刑法適用（解釋）常見錯誤之批判

肖中華

一、引言

黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干問題的決定》強調“保證公正司法，提高司法公信力”，指出“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用”。刑事司法作為我國司法的重要組成部分，其公正與否，對于我國司法能否實現公正、司法能否樹立權威、司法公信力能否提高，①關于司法公正、司法權威和司法公信力三者的關系，筆者認為，司法乃國家專門機關運用法律處理各類糾紛、穩定社會秩序的活動，所以程序要合法，裁判結果必須公平、正當，否則，既不符合樸素的公正道德要求，也違背法治的內在價值追求；司法公正由司法的上述性質和職能所決定。沒有司法公正，就不可能有司法的公信力（除非公眾出于愚昧混沌狀態），因為不公正的裁判不可能獲得公眾的信任；即使裁判結果基本正當，但程序存在不公正的，也容易受到公眾的質疑；而如果司法缺乏公信力，即使司法公正，也不可能確立司法權威。因此，總體上說，司法權威建立在司法公信力的基礎之上，而司法公信力主要來源于司法公正。可以說，司法公正的缺失，直接損害到司法公信力，絕對導致司法權威殆盡；但是，司法實現了公正，未必就自然會有司法權威，因為司法公正不過是獲得司法公信力的一個前提，司法公正只有在與持續穩定的司法公信力相結合的基礎上，才會促進與維護司法權威。反過來，一旦司法權威受到挑戰，司法便又很難實現公正。具有十分重大的意義。而且綜觀近年來廣為人們所詬病的司法不公，最為法律人士和廣大民眾關注的，就是刑事司法的公正問題。尤其是刑事司法中的大量冤假錯案，引起了社會公眾對司法的強烈不滿，嚴重損害了司法權威。

刑事司法公正源于什么？筆者認為取決于五個基本要素：一是良好的刑事法律，為此要不斷完善刑事立法，加強民主、科學立法；二是精湛的刑法解釋水平，為此要大力提高刑事司法實務人員的專業水準；三是健全的司法機制，為此要順應刑事司法規律，完善司法管理體制和司法權力運行機制，確保刑事司法權獨立行使；四是有效的權力監督機制，為此要落實對司法活動的合法監督，并建立針對不正當干預刑事司法行為的懲處機制；五是忠誠的法治信仰，為此要努力加強司法人員的倫理道德建設，避免“惡者執良法、藝高欺人甚”。上述五大因素中，第一、三、四因素業已得到國家高層決策者的重視，體現為刑法和刑訴法已步入持續完善的軌道，新的立法解釋和司法解釋相繼出臺，以審判權運行機制改革為重要內容的新一輪司法改革已經啟動。但是，上述第二個要素，長期以來沒有得到國家有關部門應有的關注，人們甚至還非常缺乏對我國廣大司法實務人員刑法解釋水平狀況的全面深入認識及其水準提高的期盼。此乃十分值得警醒的問題！

刑事司法公正首先必須以刑法適用及其結果的正確性為前提，因此，在本體意義上，刑事司法公正仰賴于正確的刑法適用。因為刑法適用是司法機關（特別是人民法院）以及司法人員依照法定職權和法定程序，將現行有效的刑法規定運用于具體刑事案件，以正確追究行為人刑事責任的專門活動，所以，踐行刑法理念、實現刑法目的、發揮刑法機能、實現司法公正，主要在刑法適用中得以體現。

刑法適用的目的是懲罰犯罪、保護人民、伸張正義、維護秩序。如果審判不公、裁判不當，既不能有效地懲罰犯罪，也無法真正地保護人民。如果該懲罰的行為沒有得到懲罰，或者重罪輕罰了，那么就放縱了犯罪，無法很好地保護人民的利益，正義難以伸張；而當不該懲罰的行為受到了懲罰，或者雖然應當受到懲罰，但輕罪被重罰、該懲罰的被法外定罪處罰，實際上也追究了無辜（對于被不當重罰的人來說，超出刑法的處罰部分也是無辜的），最終也必然損害人民的利益（絕大多數犯罪嫌疑人、被告人和罪犯也是人民）。

作為規范刑法學的最基本和最基礎問題，刑法解釋是解釋者基于正確的刑法理念和恰當的立場，根據一定的規則，采取一定的方法，將刑法規范文本與法律事實進行交流與對話的活動。由于刑事審判對個案的實體法評判，乃是在法律事實和刑法規范之間進行雙向比對，對事實和規范同時作出闡釋、解釋的活動，②學界對刑法解釋的理解，多局限于單純對刑法規范含義的闡釋，而不包括對法律事實的評價本身。但司法實際情況并非如此，司法工作人員往往需要不停地在“既定”（證據業已證明的）而有待實體評價的案件事實（法律事實）和“可能”適用的規范之間來回對比，解釋是同時審視法律事實、領悟規范含義的結果。因此，刑法適用的過程實際上就是刑法解釋的過程。③本文關于“刑法解釋”的研究主要就刑法司法解釋展開，原則上不涉及立法解釋。刑事司法人員處理每一個刑事案件，都是在解釋刑法；如果作為解釋者的司法人員缺乏一定的刑法解釋水平和技巧，即使有良好的刑事法律和司法機制，希冀刑事法官作出公正的刑事裁判，也是難以想象的。

值得注意的是，在刑法立法不斷完善、刑法有權解釋不斷制發、刑法理論不斷發展的今天，刑法解釋論的立場、觀點紛繁蕪雜，給當今的司法實踐帶來相當的困惑。雖然刑法解釋立場和方法論之爭，似有成為我國刑法學派之爭的趨勢。但是，梳理各種見解，可以發現，基于各種原因，刑法適用存在諸多不容忽視的錯誤，這些錯誤主要表現為概念之爭、范疇混淆、邏輯混亂，其直接導致了各類冤假錯案，嚴重侵犯了案件當事人的合法權益，也損害了國家和公眾利益，制約了刑事司法公正的實現，甚至從根本上減損了我國整體司法權威和公信力，侵蝕了法治建設的根基，因而必須予以批判和矯正。

