論真正身份犯之共犯處罰根據(jù)

馬榮春

論真正身份犯之共犯處罰根據(jù)

馬榮春*

脫胎于違法身份與責(zé)任身份二分的“連帶責(zé)任說”因誤解“連帶責(zé)任”的原本意涵而難以說明真正身份犯的共犯處罰根據(jù)。“擬制責(zé)任說”及其“刑罰放射效應(yīng)說”因“擬制”與“放射”的正當(dāng)性疑問而同樣難以說明真正身份犯的共犯處罰根據(jù)。只有“寄生關(guān)系”和“寄生責(zé)任”才能對真正身份犯的共犯處罰根據(jù)給出具有正當(dāng)性的詮釋，并可對相關(guān)的刑法立法和刑法司法作出真正合理的解讀。

真正身份犯 共犯處罰 連帶責(zé)任 擬制責(zé)任 寄生責(zé)任

一、問題的提出

觀照刑法的規(guī)定，刑法理論將影響刑事責(zé)任的身份分為定罪身份和量刑身份。所謂定罪身份，是指決定刑事責(zé)任存在的身份，又稱為犯罪構(gòu)成要件的身份；所謂量刑身份，是指影響刑事責(zé)任程度的身份，又稱為影響刑罰輕重的身份。①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第96頁。由于特定的身份能夠影響刑事責(zé)任的有無或其大小，故刑法理論便形成了身份犯一說。而在刑法理論的當(dāng)下通識之中，身份犯分為真正身份犯和非真正身份犯。所謂真正身份犯，是指以特殊的身份作為客觀構(gòu)成要件要素的犯罪；所謂非真正身份犯，是指刑法將特殊的身份作為刑罰加重或減輕的犯罪。②張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第96頁。那么，所謂真正身份犯之共犯處罰根據(jù)，便是指當(dāng)沒有特殊或相應(yīng)身份的人參與原本必須由特殊或相應(yīng)身份的人始得構(gòu)成之罪，則沒有特殊或相應(yīng)身份之參與者因何由處罰。而這里的共犯邏輯地包含著真正身份犯中沒有身份的共同正犯即共同實行犯。

《日本刑法》第65條第1款規(guī)定：“對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖然不具有這種身份，也是共犯。”這一規(guī)定明確地肯定了真正身份犯的共犯，但其可罰性隱而不宣；《德國刑法》第28條第1款規(guī)定：“正犯的可罰性取決于特定的個人要素時，共犯欠缺此要素的，依照第49條第1款減輕處罰。”這一規(guī)定也明確肯定了真正身份犯的共犯，且將其可罰性通過“減輕處罰”昭示在外；我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定：“因身份或其他特別關(guān)系成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關(guān)系，仍以正犯或共犯論，但得減其刑。”這一規(guī)定不僅通過“減其刑”而將真正身份犯的共犯的可罰性昭示在外，而且有著將“正犯”擴(kuò)充到真正身份犯的共犯之中，從而形成一個廣義的真正身份犯的共犯或真正身份犯的廣義共犯的“沖動”。可見，真正身份犯的共犯處罰問題在境外是得到刑法的總則性規(guī)定的。就我國刑法實踐而言，真正身份犯的共犯處罰問題是通過刑法分則和相關(guān)司法解釋的具體規(guī)定予以解決的。這里所說的刑法分則的具體規(guī)定是指現(xiàn)行刑法典第382條第3款，即“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”；而相關(guān)司法解釋的具體規(guī)定是指最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》所作出的規(guī)定：行為人與具有國家工作人員身份或者與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用職務(wù)便利犯罪的，以貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯論處。公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財物非法占為己有的，按主犯的犯罪性質(zhì)定罪。可見，無論是刑法總則，還是刑法分則，甚或司法解釋，真正身份犯的共犯地位是得到境內(nèi)外一致肯定的。但真正身份犯的共犯處罰根據(jù)到底是什么呢？這一問題的恰當(dāng)而非正確、更好而非最好的解答或許將關(guān)聯(lián)真正身份犯的共犯處罰的正當(dāng)性。但我們所面臨的是這樣一個問題：“由于此種特別犯（身份犯）類型之成立，必須限制行為主體之適格，故在參與形態(tài)的認(rèn)定時，乃產(chǎn)生諸多疑惑性問題，特別是關(guān)于共同正犯認(rèn)定的問題，似乎是學(xué)理上相當(dāng)棘手難解的問題。”③柯耀程：《刑法的思與辨》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第141頁。這里的“疑惑”包括真正身份犯的共犯處罰根據(jù)何在？

