淺談建筑施工掛靠

熊 彥

（上海樂邦律師事務所 上海 200070）

淺談建筑施工掛靠

熊 彥

（上海樂邦律師事務所 上海 200070）

在建筑工程領域，建筑施工掛靠被法律禁止卻實際上大行其道，各主管部門及法院對掛靠定義不一。本文對建筑施工掛靠的原因進行探析，以尋找出杜絕掛靠的相關對策。

掛靠；建筑施工；法律及技術對策

在我國建筑施工領域，有關工程的各種糾紛尤其是拖欠農(nóng)民工工資糾紛以及各類安全事故常見于各大媒體報道，而相關報道中經(jīng)過深挖理由會發(fā)現(xiàn)這類問題的源頭很多是建筑施工掛靠。2003年《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》中也指出有掛靠問題。

在我國法律以及司法解釋上并沒有“掛靠”這樣的文字。而《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）款規(guī)定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，……，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。該款規(guī)定中以“借用資質(zhì)”代替了“掛靠”這一通俗說法。[1]

1 掛靠的界定

我國很多地方的高級人民法院、市人民政府均出臺了相關意見、規(guī)定和辦法，對掛靠進行定義。例如2008年《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》、2007年義烏市《關于制止建設工程轉包、違法分包及掛靠若干規(guī)定》。

2014年8 月4 日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱“住建部管理辦法”）中關于掛靠的界定。縱觀所有規(guī)定，以住建部關于掛靠的定義更全面且更務實。

2 掛靠產(chǎn)生的原因

2.1 掛靠作為違法行為而大量存在，有著其利益基礎

對掛靠人而言，掛靠人無需注冊建筑公司、無需取得建筑資質(zhì)，更無需長期為維持建筑資質(zhì)而雇傭大量專業(yè)人員，而只需在接到工程項目時找到一家有相應資質(zhì)的建筑企業(yè)，支付一定的管理費，即可順利承接工程項目，然后臨時招聘建筑從業(yè)人員進行施工，從而取得收益。對被掛靠人而言，被掛靠人不投入人力、物力和財力的情況下，增加了企業(yè)的業(yè)績，同時又得到管理費。對明知掛靠的建設單位（業(yè)主）而言，其可以以較低的成本將建設工程項目交給自己信任的掛靠人施工。

2.2 雖然我國法律禁止掛靠，但在大多場合（工程合格驗收），掛靠與合法承包具有同樣的效果

掛靠人可以按約取得工程款，建設單位（業(yè)主）可以按約取得合格的完工工程。因為根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”，也就是說只要最后工程合格驗收，掛靠人就享有了有相應資質(zhì)的施工企業(yè)同等按合同收取工程款的權利。這也促進了掛靠的盛行。

2.3 掛靠的處罰威懾力不足

①對于掛靠人的處罰：根據(jù)《建筑法》第六十五條的規(guī)定有：責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十條以及“住建部管理辦法”第十三條的規(guī)定有：處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。②對于被掛靠人的處罰：根據(jù)《建筑法》第六十六條的規(guī)定有：沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十一條的規(guī)定有：處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。“住建部管理辦法”第十四條有：可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動，對2年內(nèi)發(fā)生2次被掛靠的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。對2年內(nèi)發(fā)生3次以上被掛靠的施工單位，資質(zhì)審批機關降低其資質(zhì)等級。

從以上規(guī)定可以看出：掛靠罰款數(shù)額低，對掛靠人和被掛靠企業(yè)沒有太大壓力。而“限制3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招投標活動”這一處罰的限制地域有限以及限制時間短，對被掛靠企業(yè)也幾乎沒有影響。另外鑒于一般工程項目時間周期長以及建設單位（業(yè)主）考慮到不到一年的工程到位資金比例要求高的原因對小型工程項目制訂“黑白合同”而將工程項目施工期形式上延長至一年以上的情況，被掛靠單位2年內(nèi)被查出2次以上掛靠的情形概率會比較小。而本人搜索因掛靠而被降低資質(zhì)等級或被吊銷資質(zhì)等級的相關企業(yè)，一個都沒有找到。而且掛靠發(fā)生糾紛后，法院和仲裁機構也極少會將掛靠情形通告給掛靠及被掛靠方所在的建設主管部門，更使得這些處罰措施落空。也就是說這些處罰措施對于掛靠雙方都沒有威懾力，即從反方面來說保障了掛靠。

