這必將導致債權人喪失對法律的信仰、對司法公正的信心。

（三）法律對“有能力執行而拒不執行，情節嚴重”的適用標準規定不明

拒執罪的客觀方面表現為：有能力執行而拒不執行，情節嚴重。如何認定“有能力執行而拒不執行，情節嚴重”，司法部門和立法部門紛紛出臺了各自的解釋。最高院1998年的《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條將“情節嚴重”明確規定為：（l）在人民法院發出執行通知以后,隱藏、轉移、變賣、毀損已被依法查封、扣押或者已被清點并責令其保管的財產,轉移已被凍結的財產,致使判決、裁定無法執行的;（2）隱藏、轉移、變賣、毀損在執行中向人民法院提供擔保的財產,致使判決、裁定無法執行的;（3）以暴力、威脅方法妨害或者抗拒執行,致使執行工作無法進行的;（4）聚眾哄鬧、沖擊執行現場,圍困、扣押、毆打執行人員,致使執行工作無法進行的;（5）毀損、搶奪執行案件材料、執行公務車輛和其他執行器械、執行人員服裝以及執行公務證件,造成嚴重后果的;（6）其他妨害或者抗拒執行造成嚴重后果的。2002年全國人大常委會《關于<中華人民共和國刑法>第313條的解釋》的規定：（l）被執行人隱藏、轉移、故意毀損財產或者無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產,致使判決、裁定無法執行的；（2）擔保人或者被執行人隱藏、轉移、故意毀損或者轉讓已向人民法院提供擔保的財產，致使判決、裁定無法執行的；（3）協助執行義務人或第三人接到人民法院協助執行通知書后,拒不協助執行，致使判決、裁定無法執行的；（4）被執行人、擔保人、協助執行義務人與國家機關工作人員通謀,利用國家機關工作人員的職權妨害執行的，致使判決、裁定無法執行的；（5）其他有能力執行而拒不執行，情節嚴重的情形。

立法解釋與司法解釋的規定相比，有一些不同：（1）立法解釋明確了拒執罪的主體。包括被執行人、擔保人、協助執行義務人、第三人和國家機關工作人員，國家機關工作人員可以構成拒執罪的共犯。缺陷是未將單位列入拒執罪的主體之列。（2）立法解釋不再突出強調拒執行為的暴力性，入罪的門檻有所降低，加大對拒執行為打擊力度意圖明顯。然而，在司法適用中，如何把握“有能力執行”、“拒不執行”、“情節嚴重”呢？立法和刑法解釋并未規定具體標準，給司法實踐帶來很大困惑，導致具體司法操作適用困難。

如何認定“有執行能力”?司法解釋第2條規定：“對人民法院發生法律效力的判決、裁定‘有能力執行’，是指根據查實的證據證明，負有執行法院判決、裁定義務的人有可供執行的財產或者具有履行特定行為義務的能力。”就司法操作而言，該解釋對判斷是否“有執行能力”沒有任何實質意義。“有執行能力”是指對全部應履行義務的執行能力還是指實現部分履行義務的能力？對于給付財產案件和履行特定行為義務案件的履行能力判斷標準是采用相同標準抑或是不同標準？是現實具有執行能力還是將來具有執行能力？“有執行能力”是非常抽象的表述，刑法解釋又未確定具體的標準。所以，在司法操作中，對此評判的標準常常是仁者見仁智者見智，對相同情況作出的認定結果往往大相徑庭。