二、連帶責(zé)任說及其存在的問題

在林山田教授看來，“真正特別犯”即真正身份犯之所以不排斥無身份者的參與而成立共犯，是因為共犯本身并非刑法規(guī)定的“不法構(gòu)成要件”的行為主體，故無資格者雖不能成立正犯，但可從屬或依附于正犯而成立共犯。這樣，無身份者成為共犯就被視為“擬制為共犯”④林山田：《刑法通論》（下），北京大學(xué)出版社2012年版，第87頁。。張明楷教授持與林山田教授一致的看法，即刑法分則所規(guī)定的身份犯僅就正犯即實行犯而言，至于教唆犯和幫助犯，則完全不需要特殊身份。⑤同注②，第396頁。在林山田教授和張明楷教授的看法中，真正身份犯的共犯處罰根據(jù)似乎運用“共犯從屬性說”已經(jīng)能夠完全說明問題了。但是，真正身份犯的共犯之于真正身份犯本身的“從屬性”又從何而來，或?qū)⒌玫皆鯓拥倪M(jìn)一步說明呢？于是，“連帶責(zé)任說”首先向我們走來。

對真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的“連帶責(zé)任說”，是脫胎于違法身份與責(zé)任身份二分的理論見解。在臺灣學(xué)者黃榮堅看來，所謂特別犯即真正身份犯只有建立在不法要素與責(zé)任要素相區(qū)分的基礎(chǔ)上才有意義，并且“不法要件可以間接實現(xiàn)，而有責(zé)要件必須親自具備”。⑥黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第503～505頁。陳子平教授將之稱為“基于違法之連帶性、責(zé)任之個別性原則”。詳言之，“違法身份”是指對于行為之法益侵害性賦予影響之身份，其具有犯罪成立與處罰之連帶作用；而“責(zé)任身份”是指對于行為人之非難可能性賦予影響之身份，其具有犯罪成立和處罰之個別化作用。⑦陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第430～431頁。正如日本西田典之教授指出，《日本刑法》第65條第1款和第2款分別規(guī)定了違法身份的連帶性、責(zé)任身份的個別性，并據(jù)此來消解兩款之間的矛盾。⑧［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥等譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第334頁。不難看出，學(xué)者黃榮堅的“不法要件的間接實現(xiàn)”便隱含著陳子平教授的“處罰之連帶作用”即“可罰性的連帶作用”或“刑事責(zé)任之連帶作用”。正如日本山口厚教授指出，違法身份意味著能夠引起或惹起成為相應(yīng)犯罪處罰根據(jù)的法益侵害這一刑法地位。在身份是構(gòu)成要件要素的身份犯的場合，非身份者雖不能單獨引起法益侵害，但若是介入身份者或假借身份者則可能或間接地引起法益侵害，就能奠定非身份者成立以身份是構(gòu)成要件要素的身份犯即真正身份犯的共犯的基礎(chǔ)。⑨［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第331頁。

真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的“責(zé)任連帶說”存在著怎樣的問題呢？首先，由于脫胎于違法身份與責(zé)任身份二分的理論見解，故“責(zé)任連帶說”所存在的問題便在此處。正如贊同違法身份與責(zé)任身份二分的日本大谷實教授指出，“實施由于犯人的身份而構(gòu)成犯罪行為的時候，即便是沒有身份的人，也是共犯”，這表明無身份者單獨實施的場合，當(dāng)然不能作為身份犯予以處罰，但在作為共犯實施的場合就事實上成為身份犯而可予以處罰，這便認(rèn)可了身份的連帶作用。相反地，“由于身份而特別影響刑罰的輕重時，沒有身份的人按照通常的刑罰處罰”，這表明在有無身份影響刑罰輕重的場合，是根據(jù)有無身份來個別決定刑罰的，即身份具有刑罰個別化的作用。但如此解釋違法身份與責(zé)任身份顯得“很牽強(qiáng)”，因為對違法身份和責(zé)任身份的區(qū)分本來就“相當(dāng)困難”⑩［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第410頁。。在筆者看來，以違法身份和責(zé)任身份二分為基礎(chǔ)的“責(zé)任連帶說”，其意思很明了：責(zé)任因具有個別性而無法發(fā)揮連帶作用，故真正身份犯的共犯處罰根據(jù)不可能在責(zé)任身份那里獲得說明；但違法具有間接性或曰可加功性而能夠發(fā)揮連帶作用，故真正身份犯的共犯處罰根據(jù)能夠在違法身份那里獲得說明。但是，意思明了不等于對問題的看法就沒有問題，正如山口厚教授自我疑惑地指出，身份的連帶作用并不能說明非身份者也可能成立身份犯的共犯的理由，也不能展示構(gòu)成身份與加減身份發(fā)揮不同作用的理由。?同注⑨，第329頁。山口厚教授的說法印證了大谷實教授所說的違法身份與責(zé)任身份區(qū)分的“相當(dāng)困難”。違法身份與責(zé)任身份的區(qū)分“難”在哪里？在筆者看來，違法身份與責(zé)任身份的區(qū)分“難”在遞進(jìn)式或階層式犯罪論體系的遞進(jìn)性或階層性那里。正如我們所知，前述提出或贊成所謂違法身份與責(zé)任身份二分的學(xué)者們都屬于大陸法系的學(xué)者，而他們都贊成遞進(jìn)式或階層式的犯罪論體系即“構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性”的犯罪論體系。所謂違法身份與責(zé)任身份二分，正如前文所交代的那樣，顯然是將違法性與有責(zé)性予以割裂并并列，而在遞進(jìn)式或階層式的犯罪論體系中，“違法性”與“有責(zé)性”是在一種前后相繼的關(guān)系之中共同說明犯罪的成立問題，但違法身份與有責(zé)身份的二分卻是讓“違法性”“單槍匹馬”地說明犯罪的成立。有人指出，違法身份與責(zé)任身份的二分無法解釋構(gòu)成要件行為的認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)的分離?劉濤：《真正身份犯無身份共同正犯的處罰依據(jù)》，載程雁雷主編：《安徽大學(xué)法律評論》2013年第1輯（安徽人民出版社2013年版），第225頁。，而這種無法解釋應(yīng)上升到遞進(jìn)式或階層式的犯罪論體系的遞進(jìn)性或階層性的高度予以審視。正如我們可知，在遞進(jìn)式或階層式的犯罪論體系中，對于犯罪的最終成立，“有責(zé)性”較“違法性”具有最終的實質(zhì)性，或曰行為的刑事可罰性即行為的犯罪性真正是落定在“有責(zé)性”要件上，故違法身份與責(zé)任身份的二分在相當(dāng)程度上肢解了遞進(jìn)式或階層式的犯罪論體系。于是，同是作為大陸法系刑法理論的學(xué)者，其在堅持遞進(jìn)式或階層式的犯罪論體系的同時又提出所謂違法身份與責(zé)任身份的二分，便難免造成理論上的“自我分裂”，這就正如他們自稱“很勉強(qiáng)”和“相當(dāng)困難”所印證的那樣。