重視和關注刑法解釋的合理性，正視和批評刑法解釋的錯誤，既是實務之急，也是學者的使命。如何在新形勢下將公正司法的理念貫徹落實于刑事司法適用之中，通過刑法規范的適用更好地發揮刑法機能，無疑是刑法理論界應予以回應的重大問題，是一個需要長期持續關注的重大理論和實踐課題。筆者結合刑法基礎理論和當前司法實踐的實際，就刑法適用（解釋）的常見錯誤展開粗略的批判，以期共同討論。

二、混淆刑法理念與解釋規則，導致解釋缺乏操作性

在我國刑法理論和司法實踐中，對于刑法規范的解釋規則或原則問題的論述，可謂汗牛充棟、不勝枚舉。然其中最為引人注目、獲得“廣泛認同”的觀點和見解，在性質上屬于刑法理念的論斷居多。概而言之，主張刑法解釋應當堅持以下一些“原則”的呼聲在學界和司法實務界不絕于耳：刑法適用要講究謙抑性；刑法是補充法、不應輕易適用；刑法解釋要遵循罪刑法定原則；刑法解釋要遵守嚴格解釋的要求。

筆者認為，刑法解釋無疑應當確立正確的理念。在理念上或觀念上強調刑法的謙抑性、堅持罪刑法定原則、嚴格解釋刑法，是無可厚非的，也是十分必要的。但是，以這種理念性的范疇直接作為刑法解釋、刑法適用的指導規則，則是沒有實際意義，甚至是極為不妥的。

且先以刑法的謙抑性為例。一般認為，刑法謙抑性的“謙抑”一詞由日本學界傳入，最早由日本學者平野龍一提出。平野龍一認為,刑法的謙抑性包含刑法的不完整性、補充性和寬容性。④轉引自李海東：《日本刑事法學者》（上），中國法律出版社、日本成文堂1998年版，第66～67頁。“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益, 也不是必須直接動用刑法,可能的話,采取其他社會統治的手段才是理想的,可以說,只有其他社會統治手段不充分時,或者其他社會統治手段 (如私刑 )過于強烈,有代之以刑罰的必要時, 才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”⑤[日]平野龍一:《刑法總論》,有斐閣1972年版，第47頁。刑事古典學派前期人物、英國功利主義法學家邊沁提出過類似的思想，他主張在以下四種情況下不得適用刑法：（1）無根據的（groundless）。即不存在現實之罪，不具有第一層次的惡；或者惡性剛剛超過善性所產生的可補償性（如防衛）。（2）無效果的（inefficacious）。如果刑罰（法）的適用不會產生好的效果，就不得適用刑罰（法）。例如對不知法律者、非故意行為者或者不可抗力而干壞事者所適用之刑，就沒有效果；反對宗教信仰的法律，一般也是無效的。（3）無必要的（needless）。當通過更溫和的手段—指導、示范、請求、緩期、褒獎可以獲得同樣的效果時，適用刑罰（法）就是過分的。這實際上講的就是刑法的補充性。（4）太昂貴的（unprofitable）。如果刑罰之惡超過罪行之惡，那么該刑罰便是不必要的。這是排斥刑法的干涉性。我國早期刑法學者甘雨沛教授認為,“刑法的謙抑主義是指‘慎重’, 擴大解釋為壓縮、簡化的含義”。陳興良教授指出,“刑法的謙抑性,又稱刑法的經濟性或者節儉性,是指立法者應當力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰而用其他刑罰替代措施, 獲取最大的社會效益—有效的預防和抗制犯罪”⑥陳興良:《刑法的價值構造》，中國人民大學出版1998年版,第353頁。。有臺灣學者認為，刑法的謙抑性,“乃刑法應基于謙讓抑制之本旨,在必要及合理之最小限度范圍內, 始予以適用之思想。此項思想,系將刑法作為保護個人生活利益之最后手段,又稱為刑法之最后手段性或補充性,又因其蘊含有刑罰動用愈少愈好之思想在內,故又稱之為刑罰經濟之思想”⑦甘添貴：《犯罪除罪化與刑事政策》,載《罪與刑—林山田教授六十歲生日祝賀論文集》,臺灣五南圖書出版公司1998年版，第623～624頁。。綜上可見，刑法的謙抑性總體上強調的是刑法調控的適度性、刑法作用的有限性、刑法資源的節儉性，其根基于刑法的擴張性和補充性，與刑法的法律性質和機能密切相關。作為理念的刑法謙抑性，只能從宏觀上予以把握，如果說其對于刑法活動具有實踐價值，主要體現在刑事立法的觀念引導方面—立法者在衡量行為是否具有值得刑罰處罰的社會危害性程度、是否有必要被規定為犯罪時，應當反復權衡刑法調控的必要性；在設置法定刑時，也應當慎重、合理配置。但是，刑法謙抑性之于刑事司法，則是沒有可操作性的。以所謂刑法謙抑性為原則對待刑法解釋問題，或者以理念性的范疇作為刑法解釋規則，其效果必定是“似是而非”、“無比正確卻毫無用處”（大而無用）且容易造成混亂的。問題的癥結何在呢？不在于刑法的謙抑性的提法本身有失妥當，而在于其發揮作用的層面并非刑法解釋。也許沒有人反對倡導刑法謙抑性，但在同樣贊成刑法謙抑性的前提下，解釋刑法必定仍然存在許多爭議，這源于刑法的謙抑性無法涉及刑法解釋的技術問題，難以為刑法解釋提供具體、明確、精準的方法和路徑！