何謂“拒不執行”？“拒”是對行為手段還是行為方式抑或是行為表現形式之要求？首先，司法實踐中對拒不執行之手段性認識易于發生誤解。一方面由于從“拒”之語義上理解本罪中的“拒不執行”的含義，易于將之片面地理解為“使用暴力、威脅方法”拒不執行；另一方面司法解釋第3條規定的第3、4、5種情形均屬于以暴力手段實施“拒不執行”，且第6項規定：“其他妨害或者抗拒執行造成嚴重后果的”，其中“抗拒”一詞進一步突出了拒執行為的暴力性。盡管后來的立法解釋淡化了拒執行為的暴力性，但立法解釋并未旗幟鮮明地規定拒執行為既包括暴力手段又包括非暴力手段，因此，實踐中辦案人員傾向于把拒不執行的手段理解為暴力手段，把以非暴力手段實施的拒執行為排除于拒執罪之外。比如，大多數法院對被執行人的“軟對抗”往往采取寬容態度,不是批評教育就是拘留或罰款了事。其次，拒不執行的行為方式是否包括不作為的方式呢？司法解釋前5項規定的拒不執行行為的實施方式都屬于作為方式，該解釋影響了司法實踐對拒執行為的認定，辦案人員往往將以不作為方式實施的拒執行為從拒執罪中排除。再者，拒不執行可以表現為公然地拒絕也可以隱蔽的形式拒絕。公然拒絕執行行為易于發現，收集證據相對容易，在司法實踐中易于被追究刑事責任。隱蔽之“拒”包括通過隱蔽財產達到拒絕執行的目的和隱蔽被執行人即被執行人突然消失了，而且無影無蹤，導致執行無法實現兩種情形。對利用隱蔽財產方法實施拒絕執行的行為，司法解釋第1項和立法解釋第1項均對此作出規定，但是通過隱蔽被執行人實施的拒執行為兩種解釋皆未涉及。這種行為能否入罪，又給司法帶來了困惑。

“情節嚴重”的標準是什么？司法解釋第3條第1～4項規定的都是拒執行為的具體表現，沒有要求“情節嚴重”，同樣立法解釋對“有能力執行而拒不執行，情節嚴重”的情形規定依然是關于“拒不執行”的行為方式之規定，并未強調“情節嚴重”。兩個解釋的規定是否意味著行為人只要實施了解釋中所列的“拒不執行”的行為就達到“情節嚴重”？換言之，行為人實施“拒不執行”行為的方式即為評判“情節嚴重”的惟一標準。既然如此，法律只需把“拒不執行”的行為規定清楚，便可認定拒執罪，那么規定“情節嚴重”豈不是畫蛇添足？另外，對“情節”的考量，除拒不執行行為本身外，實施行為的手段、主觀心態、對執行標的的履行程度、拒不執行的危害結果等是否屬于影響情節嚴重的因素？

（四）對拒執行為起算時間法律未明確規定

拒執行為起算時間如何確定直接決定現實中發生的拒執行為能否被追訴？《刑法》對此未予關注，司法解釋的規定是“人民法院發出執行通知書后”,該規定是僅針對被執行人，還是被執行人、協助執行義務人或第三人均適用這一標準，司法解釋未能明確。而立法解釋規定協助執行義務人或第三人拒不執行行為的起算時間是“接到人民法院協助執行通知書后”,對被執行人拒不執行行為的起算時間未作規定。兩個解釋對同一問題的規定不僅不協調而且都不完善。那么辦案人員在對拒執罪追究時該何去何從呢？是以“人民法院發出執行通知書后”作為標準，還是以其他時間作為標準？針對該問題理論界和實務界展開了激烈的討論。主要觀點有：（1）應從判決、裁定發生法律效力之日起開始計算；（2）應從執行立案之日起開始計算；（3）應當在人民法院發出執行通知后，才能計算拒不執行的時間。?郭兵主編：《強制執行論》，人民法院出版社2010年版，第466～467頁。

對拒執行為成立時間采用的標準不同，將對拒執罪的成立與否產生巨大影響。如，在J市法院以拒執罪移送公安機關的案件中，有這樣一個案例：判決2010年10月26日生效，申請執行人2010年11月10日申請執行，J市法院2010年11月27日發出執行通知書。被執行人陸某在2010年10月26日至28日，將國信證券某營業部價值10余萬元的股票賣出，并將銀行賬戶資金悉數轉出，最終導致該案無法執行。可見，對拒執行為起算時間采用何種標準，將直接決定對被執行人陸某的行為能否追究其刑事責任。

（五）拒執罪的主體范圍規定偏窄

現行《刑法》規定的拒執罪主體不包括單位，立法解釋也未將單位納入拒執罪的主體之列。而司法解釋第4條規定：負有執行人民法院判決、裁定義務的單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，為了本單位的利益實施本解釋第3條所列行為之一，造成特別嚴重后果的，對該主管人員和其他直接責任人員依照刑法第313條的規定，以拒執罪定罪處罰。該解釋間接承認單位可以成為本罪的主體，是對立法的擴張性解釋，然而，根據《刑法》第30條規定，該解釋違反了罪刑法定原則，應當無效。目前，在立法未對拒執罪主體進行修訂之前，單位不應成為拒執罪的主體。