再就是，真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的“連帶責(zé)任說”或許是誤解了“連帶責(zé)任”的法理。連帶責(zé)任首先是民法上的一個概念，是指共同責(zé)任人中的任何一人均有義務(wù)就共同責(zé)任向權(quán)利人全部承擔(dān)，然后再向其他共同責(zé)任人追償。按照民法和民法理論，連帶責(zé)任有共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任、保證人的連帶責(zé)任、合伙人的連帶責(zé)任和代理人與被代理人的連帶責(zé)任。而無論從民法理論，還是從民法規(guī)定，共同責(zé)任人或連帶責(zé)任人須是法律地位相互平等。但在真正身份犯的共犯問題場合，身份者與非身份者在真正身份犯這一法定犯罪面前的“法律地位”能夠相互平等嗎？顯然不能。或許真正身份犯的共犯“連帶責(zé)任說”會以刑事連帶責(zé)任有別于民事連帶責(zé)任而作自我辯解，但如果這種辯解不注重法理的一致性和法制體系的一致性，則顯然是不妥當(dāng)?shù)摹＜热弧斑B帶責(zé)任”是一個內(nèi)涵確定的法律詞匯和法學(xué)概念，而當(dāng)“刑事連帶責(zé)任”這一概念已經(jīng)破壞了“連帶責(zé)任”的內(nèi)涵確定性，則在對“連帶責(zé)任”已經(jīng)予以“約定俗成”的人們看來，“刑事連帶責(zé)任”的概念表述已經(jīng)“詞不達(dá)意”或“偷換概念”。那么，將一個“詞不達(dá)意”或“偷換概念”的“刑事連帶責(zé)任”概念用來表述真正身份犯的共犯處罰根據(jù)便自然陷入“自說自話”，正如贊成“連帶責(zé)任說”的人強(qiáng)調(diào)，這里的“連帶”是一種“形象的”定義，以表達(dá)法律擬制的效果，而絕非行為人的責(zé)任完全基于有身份的人。而針對真正身份犯的共同正犯，“連帶責(zé)任”只是表達(dá)出一種與身份者“相似的”責(zé)任屬性。?同注?，第229頁。顯然，“形象的”和“相似的”表明持論者對“連帶責(zé)任”這一概念已經(jīng)陷入了“似是而非”。于是，真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的“連帶責(zé)任說”的“很牽強(qiáng)”和“相當(dāng)困難”便再次流露尷尬。