具體而言，當法官面對案件事實和適用、解釋刑法規范時，特別是出現解釋的爭議時，究竟選擇怎樣的解釋結論才是因符合“刑法謙抑性”而彰顯合理性的？此時，由于缺乏具體標準而難以定奪！也許有人會說，刑法既然要講求謙抑—謙和、抑制，那么在刑法規范適用存在疑難的時候，采取有利于被告的解釋就是正確的。正如有的學者所主張，實體意義上的有利于被告,作為罪刑法定與刑法的明確性原則的一條派生與補足原則,指的是當刑法適用上遇有暫時“解釋不清”的疑難時,應該作出有利于被告的選擇。它可以從國家作為立法者應對刑法規定不明承擔的責任、刑法的人權保障機能、刑法與刑事訴訟法的立法精神、刑法的正當目的以及傳統刑事政策等諸多維度得到證成。從有利于被告的立場出發,在刑法解釋領域,應當排除違背立法精神的不利被告的解釋,允許不違背立法精神的有利于被告的解釋;在定罪環節,應當堅持“疑罪從無”與“罪疑惟輕”的規則；在量刑環節,應當排除違背立法精神的重刑選擇,而允許不違背立法精神的輕刑選擇。可是筆者要指出的是，與刑法謙抑性旨趣協調的“有利于被告”原則，并非刑法解釋的原則，更不是刑法的基本原則；刑法規范的意義即使不明確，也不能認為有利于被告的解釋對于促進刑法的明確性有所助益；而無論如何明確的規范，刑法解釋的爭議始終存在，針對同一條文甚至某個用語，不同的解釋者都會因為立場、生活閱歷等不同而發生爭執；刑法具有人權保障機能，但同時也具有社會保護機能，刑法之所以要重視人權保障機能，并不是因為人權保障機能是刑法的首要機能，而是因為刑法以懲罰犯罪為首要目的，在懲罰犯罪、實現社會保護機能過程中如果運用刑罰不當便必定侵犯人權，故在實現保護機能的同時須注重人權保障機能，因此，應當認為，刑法只是因為要恰當地實現社會保護機能才有必要同時重視人權保障機能；刑法的正當目的也不是偏頗人權保障而輕視社會保護。刑法解釋絕不能以有利于被告為原則，否則其解釋結論有可能違背刑法目的。這是因為：首先，有利于被告的解釋未必是合理的解釋。刑法以懲罰犯罪為己任，在個案中，懲罰犯罪肯定比不懲罰犯罪要不利于被告，罰當其罪肯定要比重罪輕罰不利于被告。如果不懲罰犯罪或者重罪輕罰也被認為是因為符合“刑法謙抑性”要求而變得較為合理，那顯然不利于懲罰犯罪，也不利于保護人民。如果要徹底貫徹有利于被告的原則，刑法實際上就沒有必要存在（當然，前提是國家也不處罰人）。⑨沒有刑法、不懲罰犯罪從而徹底有利于被告，只是一種背反的虛幻鏡像，由于難以想象一個國家會因為沒有法律（包括刑法）而無視值得嚴厲制裁的反社會的、侵害法益的行為存在，也難以想象一個國家會因為沒有刑法而不嚴厲地處罰上述行為，因此，如果沒有刑法，對于可能被處罰的犯罪嫌疑人、被告人來說，實際上也是缺乏法律有效保護的。申言之，在沒有刑法的情況下進行定罪處罰，事實上意味著任何人實施在裁判者看來不正當的行為都可能構成犯罪，而懲罰這種行為沒有標準。所以，以有利于被告作為原則解釋刑法，有可能違背了刑法的目的。其次，對刑法進行擴大解釋和縮小解釋，是刑法理論和實務界公認的兩種解釋方法。毋庸置疑，幾乎所有的人都反對類推、反對擴大解釋走向類推。但是，反對類推，并不意味著當兩種解釋出現不同結論時就應當采取最有利于被告的解釋結論，擴大解釋的合理性恰恰說明相當多的相對不利于被告的解釋是正確的解釋，因為通常情況下擴大解釋較文義解釋的結論不利于被告人。最后，當對刑法解釋結論出現分歧時，不同的解釋結論之間相比較總是存在“有利于”和“不利于”的區別。如果有利于被告應當成為刑法解釋原則，則意味著最有利于被告為原則的刑法解釋是最正當的刑法解釋，那么，解決刑法解釋爭議問題就可能變得非常簡單了，因為人們只要判斷哪一種解釋結論對被告最有利，就可以采用該種結論；但也許變得異常復雜，因為為了追求刑法解釋的合理化—最有利于被告人的解釋，將導致“爭相”有利于被告而進行刑法解釋的混亂和荒唐。事實上，“有利于被告”只適合于兩種情況：一是事實存在疑問時（而不是刑法解釋存在疑問）有利于被告進行事實判斷；二是當裁判尚未確立，裁判時刑法比行為時刑法有利于被告時，適用裁判時刑法。在其他任何情形下，都不得以有利于被告作為解釋刑法的原則。當然，如果符合刑法目的的解釋恰巧是數種解釋結論中較為有利于被告的，其合理妥當的依據在于解釋遵循了刑法目的，而非以有利于被告為標準。

