雙11“貓狗大戰”升級律師專家激辯“2選1”背后的反壟斷

■ 莫岱青

事件概述

今年“雙11”大戰，匯聚了阿里、京東、亞馬遜中國、1號店、聚美優品、唯品會、、蘇寧云商、銀泰百貨、國美在線、易迅網等電商與O2O零售商，競爭更加白熱化。

11月3日晚間，京東發布公開信表示稱，近日不斷接到商家信息，反映阿里巴巴集團在“雙11”促銷活動中脅迫商家“二選一”。有商家表示，阿里巴巴向該商家傳遞的信息是：如果參加天貓“雙11”主會場活動，就不允許參加其他平臺“雙11”主會場活動，對于已經和其他平臺達成合作意向的，則要求商家直接退出。京東認為，這是典型的店大欺客行為，已就此向國家工商總局實名舉報阿里巴巴集團擾亂電子商務市場秩序。

對于京東的公開舉報，阿里相關人士則回應聲稱：“天貓品質更真、服務更好、價格更低、物流更快，是企業實力的自然結果。任何競爭都要直面現實，不要轉移話題，相信大家都能明白其中原因。”

對此有商家稱，雖然很不想下架，但是沒辦法，昨天已經被小二警告一次，但是今天還是被天貓發現有會場入口，結果導致天貓會場資源下架，作為商家也很無奈。

11月4日，京東又發布主題為“你到底承不承認二選一”的微博，稱對于阿里所稱的“讓消費者選擇”，阿里的實際行為恰恰是在限制消費者選擇，不讓商家自由選擇其他平臺搞促銷，何談讓消費者選擇？

相關法律法規

2015年9月2日，國家工商行政管理總局令第77號公布《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》，其中明確指出：從10月1日開始，電商平臺不得“限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

《反壟斷法》第四十七條規定：經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

第十九條規定：一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；可以推定經營者具有市場支配地位。

2015年11月3日，國家發改委發布《關于規范網絡零售價格行為的提醒書》明確指出：在網絡上銷售商品和提供服務，應當同實體店一樣，自覺依法明碼標價，重點防止出現虛構原價、虛假優惠折扣等行為。

專家觀點

觀點一：打破行業壟斷需“多管齊下”

——國內知名“互聯網+”專家、中國電子商務研究中心主任曹磊研究員

第一，京東反擊手段有很多，既要靠自身實力、平臺吸引力、補貼優惠政策等市場手段來競爭，更要依靠行政舉報投訴、媒體曝光和輿論監督手段贏得廣泛民心，還要相信法律依托專業律師發起司法訴訟來維護自身利益、賣家利益、用戶利益、市場公平。

第二，要打破互聯網領域的壟斷，要靠《反壟斷法》進行制約，不僅要限制市場地位的壟斷，還要限制價格操作行為、并購行為的壟斷。當然，京東作為“受害企業”也沒有很好地提醒執法者，用來維護自己利益。那些“擾亂市場秩序”，只是“撓癢癢”，即便處罰也是不痛不癢。放在國外，一個反壟斷法勝訴，就足以讓壟斷巨頭破財幾百億美金，終身牢記教訓，從此懂得遵紀守法，對法律充滿敬畏。

第三，打破壟斷要利用好的《反壟斷法》，不僅我們的企業需要利用好這把“尚方寶劍”，我們的監管執法部門更要有所作為，不能“缺位”，“碌碌無為”也是失職瀆職的表現。

觀點二：以天貓市場地位，的確可能影響正常的市場競爭秩序

——中國電子商務研究中心特約研究員、北京志霖律師事務所趙占領律師

首先，證據保全。如果阿里對商家有“二選一”的要求，會和商家簽署書面協議。京東若能提供相關協議即可證明阿里擾亂電商市場秩序，或者提供相關證據證實有商家因參與非天貓平臺的“雙11”活動而受到阿里的處罰，如屏蔽流量、屏蔽頁面、關閉賬號等，可證明阿里擾亂電商市場秩序。