三、擬制責(zé)任說及其存在的問題

“擬制責(zé)任說”是專門針對真正身份犯的共同正犯問題而提出的一種學(xué)說，但其仍然包含在真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的問題討論中，因為真正身份犯的共犯邏輯地包含著真正身份犯的共同正犯即共同實行犯。如臺灣學(xué)者柯耀程教授指出，在純正身份犯即真正身份犯的場合，身份者與非身份者通過共同之意思活動而實現(xiàn)特別犯即真正身份犯之構(gòu)成要件，且彼此之間并非上下隸屬或支配關(guān)系，故形態(tài)上似為接近共同正犯的形態(tài)。唯其不具有行為人資格，故本然上并非正犯，進(jìn)而僅能以法律將其“共同性關(guān)系”擬制為共同正犯。?同注③，第143頁。“擬制責(zé)任說”所存在的問題，正如該說提出者本人承認(rèn)，此處所稱擬制者，系指該犯罪事實參與者本質(zhì)上并非正犯，然因具有特殊條件關(guān)系的存在，等同于正犯角色觀察之謂。此種擬制關(guān)系的實質(zhì)意義，恐怕仍有待學(xué)理深入加以探究。?同注③，第143頁。而臺灣許玉秀教授則指出，將無法實現(xiàn)身份犯構(gòu)成要件的人也擬制為身份犯，法理依據(jù)不明。?許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第189頁。這里，仍有待加以深入探究的“實質(zhì)意義”和“法理依據(jù)”便是真正身份犯的共同正犯的正當(dāng)性及其根據(jù)問題。但是，不論法律如何對于行為主體資格加以擬制，首先必須確認(rèn)擬制的正當(dāng)性，然此正當(dāng)性并非任意通過立法而存在，而是必須確認(rèn)其取得實質(zhì)之行為主體資格，方得以在參與角色上認(rèn)定為正犯，從而在處罰上引用正犯之處罰而罰之。這樣，真正身份犯的共同正犯的責(zé)任擬制或?qū)?dǎo)致共犯關(guān)系的認(rèn)定與事實本身發(fā)生偏離。?同注③，第143～144頁。畢竟，法律擬制終究不能使得原本不具有行為主體資格者而取得該資格。總之，真正身份犯的共同正犯的擬制責(zé)任說，在賦予本無資格的參與者以行為資格且借正犯之刑予以處罰的正當(dāng)性及其根據(jù)上，顯得力所不逮。

法律擬制包括刑法擬制應(yīng)符合“形異而實同”的原則，如將符合一定條件的刑訊逼供罪擬制為故意傷害罪或故意殺人罪。但林山田教授指出，就所謂的擬制共同正犯而論，由于其已忽略定位在不法構(gòu)成要件的正犯概念，使本來無法成為不法構(gòu)成要件的行為主體的參與者，通過法律的擬制而被視為構(gòu)成要件的主體（正犯）。倘若刑法對于兩種截然不同評價的無資格者與有資格者，作出同為正犯的評價，使兩者同其處罰，則顯有不妥，故不宜通過法律規(guī)定，使不具行為主體資格的參與者擬制成為純正特別犯即真正身份犯的共同正犯。?同注④，第87～88頁。在林山田教授看來，在純正特別犯即真正身份犯的場合，被擬制出來的共同正犯與純正特別犯的原本的正犯，無論是在就純正特別犯而言的法律地位上，還是在處罰上，兩者都“截然不同”，故純正特別犯的正犯擬制是不妥當(dāng)?shù)摹Ｔ诠P者看來，林山田教授對真正身份犯共同正犯的擬制理論的質(zhì)疑，可以被進(jìn)一步加重，即真正身份犯共同正犯的擬制理論破壞了真正身份犯的“法的定型”。但需要強(qiáng)調(diào)的是，法律擬制理論雖然支撐不了真正身份犯的共同正犯，并非就意味著最終不能成立真正身份犯共同正犯，而是需要其他刑法理論學(xué)說給予支撐。也就是說，對于真正身份犯共同正犯問題，法律擬制理論只是沒有真正發(fā)揮作用或被派上用場而已。