罪刑法定雖然屬于刑法的基本原則之一，但與刑法謙抑性一樣，其在實質上仍屬于理念，它的作用僅僅局限于在觀念意識上提示人們“法無明文不為罪”、刑法解釋不能任意入人于罪。人們倡導罪刑法定，但對于“法定”的內容，在解釋上往往會發生分歧，因此，堅持以所謂罪刑法定為規則的刑法解釋立場，與主張以刑法謙抑性為根據解釋刑法，在方法論上如出一轍，弊端一致。有趣的是，在刑法理論界和司法實務界，人們往往為了論證自己解釋結論的妥當性，就輕而易舉、不假思索地搬出所謂“罪刑法定”等理論依據，而這樣的觀點似乎又特別容易引起人們“認同”，極具迷惑性而難以被駁斥，因為“罪刑法定”本身并沒有不妥。例如，有學者在談論尋釁滋事罪的司法認定問題時，認為當下司法實踐有將該罪“口袋”化、不當擴大其適用范圍的傾向，主張“司法者應當秉持現代刑事法治理念，妥當解釋這些具有‘彈性’的‘兜底條款’，‘兜底條款’的司法適用要受罪刑法定原則的制約，不應迫于公眾壓力或為追求社會效果等因素而將不具有嚴重社會危害性的違法行為升格為犯罪，不得將尋釁滋事罪法條做類推解釋或者不利于被告人的擴大解釋”⑩趙秉志主編：《尋釁滋事的罪與罰》，北京大學出版社2015年版，封面。。這樣的觀點看似正確，但實際上是似是而非的，它沒有從實質上回答如何準確界定尋釁滋事罪、怎樣解釋該罪的構成才是符合罪刑法定的。因為時至今日，無論如何適用刑法、解釋尋釁滋事罪的構成，恐怕也沒有人會否定罪刑法定、堅持類推。或者說，沒有任何人會在認為自己的解釋結論破壞了罪刑法定原則的前提下來解釋尋釁滋事罪的構成，即使事實上解釋者在類推適用尋釁滋事罪的條文時也是如此。刑法解釋在觀念上無疑要遵循罪刑法定原則，但是，罪刑法定乃理念性而非技術性范疇，在技術層面，尋釁滋事罪的規范適用妥當與否，不在于所謂是否遵循罪刑法定、是否秉持現代刑事法理念，而在于解釋是否符合刑法目的和在刑法文字可能具有的含義范圍之內。只要是最大限度體現刑法目的且又不脫離文字含義的解釋，就是正確的解釋。如果說“刑法解釋是否符合罪刑法定原則”這一命題具有成立的可能性，也只是從刑法解釋的結局上而言，而非從刑法解釋的標準上而言。前置性判斷解釋是否妥當如果以罪刑法定為依據，便是無法成立的。順便指出，符合刑法目的而又不超出文字可能具有的含義的擴大解釋，即使不利于被告，也是應當遵循、肯定的，否則，以是否有利于被告為標準取舍擴大解釋，在結論上恰恰可能違背罪刑法定。如前所述，有利于被告的解釋未必妥當、符合刑法目的，不利于被告的解釋未必不當、違背刑法目的。

最后，且論所謂“嚴格解釋”刑法的原則。我國刑法學界普遍認為，刑法應當堅持嚴格解釋的原則。?陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第26頁。一些學者從刑法的性質出發，認為刑法是公法的代表，司法自由裁量的余地小，解釋自然應當更加嚴格；?參見郭曉紅：《從刑法的特征看刑法解釋的立場》，載《河北法學》2009年第2期。與民法等部門法相比，刑法解釋的規則應當更為嚴格。?趙秉志：《刑法基本問題》，北京大學出版社2010年版，第308頁。那么，什么是嚴格解釋呢？從多數學者的論述可以歸納出這樣的結論：刑法的嚴格解釋主要是指根據刑法條文所用語言文字進行不縮小也不擴大法律文本含義的解釋，即所謂的平義解釋。?包雯、魏健：《刑法適用上的個案解釋研究》，載《中國刑法學年會文集》（2003年第1卷），中國人民公安大學出版社2003年版，第217～219頁；[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第48頁。這實際上把嚴格解釋等同于文義解釋。也有的學者主張，堅持嚴格解釋的原則，在存在多種解釋可能時，傾向于有利于被告人的解釋結論。?周少華：《刑法解釋的理論和方法》，載《東方法學》2009年第2期。這實際上又把嚴格解釋等同于有利于被告的解釋。

關于以“有利于被告”的標準解釋刑法之謬誤，前已詳述，不必贅言。就嚴格解釋即所謂文義解釋的觀點分析，筆者認為，其至少存在兩大疑問：第一，如果認為嚴格解釋就是“嚴格”在文義的范圍內，嚴格解釋就意味著只能對刑法進行文義解釋，那么，該立場和刑法學界公認的、對刑法可以進行超越文義的論理解釋之觀點，就是相互矛盾的。事實上，主張嚴格解釋者從來也不反對對刑法進行包括限制解釋和擴大解釋在內的論理解釋，顯然，站在文義解釋的角度倡導所謂嚴格解釋，邏輯上不可自洽。第二，如果說嚴格解釋并非局限于文義解釋方法，那么“嚴格”的界限在哪里？是擴大解釋和類推的那個臨界點嗎？如果是，在刑法解釋論中提出“嚴格解釋”范疇便是多余的，因為擴大解釋和類推的區別，在方法論上仍然是考查文字可能具有的含義以及國民預測的可能性，提出“嚴格”反而是缺乏可操作性的。如果不是，在刑法解釋論中提出“嚴格解釋”范疇更是無意義的，因為它除了觀念上提示人們解釋刑法時不得隨意而為之外（所有法律解釋自然都不得隨意而為），并無技術含量。比如，對于行為人服用含有酒精成分的藥物（“舒筋活絡液”）陷入醉酒狀態而在道路上駕駛機動車的行為，如果主張構成危險駕駛罪，是否違反所謂“嚴格解釋”的要求？很難作出判斷，因為“嚴格”或“不嚴格”，本身沒有具體標準。筆者認為，對于這種行為，只能、也只需結合危險駕駛罪設立的宗旨（刑法的目的）和危險駕駛罪法條文字可能具有的含義予以考查，而無須理會所謂嚴格不嚴格。從危險駕駛罪設立的宗旨來看，行為人只要主觀上明知服用的藥物中含有酒精成分，就有服用藥物后不得駕駛機動車上路危害公共安全的注意義務，違反此項義務的，則與飲酒駕駛機動車一樣具有危險性和可罰性；從《刑法》第133條之一的“醉酒”一詞語義考查，雖然“醉酒”通常指的是飲用酒精類飲料，但將其解釋到包括所有飲用、服用含有酒精成分的藥物、食物（比如“酒糟魚”）之行為，并未超出其最大含義的范圍，也不會損害到國民預測的可能性，因此，認定該等行為成立危險駕駛罪，乃是合理、妥當的；不將其認定為危險駕駛罪，由于沒有體現刑法的目的，在實質上反而違反了罪刑法定（“法定”的內容沒有被解釋揭示出來）。