其次，三個步驟。趙占領律師指出，盡管京東方面表示已經掌握并上交了相關證據，但對方要在法律層面或者行政法規層面構成違法或違規，需要滿足三個步驟：

第一步，界定相關市場，這兩家企業是在什么樣的商品市場和地域市場進行競爭？

第二步，認定相關企業在這一市場上是否具有支配地位；

第三步，看這家企業實施的行為是否屬于反壟斷法禁止的濫用市場支配地位的行為。只有這三步都符合，才能對其進行相應的處罰。

再次，難點重重。截至目前，國內的互聯網領域反壟斷案原告多敗訴趙占領律師認為此案關鍵點在于天貓的“二選一”行為，如果京東反映的情況屬實，以天貓的市場地位，的確可能影響正常的市場競爭秩序。關鍵點在于天貓的“二選一”這種做法，是對市場競爭秩序是有一定影響的。天貓本身在電商領域市場份額非常高，如果他真的強制要求賣家必須 “二選一”的話，那么對于其他電商平臺來說可能是不公平的。也就是說，通過這種方式，影響到了正常的市場競爭秩序。

最后，反壟斷審查滯后。除了《反不正當競爭法》，京東舉報天貓案涉及的另一部法律是《反壟斷法》——這也引出了本案的一大難點：互聯網領域的突飛猛進，很多案例都是前所未有，執法機構查處上也有難度，造成的結果就是：原告大多以“敗訴”收場。趙占領指出，因為就目前來講，走司法程序、到司法判決的案例還沒有，國內目前還沒發生過。反壟斷執法機構也沒有查處過這樣的案例。目前已有的幾個在互聯網領域的反壟斷案例，像百度、盛大、騰訊都被起訴過反壟斷，但最后原告都是敗訴的。

觀點三：阿里脅迫商家“二選一”是否違規尚有待商榷

——中國電子商務研究中心特約研究員、北京市中治律師事務所任鴻雁律師

若阿里的行為違反了工商總局發布的 《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》第十一條 ：網絡集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定，限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

該條的前提是網絡集中促銷組織者違反 《反壟斷法》和《反不正當競爭法》等規定。

目前看來阿里似乎不構成《反壟斷法》規定的壟斷行為；可能違反《反不正當競爭法》第十二條在向商家提供網絡平臺服務時“附加不合理條件”。 商業活動中，簽署獨家合作協議或者排他性合作協議并不鮮見。如果不構成“不合理條件”，則不存在強迫商家二選一的問題，充其量也是要求商家根據自身利益作出多選一而已。

觀點四：阿里確實屬于違反了相關法律及部門規章的相關規定

——中國電子商務研究中心特約研究員、遼寧同方律師事務所王占平律師

阿里的行為首先違反了國家工商總局的 《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》第十一條 網絡集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定，限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

《反壟斷法》第四十七條 經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

該法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

但是，阿里的違法行為僅在“雙11”期間，時間短，相關處罰會不會減輕？如果處罰不會太大的話，對于阿里來說相當于廣告相應，給一些商家巨大的壓力，因此會借此機會奠定“雙11”的龍頭地位。

觀點五：天貓逼商家“二選一”尚不能構成壟斷或不正當競爭

——中國電子商務研究中心特約研究員、上海市百良律師事務所王冰律師

從法律的角度理解，脅迫，指以給他人的人身或者財產造成損害為要挾，迫使對方作出不真實的意思表示的行為。商家選擇天貓，是否被脅迫，值得商榷。

商家選擇天貓 還是選擇京東，主要考慮的還是自身利益的最大化。并不是因其人身或者財產將來可能造成損害。

我國目前就天貓的這種行為在法律上如何定性？還是沒有明確的規定，是否壟斷是否不正當競爭，都不能構成。

觀點六：京東與阿里通過法律來維護自身權益，體現了國際化趨勢

——中國電子商務研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務所董毅智律師

此次的“貓狗大戰”說到底是對“雙11”商標的爭奪。近兩年來，“雙11”已不再是天貓阿里的專利，京東、蘇寧等一些商家也想借此機會樹立其在消費者心中的品牌形象。降低價格，打折促銷，買一贈一等，各個平臺通過價格降低吸進消費者。

可以說今年的 “雙11”是整個電商行業的一個重要分水嶺，也是國內TMT行業的一種進步現象。今日的國內互聯網行業最缺少正是這種在法治框架下的競爭，京東與阿里通過法律來維護自身的權益，體現了其國際化的趨勢，體現其逐步遵循市場規律，唯有如此才能真正成就中國的互聯網行業。