當(dāng)真正身份犯共同正犯的“擬制責(zé)任說”既存在“自疑”，又遭到“他疑”，則“擬制責(zé)任說”的提出者又拋出了“刑罰放射效應(yīng)說”作為對“擬制責(zé)任說”的解脫性解釋。詳言之，特別犯即真正身份犯共同正犯的認(rèn)定，乃行為共同性放射效應(yīng)所致。易言之，特別犯的共同正犯，參與角色并非被擬制而成，而是處于一種涵蓋關(guān)系之中，即將參與者納入同一角色即正犯予以觀察，進(jìn)而將正犯之刑放射至不具有特定身份之人。因此，被視為共犯擬制的規(guī)定所應(yīng)有之規(guī)范意義并非角色擬制，而是刑罰放射效應(yīng)之規(guī)范，即其所具有的是刑罰放射效應(yīng)之規(guī)范意義。但是，提出者對“刑罰放射效應(yīng)說”又像起先對“擬制責(zé)任說”那樣產(chǎn)生了“不自信”或“自疑”，即以正犯之刑罰及原本不具行為主體資格者的正當(dāng)性僅建構(gòu)在放射的涵蓋效應(yīng)上，顯然存在不足。?同注③，第145頁。但是，提出者還是努力通過“刑罰放射效應(yīng)說”而對“擬制責(zé)任說”作出解脫性的解釋，并試圖使得“刑罰放射效應(yīng)說”和“擬制責(zé)任說”能夠“共進(jìn)退”，即現(xiàn)行法（被視為共犯擬制的刑法立法）所規(guī)范的方式，顯然系將主體資格以法的擬制所然，而在解釋上似乎應(yīng)認(rèn)為，擬制關(guān)系系適格主體所為適格行為之后所產(chǎn)生之放射效應(yīng)，即并非主體資格存在而將所有參與者擬制為正犯，而是待到特別犯即真正身份犯得以實現(xiàn)之后，方具有放射效應(yīng)，始得擬制為正犯之形態(tài)。?同注③，第147頁。可見，前述解釋強(qiáng)調(diào)“先放射后擬制”。顯然，“先放射后擬制”的解釋是試圖為“擬制”尋求一個“前提”或“根由”，從而避免“擬制責(zé)任說”剛提出時的“憑空而起”，但我們?nèi)钥商岢鋈缦沦|(zhì)疑：其一，“放射”可以是空穴來風(fēng)的嗎？“放射”也需要“前提”或“根由”，這是“放射”的正當(dāng)性的要求，正如“擬制”需要有足夠的正當(dāng)性那樣。其二，“刑罰放射”可以視為“責(zé)任放射”，但真正身份犯共同正犯的成立首先應(yīng)在“違法性”上獲得說明，亦即真正身份犯共同正犯的成立似乎首先要求“違法性放射”。那么，“刑罰放射效應(yīng)說”是否明顯有著“倒果為因”之嫌？可見，“刑罰放射效應(yīng)說”的合理性和正當(dāng)性問題就是“擬制責(zé)任說”的合理性和正當(dāng)性問題，亦即前文所說的兩者“共進(jìn)退”。在筆者看來，在都存在不足或問題的前提下，似乎“擬制責(zé)任說”較“刑罰放射效應(yīng)說”要顯得穩(wěn)當(dāng)一點，因為“法律擬制”多少還有那么一點“價值過渡”的色彩，而“刑罰放射”則有著“事后強(qiáng)制”的蠻橫，以致于有人指出，本來作為“擬制責(zé)任說”進(jìn)一步解釋的“刑罰放射效應(yīng)說”甚至“推翻了之前的擬制說”?同注?，第227頁。。

真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的“擬制責(zé)任說”可放在我國的刑法實踐中予以一番辨析。首先是“擬制責(zé)任說”與我國的刑法立法。這里得從現(xiàn)行《刑法》第382條第3款說起。對于《刑法》第382條第3款對貪污罪的共同犯罪的規(guī)定，存在著“法律擬制”與“注意規(guī)定”的理論分歧。在筆者看來，如果將第382條第3款視為“法律擬制”，那么按照罪刑法定原則，則無身份者便難以成立叛逃罪、挪用公款罪、刑訊逼供罪等真正身份犯的共犯，這樣將不僅使得叛逃罪、挪用公款罪、刑訊逼供罪等具體刑法分則條文幾近空文，而且使得刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定幾近空文，因為叛逃罪、挪用公款罪、刑訊逼供罪等具體刑法分則條文并未像貪污罪條文那樣設(shè)置所謂的“法律擬制”或“擬制款項”。實際上，當(dāng)我們將第382條第3款視為一種“注意規(guī)定”，則此“注意規(guī)定”不過是現(xiàn)行刑法分則就特殊犯罪而對刑法總則關(guān)于共同犯罪規(guī)定的一個“點滴響應(yīng)”而已。再就是“擬制責(zé)任說”與我國的刑法司法。當(dāng)用“法律擬制”來定論真正身份犯的共犯處罰根據(jù)，則將導(dǎo)致有罪之人將被作出無罪處理。正如張明楷教授指出，若將現(xiàn)行《刑法》第382條第3款視為“法律擬制”，則有的法院對于檢察機(jī)關(guān)起訴的聯(lián)防隊員與警察共同刑訊逼供致人死亡的案件，只能認(rèn)定警察的行為構(gòu)成刑訊逼供罪，而聯(lián)防隊員只能作無罪處理?張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第663頁。，因為刑訊逼供罪的現(xiàn)行條文并未作出無身份者參與刑訊逼供的“法律擬制”，而罪刑法定原則又是我們必須予以嚴(yán)格遵守的“刑法帝王原則”。可見，對于無身份者參與真正身份犯的情形是否運用“法律擬制”來定論無身份者的處罰問題，將可被提升到罪刑法定原則的高度予以審視，而問題的答案已經(jīng)很明了。