總之，在刑事司法實踐中，不同的裁判者可能秉持刑法謙抑性、補充性等共同的刑法理念，堅持罪刑法定、嚴格解釋等相同的立場，但是得出的刑法解釋結論往往并不相同甚至完全對立。動輒以所謂刑法謙抑性、罪刑法定、嚴格解釋等理念性范疇為根據解釋刑法規范的做法，不僅無益于合理解釋，反而造成解釋的混亂和困惑。刑法解釋倡導目的解釋、信守法條可能具有的含義不被超越，方是明智之舉。

三、混淆明文規定與明確規定，導致解釋缺乏實質性

罪刑法定原則雖然不具有具體指引刑法解釋的功能，但要求刑事立法對于犯罪的構成要件和法定刑及其適用條件都必須明文規定。因此，在刑事司法實踐中，形式上要求“法無明文不為罪、法無明文不處罰”。即對于“法無明文”的行為不得類推適用任何相類似的條文定罪處罰，對于刑法沒有明文規定的構成要件及要素、情節，亦不得以之作為評價行為成立犯罪、處罰的因素予以考慮。比如，按照《刑法》第213條的規定，只有未經商標所有人許可，“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”的行為才能成立假冒注冊商標罪，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標的，無論情節如何嚴重，也不成立假冒注冊商標罪（但構成侵犯注冊商標專用權的民事侵權行為）。又如《刑法》第363條第2款規定，“為他人提供書號出版淫穢書刊的，處……”，據此認定為他人提供書號出版淫穢書刊罪，并不須以“牟利目的”為條件。

罪刑法定原則要求法律明文規定旨在保證刑法的安定性、不致定罪處罰缺乏法律依據，而作為處罰依據的法律如若過于含糊，“法定”完全流于形式則無實質意義，故明確性乃罪刑法定原則的基本要求。但必須注意的是，刑法規范的明確性只是相對的。“明文規定”并不是、也不可能要求絕對的“明確規定”。這是因為：第一，刑法規范本身具有規范性、抽象性，相對于案件事實來說，規范永遠是不甚明確的；第二，立法者為了實現懲罰犯罪的目的，有時特別使用一些概括性語言設置構成要件或情節，如“其他……”；第三，某些構成要件或情節要素隱含在已有的文字之中，沒有必要予以明確，比如“盜竊”一詞已將“非法占有”的主觀意思包含其中，刑法條文沒有必要明確規定盜竊罪“以非法占有為目的”；第四，根據規范的目的和邏輯規則，可以通過解釋予以明確的構成要件要素及情節，在立法上也是不明確的。例如，《刑法》第133條規定“交通肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的”處3年以上7年以下有期徒刑，雖然沒有明確這里的“交通肇事”以構成犯罪為前提，但上文中適用3年以下有期徒刑或者拘役的交通肇事行為尚且以成立犯罪為前提，舉輕以明重，適用3年以上有期徒刑的該情節當然也應以成立犯罪為前提。?有的交通肇事案件中，無證據證明交通事故發生之前行為人存在違章行為，但由于行為人逃離現場，道路交通管理部門根據《道路交通安全法》的規定，推定行為人承擔全部或主要責任。而有的司法機關認為既然行為人因為逃逸而承擔全部或主要責任，結合傷亡事故，應對行為人認定成立交通肇事罪且按照“交通肇事后逃逸”處3年以上7年以下有期徒刑。這種做法是錯誤的。理由是：（1）無證據證明行為人實施了違章行為，就不能認定成立交通肇事罪，因為交通事故必須是違章行為造成的。因果關系的時序性決定，不能以事故發生之后的逃逸行為作為追究行為人交通肇事罪的依據。況且，行政法上推定的行為人承擔事故的全部或主要責任，目的在于責處行為人保護現場以準確確定事故責任，不得自然上升為刑法上刑事責任（刑法上應當實行無罪推定）。（2）即使事故發生之后的逃逸行為屬于違章、可以引起刑事責任，也不能同時將其作為成立犯罪和法定刑升格的要素，進行重復評價。