司法實踐中，被執行人有很大一部分是單位，有些還是國家機關單位。單位作為被執行人時，法院執行的標的物往往涉及單位眾多人的利益。受利益驅動，單位職工在法不責眾錯誤思想支配下，或在單位領導的組織、支持、縱容或默許下，極易采取過激行為暴力抗法，如圍堵執行人員，砸毀警車，沖擊法院，到有關部門集體上訪等，單位拒不執行行為嚴重損害司法權威，易誘發社會不穩定因素，往往造成惡劣的社會影響。?馮建曉、薛書敏：《應將單位納入拒不執行判決、裁定罪主體范圍》，載《檢察日報》2007 年7 月12 日。

尤其是國家機關作為被執行人時，案件能夠順利執行的希望非常渺茫。據統計：2008年～2012年，J市兩級法院共受理涉政府執行案件135件，標的額達9000余萬元，僅執行到位800余萬元。實際上國家機關作為被執行人絕大多數都有執行能力，但是“權力至上”的觀念在我國官員心中根深蒂固，他們以言代法，以權壓法，濫用權力，對法院執行工作漠然視之。單位不僅可以成為被執行人，還有一些是協助執行義務人，其同樣會實施拒執行為。如銀行和其他金融機構不履行法定義務協助法院凍結、劃撥被執行人存款，房地產管理部門不協助查封被執行人房產等。在此，無論是單位負責人還是職工，都是在履行職責，代表的是本單位，其拒不協助執行行為往往是出于單位利益的考量。?曾慶建、楊勤：《據不執行判決、裁定罪實踐適用的幾點思考》，載《法制與社會》2012年第9期。實踐中，單位作為涉案當事人實施拒執行為的比比皆是，但由于現行立法的缺陷，對單位的拒執行為根本無法適用拒執罪追究其刑事責任。

（六）取證困難重重

如前所述：拒執罪的追訴程序是法院在執行過程中發現被執行人等拒執行為需要追究刑事責任的,收集證據、整理材料將案件移送給犯罪行為發生地的公安機關立案偵查……拒執案件的證據收集由行使執行權的主體——人民法院承擔。法院是我國的專門審判機關，行使審判職能，不行使偵查權，沒有相應的專業物質裝備，不具備收集證據的專長，從技術層面上也難以操作,因為拒執行為通常比較復雜,沒有偵查權的法院要收集證據并做到“事實清楚，證據確實、充分”實在是勉為其難。可見，讓法院承擔拒執案件證據收集責任似乎是“趕鴨子上架”。特別是通過轉移、隱匿資產實施的拒執案、被執行人逃跑而去向不明的拒執案，法院收集證據、固定證據更是難上加難！行為類案件執行中如何證明被執行人有能力而拒不執行則難度更大。現行法律對拒執罪設置的追訴模式實際上是將被執行人有能力履行而拒不履行的舉證責任、偵查責任都轉移到了法院執行階段。?參見郭華偉、周穎：《據不執行判決、裁定罪的適用現狀及對策分析》，載《法制與社會》2012年第6期。取證難迫使法院不用或少用該罪，束縛了該罪在解決執行難問題中應發揮的震懾作用。