四、寄生責(zé)任說的提出

有學(xué)者指出，刑事責(zé)任屬于典型的個人責(zé)任，即刑法懲罰的是人的自由意志能夠控制的具有公共危害性質(zhì)的行為，并只能就自身實施的行為對行為人進(jìn)行非難，而不能實行“連帶”。?姜濤：《風(fēng)險社會下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。在筆者看來，真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的“連帶責(zé)任說”與“擬制責(zé)任說”以及作為“擬制責(zé)任說”的進(jìn)一步解釋的“刑罰放射效應(yīng)說”，都難脫與“團(tuán)體責(zé)任”的干系，而如果實行“團(tuán)體責(zé)任”，即對于沒有實施犯罪的人也處以刑罰，便意味著刑罰不以犯罪為前提，這意味著可以沒有根據(jù)地適用刑罰，意味著任何人的自由都沒有保障，從而意味著任何人都沒有自由。?張明楷：《刑罰格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第111頁。這里，筆者并不是說真正身份犯的共犯本來就不可罰，而是說“連帶責(zé)任說”與“擬制責(zé)任說”以及作為“擬制責(zé)任說”的進(jìn)一步解釋的“刑罰放射效應(yīng)說”，都說明不了真正身份犯的共犯的可罰性，或曰都難以成為真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的恰當(dāng)學(xué)說。那么，真正身份犯的共犯處罰根據(jù)的恰當(dāng)學(xué)說該是什么呢？

美國刑法學(xué)者指出，共犯（accomplice）的責(zé)任是替代的、衍生的(derivative)責(zé)任。幫助犯等的責(zé)任來源并不是其從事了獨立的幫助等類型的犯罪，而是由于首犯（primary party）的責(zé)任繼受而來。首犯的行為成為幫助犯的行為，是建立在幫助者對于首犯的有意識、有意欲幫助的行為基礎(chǔ)上。?同注?，第227頁。受前述論斷的影響，有人指出，即使幫助者沒有實行犯罪，但是由于共犯的從屬性和責(zé)任的衍生性，仍可對之施罰。非身份的共同正犯雖然缺乏從屬性，但其可罰性與需罰性并不低于幫助犯，且其同樣具有意欲同謀的犯罪構(gòu)成主觀要素，從而將其責(zé)任解讀為一種衍生責(zé)任并非不可。?同注?，第229～230頁。筆者不贊同持論者所謂“衍生”、“衍生性”和“衍生責(zé)任”，從而是“替代責(zé)任”的說法，但其說法卻給予筆者以下啟發(fā)：在客觀上，真正身份犯的幫助犯對真正身份犯本身所起的是“協(xié)助”作用，真正身份犯的教唆犯對真正身份犯本身所起的是“惹起”作用，而真正身份犯的共同正犯即共同實行犯對真正身份犯本身所起的是“加功”作用。那么，在筆者看來，真正身份犯這一概念本身即其“真正”兩字已經(jīng)邏輯地說明了一個事實：在真正身份犯所指向的法益面前，真正身份犯本身始終起著一種“主作用”，而其幫助犯的“協(xié)助”作用、其教唆犯的“惹起”作用與其共同正犯即其共同實行犯的“加功”作用都始終只能起著一種“輔作用”或“次作用”，因為真正身份犯的“身份”擁有及其利用是真正身份犯的法益受害的關(guān)鍵甚或根本因素所在。這樣，真正身份犯本身的“主作用”便構(gòu)成了真正身份犯的幫助犯、教唆犯和共同正犯即共同實行犯的“輔作用”或“次作用”的一種依托或“附著物”；在主觀上，無論是真正身份犯的幫助犯，還是其教唆犯，還是其共同正犯即其共同實行犯，他們的不法意圖必須通過真正身份犯本身的不法意圖才能得到自我實現(xiàn)，從而其不法意圖必須融入真正身份犯本身的不法意圖之中。這樣，真正身份犯本身的不法意圖便構(gòu)成了真正身份犯的幫助犯、教唆犯和共同正犯即共同實行犯的不法意圖的一種依托或“附著物”。于是，真正身份犯的幫助犯、教唆犯和共同正犯即共同實行犯與真正身份犯本身之間便事實地形成了一種“寄生關(guān)系”，而此“寄生關(guān)系”便事實地形成了真正身份犯的幫助犯、教唆犯和共同正犯即共同實行犯在真正身份犯本身面前的一種“寄生責(zé)任”。那么，“寄生性”、“寄生關(guān)系”和“寄生責(zé)任”分別較“衍生性”、“衍生關(guān)系”和“衍生責(zé)任”有著怎樣的微妙區(qū)別呢？正如我們可知，“衍生”原本是指演變而產(chǎn)生，從母體物質(zhì)得到新的物質(zhì)。而“寄生”原本是指一種小型生物生活在另一種較大型生物的體內(nèi)，以另一種微生物為生活基質(zhì)，在其中進(jìn)行生長繁殖，并對后者帶來或強(qiáng)或弱的危害作用。那么，在真正身份犯的共同犯罪的場合，非身份者便相當(dāng)于一種小型生物，身份者便相當(dāng)于另一種較大型生物，而由身份者與非身份者所協(xié)作的真正身份犯的共同犯罪，便形如我們在自然界能夠看到的一棵大樹上生長著另一棵品種不同的小樹：小樹從大樹身上吸收養(yǎng)分，但也為大樹“添姿加彩”以共同呈現(xiàn)一種特殊的“風(fēng)景”。顯然，與其說真正身份犯的共犯是由真正身份犯本身“演變而生”，毋寧說真正身份犯的共犯是對真正身份犯本身“依附而生”即“寄生”。用“依附而生”即“寄生”來描述真正身份犯的共犯，不僅可以甩掉“衍生”的“演變性”同樣所夾帶的“連帶性”與“擬制性”，而且能夠突顯真正身份犯的共犯的相對從屬性即相對獨立性，從而能夠客觀地揭示真正身份犯的共同犯罪“機(jī)理”所在。同時，“寄生關(guān)系”和“寄生責(zé)任”又能夠使我們更進(jìn)一步地，同時也是更加清楚地立于“犯罪共同說”來把握真正身份犯的共同犯罪問題。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，“寄生關(guān)系”和“寄生責(zé)任”使得真正身份犯的共同犯罪得到了“犯罪共同說”的把握，意味著真正身份犯的共犯得到的是“共犯從屬性”的把握，但這里的“共犯從屬性”則是一種主動的從屬性，從而也是一種相對的從屬性，此時真正身份犯的可罰性便得到了一種并非“絕對從屬性”的說明。相比之下，“連帶關(guān)系”與“連帶責(zé)任”、“擬制關(guān)系”與“擬制責(zé)任”以及作為其延伸性解釋的“輻射關(guān)系”與“輻射責(zé)任”，還有“衍生關(guān)系”與“衍生責(zé)任”，似乎都程度不同地立基于“行為共同說”來把握真正身份犯的共犯問題。而立于“行為共同說”來把握的共犯責(zé)任，其合理性和正當(dāng)性更加值得懷疑。