值得注意的是，實務中常常有人把“明文規定”誤解為“明確規定”，以“法無明確規定”為理由對那些刑法明文規定而僅缺乏明確性的要素不予評價，既可能導致對構成犯罪的行為不予以定罪處罰，也可能導致將缺乏構成要件及其要素的無罪行為作為犯罪追究。例如，《刑法》第192條至第198條規定了8個金融詐騙罪具體罪名，其中第192條的集資詐騙罪和第193條的貸款詐騙罪明確規定了“以非法占有為目的”，其他6個（票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪）沒有“以非法占有為目的”的明確規定。但是，我們必須認識到，任何詐騙犯罪都必須以非法占有為目的，這是由詐騙犯罪的共同本質決定的。申言之，在具備“非法占有”主觀目的方面，所有金融詐騙罪乃至所有詐騙犯罪，都是共性的，司法實務人員不能以刑法沒有明確規定“非法占有目的”這一要素為由，將那些主觀上確實不具有非法占有目的的行為認定為票據詐騙罪等犯罪。那么，刑法明確規定“以非法占有為目的”或未明確規定之間存在的區別何在呢？可以認為，刑法關于票據詐騙罪等6個金融詐騙罪的客觀行為描述,足以高概率地推定行為人主觀上具有非法占有的目的，比如“明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的”、“冒用他人信用卡的”，如果行為人不是以非法占有為目的，一般難以作出其他解釋，因此，此種“隱性目的犯”的立法意義主要在于，公訴機關指控被告人成立犯罪，只需有證據證明其實施了刑法明確規定的行為即可，不必有證據另行證明其主觀上的“非法占有”目的；如果被告人主張自己沒有非法占有的目的而實施了法定的行為、因而不構成詐騙犯罪，應當承擔舉證責任。?詳細論述，可參見肖中華：《經濟犯罪的規范解釋》，載《法學研究》2006年第5期。與之不同，對于集資詐騙罪、貸款詐騙罪這種明確規定“以非法占有為目的”的“顯性目的犯”，公訴機關應當承擔證明行為人具有非法占有目的的舉證責任，因為采取欺騙手段取得貸款，如系非法占有目的支配，就屬于貸款詐騙罪，如非以非法占有為目的，則系騙取貸款罪（《刑法》第175條之一）；使用欺騙方法非法集資，如系非法占有目的支配，就屬于集資詐騙罪，如非以非法占有為目的，則系非法吸收公眾存款罪。顯然，在兩類目的犯中，公訴機關的證明責任是存在巨大差異的。但這種差異并不與兩類目的犯均以“非法占有”為目的要件相矛盾。在“隱性目的犯”認定中，對于被告人能夠就主觀上沒有非法占有目的提出合理辯解的，不得認定成立詐騙犯罪。

又如《刑法》第122條關于劫持船只、汽車罪的規定，沒有明確這里的“船只、汽車”是否有所限制，但是，適用刑法時應當注意，該罪既然被規定在危害公共安全罪一章，那么，只有與公共安全相關的船只、汽車才屬于這里的“船只、汽車”，故應當將私人家庭自用船只、轎車排除在外。司法人員不能以所謂“刑法沒有限制船只、汽車的種類”為借口，對船只、汽車不作任何限制，將劫持私用車船的行為以劫持船只、汽車罪定罪處罰。再如,《刑法》第384條第1款關于挪用公款罪的法定刑規定為：“……處5年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處5年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。”實務中有人認為，由于刑法沒有明確“情節嚴重的”可以在10年以上有期徒刑的幅度內量刑，因此，在“情節嚴重的”情形下，如果不具備“數額巨大不退還的”特征，量刑最高只能是10年有期徒刑。這種看法貌似合理、符合文字的形式邏輯要求—因為“情節嚴重”之后的更高檔次起點就是10年有期徒刑，但是，我們要考慮的有兩點：（1）明確的文字不僅指刑法分則的規定，也包括刑法總則的規定，因此，應當將刑法總則與分則的具體規定綜合起來考查刑法是否明文規定、明文規定的是什么。從刑法總則的規定看，非數罪并罰時有期徒刑的最高刑期為15年，因此，雖然刑法分則只明確規定了“情節嚴重的”挪用公款行為最低刑為5年，但不能否認該情節的最高刑是15年有期徒刑。（2）“情節嚴重”與“挪用公款數額巨大不退還”之間并非完全的遞進關系，而是存在交叉競合（法條中“情節嚴重的”與“挪用公款數額巨大不退還”之間使用的是句號,而非分號），“挪用公款數額巨大不退還”僅僅是從犯罪數額和有無退還的角度衡量社會危害性大小程度，而“情節嚴重”涵蓋的要素更為廣泛、危害性程度大小的跨度更大，對于“挪用公款數額巨大不退還”的以10年有期徒刑為起點，并不意味著所有“情節嚴重”的以10年有期徒刑為最高刑。亦即，有一些“情節嚴重”但不屬于“挪用公款數額巨大不退還”的，其危害程度相當于部分“挪用公款數額巨大不退還”的，值得在10年以上有期徒刑幅度內量刑。總之，刑法的“明文規定”，表現為一種形式，而隱藏在文字后面、沒有被“明確規定”的要素應當從實質解釋的角度予以發掘。司法人員不應當僅僅從形式上作出判斷，認為只要沒有明確的要素，就是在評價行為、解釋構成要件及情節時不需要考慮的因素，而應當反過來思考，假如沒有這個要素，評價行為、解釋構成要件及情節是否妥當、是否符合刑法的目的？