三、拒執罪突破適用難困境之構想

（一）重構執行機制，將執行權從審判權中完全分離出來

執行權的本質屬性是什么？法學界對此觀點不一，主要有司法權說、行政權說和司法行政權說之分。筆者認為行政權說是執行本質的準確界定，體現了執行的特征。因為執行權的特性不符合司法裁判中立、被動裁判等司法權特征，反而更貼近于行政權的單方面、強制性等運行特征，因而執行權屬于司法裁判結束后的一種比較特別的行政行為，其具有行政性。?參見孫業群：《司法行政權的歷史、現實與未來》，法律出版社2004年版，第84頁。我國正在進行司法體制改革，司法體制改革的一項重要任務是完善司法權力運行機制，優化司法職權配置、高效使用司法資源是完善司法權力運行機制改革的核心。執行權的本質屬性——行政性決定其應當由行政機關行使，而目前執行權由法院實施，占用非常有限的司法資源是不合理的。因此，筆者認為將執行工作從法院分離出去正是完善司法權力運行機制的一項任務，并建議將執行權移交給公安機關行使。理由是：（1）能夠實現執行成效最大化。執行主要是強制義務人履行義務并確保權利人實現權利，強制性是其基本屬性。就執行工作的表征看，執行人員實施執行工作時常常東奔西走，尋找被執行人，調查被執行人的財產狀況，追尋被執行財產或執行標的物的下落，強制義務人履行義務。特別是現在社會誠信機制不健全，當事人惡意逃債較為普遍的情況下，執行應該稱得上是一項高難度的工作。執行機構要通過各種執行方法和手段找到被執行人隱匿的財產，其困難程度不亞于公安機關偵破案件。?同注⑧。本質而言，執行工作的實施與偵查活動具有更多的相似性。公安機關是我國的治安保衛機關，是我國主要的偵查機關。從公安機關的性質和其工作內容看，其進行執行工作可以說是輕車熟路,應對自如。無論是實施執行的方法、手段、措施，還是實施執行需要的物質裝備，公安機關都是得天獨厚。公安機關實施執行權，有利于執行工作的開展，必將大為改善“執行難”的狀況。（2）有利于對拒執罪追訴程序的啟動。公安機關作為執行主體，面對拒執行為，追究其刑事責任的積極性會提高。法院在實施執行工作過程中，發現拒執行為并向公安機關移送，由公安機關立案追究當事人的刑事責任，公安機關時常對此不予理睬，因為他們認為執行工作是法院的份內職責，執行中遇到的困難法院應當自己解決，于己無關。如果公安機關自己作為執行主體，不會再有“事不關己”的想法，出于自己的工作職責和任務要求，將會依法積極追究拒執行為的刑事責任。（3）取證難將迎刃而解。公安機關是我國刑事案件最重要的偵查主體，偵查工作本身就是：收集證據，查清案件事實。作為專門的偵查機關，偵查人員就證據收集的程序、方法、手段、措施等接受過專門培訓，并且為滿足偵查工作的需要偵查機關配備有專門的、比較先進的技術設備。收集證據是公安機關的業務專長，對此法院是無法與之相提并論的。（4）如果執行權由公安機關承擔，在拒執罪追訴程序中，法院不再處于控訴人、被害人和證人的地位，只擔任審判角色，從而消除角色的混亂、處境的尷尬。而且，在拒執案件未進入審判程序之前，法院沒有機會接觸案件，不會形成先入為主，法院的審判活動才能真正遵守控審分離、審判中立、無罪推定等基本原則。（5）能夠節約審判資源，使法院集中精力專心致志地實施審判職能，提高案件審判的質量，有利于司法公正的實現。將執行工作從法院分離出去，法院的審判力量可以全部投入審判工作，在一定程度上緩解案多人少的壓力，法官能夠對每一個案件投入更多的精力，案件審判的質量必將提高，人們能夠得到越來越多的公平、公正的裁判結果，對司法越來越信服，對司法正義的信仰也將被建立。（6）有助于司法權威性的提高。對于“執行難”的案件而言，其實這些判決、裁定本身絕大多數是公正的，但是因為不能執行，判決、裁定的內容不能實現，當事人往往將不能執行的責任歸咎于審判，是判決、裁定本身的不正義所致，對司法的公正產生質疑，削弱了司法權威性。如果將執行權從法院工作中分離出去，面對不能執行的結果，當事人一般能夠客觀地認識不能執行的原因，不會盲目地歸責于判決、裁定的公正性，從而大大減少對司法公正的懷疑。