日本松宮孝明教授指出，處罰構(gòu)成身份犯之無身份的共犯，并非由于無身份者與有身份者一起攻擊了法益，而是無身份者誘惑或促進(jìn)了有身份者違反了其特別承擔(dān)的義務(wù)，亦即在僅僅處罰有身份者的義務(wù)違反而被認(rèn)為對于法益的保護(hù)不充分時，通過處罰無身份者對有身份者的義務(wù)違反的誘發(fā)、促進(jìn)行為，可以說是更能達(dá)到充分保護(hù)法益的目的。?同注?，第663頁。在筆者看來，這里的“誘發(fā)”、“促進(jìn)”行為包含真正身份犯的共同實行行為、教唆行為和幫助行為。可以這么認(rèn)為，松宮孝明教授所說的“誘發(fā)”、“促進(jìn)”行為揭示了真正身份犯的共犯的“間接性”，而此“間接性”正是真正身份犯的共犯“寄生性”的另一種表述。即便不這樣看問題，我們似乎也應(yīng)當(dāng)從此“間接性”獲得對真正身份犯的共犯“寄生性”的啟發(fā)。

如果將“寄生責(zé)任說”作為真正身份犯的共犯處罰根據(jù)學(xué)說，則真正身份犯的共犯地位將“局部地”有別于非真正身份犯的共犯地位，或曰真正身份犯的共犯地位將“局部地”呈現(xiàn)出一種特殊性。具言之，非真正身份犯的幫助犯當(dāng)然是其從犯，非真正身份犯的教唆犯既可以是其從犯，也可以是其主犯，而非真正身份犯的共同正犯即其共同實行犯同樣既可以是其從犯（次要實行犯），也可以是其主犯。相比較而言，真正身份犯的幫助犯是其從犯當(dāng)無可置疑，而真正身份犯的教唆犯和共同正犯即其共同實行犯也只能視為其從犯，包括真正身份犯的共同正犯即其共同實行犯只能作為“次要正犯”即“次要實行犯”對待。這是“寄生責(zé)任說”的“寄生”兩字所邏輯說明或要求的。也就是說，在筆者這里，真正身份犯的共同正犯即其共同實行犯在真正身份犯本身面前仍然具有從屬性，否則所謂真正身份犯將不再“真正”或“純正”。因此，在受賄罪這樣的真正身份犯的共同犯罪場合，即便有身份者只是“區(qū)區(qū)”一個電話便將問題搞定，而非身份者受領(lǐng)賄賂物“費盡思量”，甚至累得“氣喘吁吁”甚或“汗流浹背”，也只能將非身份者視為“次要正犯”即“次要實行犯”，因為在對受賄罪構(gòu)成要件行為即實行行為的分擔(dān)中，身份者利用職務(wù)為行賄者謀取利益行為始終是起著“關(guān)鍵”作用。當(dāng)然，在真正身份犯的從犯中，共同正犯即其共同實行犯這一“次要正犯”即“次要實行犯”也是要有別于教唆犯的，更要有別于幫助犯。對真正身份犯的共犯地位只有在“寄生責(zé)任說”之下作前述“特殊性”的把握，真正身份犯的共犯，以及真正身份犯本身才能與非真正身份犯的共犯，以及非真正身份犯本身有所區(qū)別。顯然，只有確立和運用“寄生責(zé)任說”來把握真正身份犯的共犯處罰根基及其如何處罰問題，真正身份犯的共犯處罰問題的解答方可具有正當(dāng)性，而這里的正當(dāng)性不僅體現(xiàn)為真正身份犯的共犯是否可罰的正當(dāng)性，而且體現(xiàn)為如何處罰的正當(dāng)性亦即罪刑均衡和刑罰個別化的正當(dāng)性。這可視為將“寄生責(zé)任說”確立為真正身份犯的共犯處罰根據(jù)學(xué)說的部分意義所在。