當然，理解“明文規定”與“明確規定”的關系，還應當注意，即使是形式上明確規定的要素，也要尊重刑法的目的進行解釋。否則，可能導致因為刑法“言多必失”而得出錯誤的解釋結論。例如，《刑法》第277條第4款規定：“故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全工作任務，未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果的，依照第1款的規定處罰。”對此，有人認為，阻礙國家安全機關工作人員執行公務的，必須是非暴力、威脅手段，但以造成嚴重后果為前提。這種解釋結論明顯與刑法的目的相悖，因為刑法之所以強調阻礙國家安全機關工作人員執行公務沒有使用暴力、威脅方法也成立妨害公務罪，是考慮到國家安全工作較之于其他公務活動更加重要，對于國家安全機關工作人員依法執行安全工作任務的，應當進行特殊保護，因此，不僅使用暴力、威脅方法阻礙執行安全工作任務的成立妨害公務罪，而且即使未使用暴力、威脅方法阻礙此等公務的，也可能成立妨害公務罪，只不過在未使用暴力、威脅方法的時候需要造成嚴重后果。又如，《刑法》第384條規定的“挪用公款數額較大、超過3個月未還的……”，其中“超過3個月未還”，指的是公款被挪出、脫離單位的控制超過3個月，而不是指被挪出超過3個月，且直至案發時還未歸還。也就是說，只要公款被挪出的時間達到3個月，無論在案發時有無歸還，都成立挪用公款罪。這是因為，挪用公款罪的危害在于侵犯了公款的使用權，而衡量公款使用權遭受侵害及程度大小的因素主要包括被挪用公款的數額大小、被挪作個人使用的用途性質和脫離控制的時間長短等，用于非法和營利以外的其他用途，數額較大的公款一旦被挪出、達到一定的時間（立法者認為3個月適當），就表明其公款使用權這一法益已經遭受了完整的侵害程度，至于在案發時有無歸還，不過是犯罪既遂之后的罪后表現而已。因此，刑法“明確規定”的“超過3個月未還”，實質上并非指案發時公款超過3個月且沒有歸還，而是指公款脫離控制曾達到超過3個月的狀態，“超過”就是“未還”。再如，實務中常有人形式地理解信用卡詐騙罪中“使用偽造或作廢的信用卡”之“使用”，認為大凡是行為人在非法取得他人財物的過程中對于偽造或者作廢的信用卡發揮了使用價值，就屬于信用卡詐騙罪。這種理解顯然不當地擴大了信用卡詐騙罪的處罰范圍。因為刑法設立信用卡詐騙罪旨在懲治利用信用卡制度和功能實施的破壞金融秩序的行為，因此，在“使用偽造或作廢的信用卡”中的“使用”，必須是利用信用卡系統、發揮信用卡儲蓄、取現、支付（包括透支）等功能的“使用”。如果行為人將偽造或作廢的信用卡用于其他場合，如將之作為質押物詐騙他人財物，利用信用卡的物理作用力溜門開鎖竊取他人財物，分別成立詐騙罪和盜竊罪。可見，對于刑法明確規定的要件要素或情節，也不能局限于形式解釋，而要結合刑法的目的進行實質解釋。

反對將“明確規定”的標準取代“明文規定”、主張對明文規定和明確規定的內容進行實質解釋，并不意味著可以以實現刑法目的為理由，在刑法條文可能具有的含義之外進行解釋刑法。例如，對于軍警人員搶劫的行為，有學者認為屬于《刑法》第263條第（6）項的“冒充軍警人員搶劫”，理由是冒充軍警人員搶劫的都應當在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的幅度內量刑，那么，舉輕以明重，真正的軍警人員搶劫就更應受到這樣的處罰。筆者認為，真正的軍警人員搶劫固然比冒充軍警人員搶劫危害更甚，但刑法規定的“冒充軍警人員搶劫”，無論如何解釋也包括不了“非冒充”的軍警人員搶劫行為。因此，試圖將未明確的要素解釋到構成要件或者情節中，應當注意不得超越文字所可能具有的含義之范圍。

四、混淆犯罪特征與構成要件，導致解釋缺乏專屬性

刑法規定的作為行為成立犯罪的構成要件及其要素，均是從行為特征中抽象出來的、被立法者認可、用以決定行為本質屬性的類型化因素。可以說，構成要件及其要素是從行為類型中抽象出來的本質特征。但是，并非行為的特征皆有成為要件要素的資格；作為要件或要素的特征，首先必須是本質特征，其次必須具有前置性評價行為是否成立犯罪的作用和功能。?推而廣之，就任何事物而言，將其特征歸結為“要件”或“本質屬性”都是不妥當的，因為事物具有的特征未必是決定此事物與其他事物區別的本質要素。比如，水的特征可以包括無色、無味、液態，但這幾個特征都不是水的本質屬性，即具備這三點特征尚不能將水與其他事物區分開來。比如，故意殺人的各種行為，個性特征千差萬別或者各具特色，主觀上有的出于奸情敗露為了滅口、有的圖財、有的出于激憤義憤，有的是積極追求、有的是放任他人死亡發生，客觀上有的是徒手毆打致死、有的是用兇器打擊致死、有的是利用被害人身體、精神狀態或自然力，還有的是不作為，不一而足。但是，抽象出來的作為類型化的故意殺人行為，其客觀行為涵蓋一切非法剝奪他人生命的行為，主觀故意包括直接故意和間接故意，動機在所不問（不影響行為是否成立犯罪）。“非法剝奪他人生命”和“殺人的故意”就是故意殺人罪的要件。當然，我們還可以說故意殺人行為具有侵害他人生命權的特征，而且是本質特征，但是這一特征也并非故意殺人罪的要件，因為它不具有前置性的評價行為功能，相反地，只是在某一行為被確定（通過客觀要件和主觀要件）為故意殺人行為之后才能綜合得出的結局性特征。

構成要件具有專屬性，刑法分則規定的每一個具體犯罪，都是一個獨立的行為類型。對于行為成立犯罪來說，構成要件既是必要條件，也是充分條件—缺少某個類型的構成要件就不可能成立該類型的犯罪；行為成立某個犯罪，只要能夠充足（符合）特定的構成要件就足以，超出構成要件的要素對于評價行為成立犯罪來說是多余的。但是，我國刑法學界習以為常地以“構成特征”甚至“特征”來概括構成要件，在有關個罪的論述中往往使用“本罪的構成特征如下：……”。而事實上，這些有關“構成特征”的闡述，除了構成要件及其要素外，也包含了諸多與評價行為成立犯罪無關的內容。這些與犯罪成立無涉的要素，有的只具有影響量刑輕重的刑法學意義（如犯罪的通常動機、犯罪既遂的標志），有的只具有犯罪學、偵查學意義。長期以來，理論上不注意嚴格區分“特征”和“要件”，容易造成理論的混亂，在實踐中也應當防止將行為所具有的、但不具備構成要件要素性質的通常特征，當成構成要件要素來理解、對待，以免不當地限制刑法的處罰范圍。