（二）改革拒執罪的追訴模式

基于對拒執罪侵害法益的重新認識以及現行法律對拒執罪設置的追訴模式存在的嚴重弊端，筆者建議修改拒執罪的追訴模式：由目前的單一公訴模式改為公訴和自訴并存的模式，賦予債權人提起刑事自訴的權利。在當前執行難問題仍然突出的大環境下，為保護債權人的合法權益，允許債權人對拒執罪提起刑事自訴，既可以保障憲法規定的被害人的控告權，充分調動債權人對債務人監督的積極性，減少對法院的依賴和抱怨，也是對公安機關、人民檢察院有罪不究行為的有效制約，從而最大程度上提高訴訟效率，減輕法院追訴、舉證壓力，更加充分地發揮本罪的打擊、威懾、教育的功能。?劉國敏：《據不執行判決、裁定罪若干問題研究》，華東政法大學碩士學位論文（2008年），第33頁。

（三）明確“有能力執行而拒不執行，情節嚴重”和“拒執行為的起算時間”的認定標準

1．“有執行能力”的認定標準。首先，就履行標的的數量而言，能夠履行全部標的和只能履行標的的一部分皆屬于有執行能力，此處的“能力”并非“完全履行”之能力，不能片面地認為只有全部標的都能夠執行到位才屬于“有執行能力”。比如，一件標的額1000萬元的執行案件，被執行人全部能夠用于執行的財產只有600萬元。如果把“有執行能力”理解為“完全履行能力”，那么該執行人就是沒有執行能力，所以，假如他拒不執行生效的判決、裁定，就不構成犯罪。顯然，這樣的認定既是與拒執罪的立法目的相悖的，也是司法實踐難以接受的。其次，從執行內容來看，執行案件包括給付財產案件和履行特定行為義務案件。對于給付財產案件的執行能力判斷應采取客觀的判斷標準，即通過對被執行人真實的財產狀況進行調查，評判其所具有的實際執行能力情況；而對于履行特定行為義務案件，義務人的履行能力一定是存在的，因為法院在對該類案件進行裁判時已經過調查確認履行義務人有履行的能力才作出該裁判的。負有履行特定行為義務的人在法院的判決、裁定生效后，為逃避義務,故意采取隱藏、轉移、毀損標的物等手段造成履行能力喪失,導致特定行為無法執行的，屬于有執行能力而不執行。

2．“拒不執行”的認定。第一，實施拒執行為的手段性既可以是暴力手段也可以是非暴力手段。現代社會，大多數人尤其是那些參與過訴訟的人認識到法律的威嚴，越來越不愿意采用暴力手段拒絕執行，更多的采用隱藏、轉移、變賣、毀損財產或者以明顯不合理的低價轉讓財產等非暴力手段逃避執行。用“軟對抗”、非暴力性手段實施的拒執行為和用暴力手段實施的拒執行為，二者的社會危害性是一樣的。第二，以作為的方式和不作為的方式均能夠實施拒不執行行為。對此，立法解釋態度鮮明地予以肯定，該解釋的第（1）、（2）項屬于以作為的方式實施的拒不執行行為，第（3）項所規定的拒不執行行為即屬于以不作為的方式實施的。第三，拒不執行行為的表現形式可以為公然地拒絕也可以隱蔽的形式拒絕。隱蔽之“拒”包括通過隱蔽財產和隱蔽被執行人兩種。對以隱蔽財產方法實施的拒執行為，兩種法解釋均作出規定，易于認定。但對于隱蔽被執行人的拒執行為兩種解釋皆未涉及，實踐中這種情況又經常發生，比如，被執行人根本未履行或者在履行部分債務之后，為了逃避債務，一夜之間人間蒸發，到其他地方打工、開辦企業或者經商，其間被執行人有能力履行部分或者全部生效判決、裁定所確定的義務，但因辦案人員不知其行蹤而無法執行。被執行人以人身逃避方式拒不執行的行為和以隱蔽財產方法實施的拒執行為性質是一樣的，只是隱蔽的對象不同而已：前者是被執行人將自己隱蔽，后者是被執行人將財物隱蔽，二者行為性質相同，應認定為拒執行為。

3．“情節嚴重”的判斷標準。司法解釋和立法解釋對此皆未明確，法律的空白給司法操作帶來了難題。一些地方為了適用標準統一，紛紛制定了本地區的認定標準。地方認定標準基本是以一定數額來衡量是否達到“情節嚴重”的程度，比如，有的規定要求拒不執行數額達5萬元以上。數額標準雖然簡單、明確，易于把握，但實踐證明它的缺陷也是顯而易見的：（1）拒不執行的數額并不是衡量社會危害性嚴重與否的主要標準；（2）有些基層法院執行的案件中大多數不足5萬元，不利于對這類案件的執行；（3）會導致處罰失衡。?童兆洪主編：《民事執行調查與分析》,人民法院出版社2005 年版,第381 頁。