將“寄生責(zé)任說”確立為真正身份犯的共犯處罰根據(jù)學(xué)說，還另有意義：一是在理論上，只有“寄生責(zé)任說”才能真正消解不法身份與責(zé)任身份相互分離的困境。在“寄生責(zé)任說”看來，真正身份犯的共犯與真正身份犯本身之間的“寄生關(guān)系”使得真正身份犯的共犯相對于真正身份犯本身的違法性與有責(zé)性得到了一種相對應(yīng)的“水平式”的說明，故真正身份犯的共犯的違法性與有責(zé)性實在沒有相互分離的必要，而在違法性與有責(zé)性相對應(yīng)的“水平式”的說明中，“寄生關(guān)系”和“寄生責(zé)任”使得真正身份犯的共犯處罰體現(xiàn)著所謂“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”；二是在實踐上，只有“寄生責(zé)任說”才能對相關(guān)司法解釋作出真正合理的判解。最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，行為人與具有國家工作人員身份或者與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用職務(wù)便利犯罪的，以貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯論處。公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財物非法占為己有的，按主犯的犯罪性質(zhì)定罪。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談紀(jì)要》再次明確了前一司法解釋的規(guī)定。前述司法解釋與貪污罪的現(xiàn)行刑法條文都確認(rèn)了真正身份犯中非身份者的刑事責(zé)任即真正身份犯的共犯責(zé)任。按“主犯的性質(zhì)定罪”隱含著“按‘貢獻(xiàn)’定罪”。對前述司法解釋所存在的問題，張明楷教授主張，公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財物非法占為己有的，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員都同時觸犯了貪污罪和職務(wù)侵占罪，應(yīng)按想象競合犯擇重處罰，即應(yīng)當(dāng)將不具有國家工作人員身份的人按照貪污罪的共犯論處。?同注②，第298頁。其實，“寄生關(guān)系”和“寄生責(zé)任”能夠更加“務(wù)實”地說明張明楷教授所主張的“按想象競合犯擇重處罰”的合理性和正當(dāng)性，因為“寄生”說明不存在兩個以上獨立的行為個體，而是存在著一個“共生”或“共動”的行為整體，故貪污罪與職務(wù)侵占罪的想象競合犯便具備了行為構(gòu)造。而當(dāng)“寄生”那一塊的身份個性與“被寄生”那一塊的身份個性分別指向職務(wù)侵占罪與貪污罪，則“擇重處罰”便是個案定論的邏輯必然。

臺灣許玉秀教授指出，從刑法理論來看，共同正犯并無從屬性問題，臺灣“刑法”第31條第1項的矛盾在于對共同正犯采取了個人責(zé)任原則所致。對共同正犯采個人責(zé)任原則使得共同正犯的概念失去了意義，而如果對共犯采連帶責(zé)任，則第31條的規(guī)定反而可以得到合理說明。?同注?，第189頁。在筆者看來，臺灣“刑法”第31條第1項并不存在“既是正犯，又得減刑罰”的矛盾，更不存在由個人責(zé)任原則所導(dǎo)致的所謂“矛盾”。至于所謂采個人責(zé)任原則使得共同正犯概念失去意義，也是論證不足，因為即使就共同犯罪而言，個人責(zé)任原則也只是強(qiáng)調(diào)某個具體的共犯個人只是在共同犯罪中承擔(dān)與其罪責(zé)相對應(yīng)的那一塊責(zé)任。而如果采用“寄生責(zé)任說”，則前述對個人責(zé)任原則的誤解和對真正身份犯的共同正犯的現(xiàn)行規(guī)定以“矛盾”一詞的曲解，都將得以消除。特別要強(qiáng)調(diào)的是，真正身份犯的共同正犯“既是正犯，又得減刑罰”的所謂立法矛盾原本是不應(yīng)該存在的，因為當(dāng)我們還沒有發(fā)現(xiàn)和采用“寄生責(zé)任說”，則我們的“理論心胸”便以所謂“矛盾”而無法容納之，甚至偏激地提出應(yīng)“刪除”之。或許臺灣“刑法”第31條第1項在作出“既是正犯，又得減刑罰”的所謂“矛盾”規(guī)定時，立法者對此規(guī)定的正當(dāng)性問題是心存自信的，就看刑法理論給出怎樣的學(xué)說詮釋了。那么，在這里，我們或許能夠再一次體會“法律不是嘲笑的對象”這一句法諺。

馬榮春，揚州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士后。