例如，在刑法教科書上，搶奪罪通常被定義為“乘人不備，公然奪取他人財物，數額較大的行為”，司法實踐中往往受此影響，對于“乘人有備”的搶奪行為反而不敢定罪處罰。而事實上，“乘人不備”并非搶奪罪的構成要件要素、刑法也沒有規定搶奪罪須以“乘人不備”為要件，只不過，現實中行為人為了順利奪得他人財物，往往乘被害人、物主不備而實施奪取行為，因而“乘人不備”只是搶奪行為的通常特征。實踐中，對于行為人明知他人有所覺察而取得財物的行為，無論取得財物的行為是否在“乘人不備”的情形下實施，都應當認定為搶奪罪。比如，行為人在下班之后潛回自己單位企圖實施盜竊，被保安發現后，竟堂而皇之地當著保安的面撬鎖破窗，將單位數額巨大的財物搬走，其間保安一直跟隨行為人，但沒有受到威脅，只是得到行為人“溫和的奉勸”（叫保安不要“管閑事”）。這種情況下，行為人取得財物顯然難以理解為“乘人不備”，但無疑屬于公然奪取，應以搶奪罪定罪處罰。近年來實踐中還有一類案件，行為人到電動車行，以買車、試車為借口，當車行經營者的面將車騎離現場而非法占有，有的很難判斷為“乘人不備”，對此，都應當認定為搶奪罪。?對于這類行為，我國有刑法學者以日本的理論成果和實務做法為借鑒，主張認定為盜竊罪、屬于“公開盜竊”。筆者認為，刑法解釋應結合本國刑法規范的體系進行，注重針對性和具體性；在日本，沒有類似于中國刑法中的搶奪罪，上述行為納入盜竊罪為宜，而在中國刑法中，由于在搶劫罪和盜竊罪之間還有獨立的搶奪罪類型，因此不存在“公開盜竊”的盜竊罪。盜竊和搶奪作為兩個彼此獨立的類型，前者是行為人取財時主觀上認識到財物的占有人、管理人對自己的行為有所覺察，后者是行為人取財時認識到財物的占有人、管理人對自己的行為無所覺察（客觀上是否覺察并不重要）。

另外，在處理個案的實務中，也經常有人以犯罪的“通常特征”來判斷行為是否構成該罪，當所討論的行為不具備該罪大多數情況下的特征時，便作出不構成犯罪的結論；反過來，也有人不考慮構成要件本身，卻以所討論的行為具備某一“通常特征”為由主張將該行為認定為特定犯罪。例如，在很多利用職務便利侵吞單位公款的貪污案中，行為人為了掩飾貪污的事實，往往采取“平賬”的方式處理財務賬簿，據此，實務中就有人指出，貪污和挪用公款的最大區別在于有無平賬，平賬的就表明行為人具有非法占有的目的，沒有平賬的就表明行為人主觀上是暫時使用公款。這種觀點在方法論上把個別或一些貪污行為的特征當成所有貪污罪的屬性（要件），是十分錯誤的。因為貪污和挪用公款的根本區別在于行為人主觀上有無非法占有公款的目的，而“平賬”行為本身并不能單獨成為推定行為人主觀上具有非法占有目的的基礎事實或證據，至多只是一個可供參考的線索。行為人“平賬”完全也可以是為了防止其挪用公款的行為被發現，而貪污的行為人也完全可以“公然地”利用職務便利侵吞公款、不在乎他人發覺或知曉，因而也不去實施“平賬”行為。還有的涉嫌貪污案件中，行為人從單位取得錢款是否正當合法（有無取得的合法合理依據）存在爭論、公共財產是否遭受損失難以判斷，但有的司法人員指出：“既然行為人不是貪污，那為什么在紀檢委找其談話后主動將這些錢款退出了呢？這說明其主觀上還是認識到自己是在貪污的！”據此認為行為人構成貪污罪。這種觀點以行為人對自己業已實施的行為性質的認識狀況為依據判斷犯罪成立與否，更是遠離構成要件評價的專屬性，實在荒唐。

最后，并非構成要件及其要素的行為動機或誘因條件、環境等因素，也往往不恰當地成為人們用來評價行為性質（是否構成犯罪）的依據。這些觀點和做法，都應該得到徹底的清除。比如，行為人馬某因為失戀而情緒反常，在前女友呂某出差期間試圖自殺被朋友張某（是馬某、張某共同的好友）發現、勸導，呂某出差回來（與馬某仍合租同一公寓單元）后，馬某即叫張某前來自己住處，說有事一起商量，張某到后，馬某即持菜刀挾持張某，將菜刀架在張某脖子上并劃傷張某，聲稱“搶劫”，張某勸導馬某說“你到底干嘛啊？”，馬某說“我不認識你！趕緊把值錢的東西都放下！”張某將手機、錢包等放下，馬某劫得手機后變賣，將銷贓款和張某錢包中的數百元人民幣占為己有，后被抓獲。馬某供認自己主要是想去坐牢、前女友心軟便會同情。在案件處理過程中，對于馬某的行為性質發生了爭論，司法機關最終認為，馬某持刀針對自己的好友張某實施取財，動機主要是為了能夠得到刑罰處罰并因此而獲得前女友的同情、與其恢復戀愛關系，動機不同于典型的搶劫，應以尋釁滋事罪定罪處罰。筆者認為，馬某的行為完全充足了搶劫罪的構成要件，不能因為其搶劫的對象是熟人、動機怪異，就否定由構成要件決定的行為性質。實務中，曾有人以銀行ATM機存在系統故障為理由，否定利用ATM機竊取機器內錢款的行為成立盜竊罪，其錯誤同樣是以非構成要件要素的作案環境或誘因來判斷構成要件的符合性。而事實上絕不能認為，當客觀上存在有利于行為人實施犯罪的條件或誘因時，行為人原本符合構成要件的行為就因此變得危害輕微甚至無罪，因為行為人身體上并沒有受到強制而喪失行為選擇能力。

⑧邱興隆：《有利于被告探究—以實體刑法為視角》，載《中國法學》2004年第6期。