因此要合理地確定“情節嚴重”的標準，應當綜合考量行為、危害結果、未執行標的數額、實施行為的手段、方式、時間、地點等多種因素。首先，從抗拒行為程度來考察，以暴力手段實施的拒執行為其危險性更大，公然拒絕執行的行為會對社會產生不良示范的影響。其次從拒執行為造成的危害結果來考察。如果因拒執行為造成執行人員的人身、人格傷害及公私財產的損失等后果，應當認定為情節嚴重。再者，從拒執的數量考察，數量包括拒絕執行的具體數額也包括未執行標的占全部執行標的的比例，應將二者結合起來衡量拒執行為的危害性。最后，從拒執行為對社會產生的不良影響看，影響越大，情節越嚴重。眾人共同抗拒執行、公然抗拒執行都會給社會造成極為惡劣的影響；另外，執行標的的大小不同對社會影響大小自然不同。一般來說，執行標的越大，社會影響也越大。但也不排除一些案件的執行標的雖小，但由于其性質導致社會影響大，情節嚴重，如追索贍養費，撫養費、勞動報酬、醫療費等案件。?郎勝、雷建斌：《全國人大常委會<關于刑法第三百一十三條的解釋>的理解與適用》，載《刑事審判參考》2002年第5輯。

4．“拒執行為起算時間”的確定。拒執行為的起算時間應視具體情況不同而區別對待，因為執行義務人主體地位不同導致他們對生效判決、裁定的內容知悉情況不同，對履行義務內容知悉情況不同，所以對他們拒執行為的起算時間也應當有不同的認定。對于被執行人、擔保人（僅限于生效判決、裁定書確定的義務承擔人），因系案件當事人，其對裁判文書的內容，特別是義務履行期限是知曉的。判決、裁定發生法律效力后，對于被執行人、擔保人即具有執行力和拘束力，被執行人、擔保人應按裁判文書的要求不折不扣地履行，若他們采取轉移財產等方式規避執行，最終導致裁判無法執行的，其行為應當認定構成拒執罪，即應從判決、裁定發生法律效力之日起開始計算拒不執行的時間，不以執行機關書面或者口頭通知為前置；而對于協助義務人、第三人，應以通知為前提。因其并非案件當事人，一般不知道裁判內容。只有這樣，才能最大限度地維護司法權威和正常執行活動。

（四）通過刑法修正案完善拒執罪的主體范圍和處罰幅度

如前所述，在案件執行過程中，單位作為涉案當事人實施拒執行為的比比皆是，其社會危害性比自然人更大，而現行刑法對拒執罪主體的規定只有自然人，將單位排除在拒執罪之外。刑法修訂工作應當正視司法實踐中拒執罪的現實狀況，將單位納入拒執罪的主體范圍。

現行《刑法》對拒執罪的處刑是，“處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金”，實踐證明該設置存在以下不足：（1）不能發揮對拒執犯罪的震懾作用。3年以下有期徒刑在審判實踐中極有可能判處緩刑，那么拒執行為受到法律懲處的風險因此大大降低，這對震懾犯罪不利。（2）不符合罪責刑相適應原則的要求。拒執行為在實踐中的具體表現是千差萬別的，對社會的危害性大小也是各不相同，所以對拒執行為的處罰也應區別對待，實現罪刑相適應。可是目前刑法對拒執行為危害大小不加區分一概規定為“情節嚴重”，違背了罪刑相適應原則的要求。立法應根據拒執行為危害程度不同設置不同的處刑檔次，在“情節嚴重”后面再增設對“情節特別嚴重”的處罰，即將拒執罪的量刑設置為兩個檔次：情節嚴重和情節特別嚴重，以提高對拒執行為的打擊力度，實現刑法對拒執行為的威懾效果。

*本文系浙江省教育廳項目“刑法制裁措施對執行案件影響的實證研究”的成果。

**作者簡介：李祖華，浙江師范大學行知學院副教授。