2.4 掛靠被查處風險低

由于掛靠發(fā)生在掛靠人與被掛靠人之間，雙方形成利益聯(lián)盟，在不發(fā)生重大事故或者不發(fā)生嚴重的糾紛的情況下，雙方相互保密和配合。甚至有些建設單位（業(yè)主）為降低成本也是主動參與到掛靠活動中或者管理人員被賄賂而幫助隱瞞掛靠。從而導致建設主管部門查處掛靠難度大。

2.5 “建筑企業(yè)內(nèi)部承包”的漏洞，導致掛靠可能變成合法有效的內(nèi)部承包

這里“建筑企業(yè)內(nèi)部承包”是建筑企業(yè)與其下屬分支機構或職工簽訂的，由其下屬分支機構或職工以建筑企業(yè)名義承接工程或者建筑企業(yè)承接工程后將工程交給其下屬分支機構或職工，下屬分支機構或職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，建筑企業(yè)在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，完成項目施工的合同。[2]

浙江高院、福建高院等均確認建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包不被視為掛靠，而是合法有效的內(nèi)部管理。這就會導致掛靠人可以先形式上成為被掛靠企業(yè)的職工或者分支機構負責人，然后進行工程項目掛靠。這樣，掛靠實際就有可能變成合法有效的“內(nèi)部承包”。

2.6 我國建筑資質(zhì)管理問題

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為三個序列并分為若干資質(zhì)等級。而資質(zhì)等級越高，要求也就越高。比如施工總承包一級資質(zhì)需要：凈資產(chǎn)1億元以上，一級注冊建造師合計不少于12人，建筑工程相關專業(yè)中級以上職稱人員不少于30人，持有崗位證書的施工現(xiàn)場管理人員不少于50人，經(jīng)考核或培訓合格的中級工以上技術工人不少于150人等，即使達到還存在行政審批的難題。由此可以看出獲得資質(zhì)的不易以及資質(zhì)的維護成本過高的問題。這導致有資質(zhì)的建筑企業(yè)缺乏承接足夠工程的情形下，不得不以掛靠的形式獲得收益以抵消成本。而掛靠又使得大量的無資質(zhì)單位和個人參與到承接工程項目的競爭當中，從而導致有資質(zhì)的建筑企業(yè)承接工程項目更少。由此形成掛靠的惡性循環(huán)。

2.7 建筑市場信息不公開不及時，為掛靠提供了存在基礎

建筑市場上建設單位建設項目沒有及時公開的平臺，眾多有資質(zhì)的建筑企業(yè)無法獲知建設項目信息；而建設單位無法在一個平臺上獲知建筑企業(yè)的全部資料。而不具有相應資質(zhì)的掛靠人往往在當?shù)鼐哂袕V泛的人脈，更容易獲得建設項目信息以及招投標暗箱操作的可能，從而更容易獲得工程項目的承包，而建設單位（業(yè)主）從周邊朋友可以更了解該掛靠人的情況而愿意將工程交給該掛靠人，這為掛靠提供了存在的基礎。

當然除了上述原因之外，掛靠還有其他特殊的原因，比如地方保護主義（基于稅收利益等）以及建筑國有企業(yè)的壟斷某些國有項目（例如安徽萬里路橋案件中安徽萬里公路橋梁建設有限公司）。

因掛靠加劇了建筑市場的不良競爭，破壞了國家對建筑資質(zhì)的管理、使得國家稅收落空、使得工程質(zhì)量難以得到保障且容易產(chǎn)生糾紛，所以掛靠被視為禁止行為。那么本文就從原因找對策，以盡可能杜絕掛靠的發(fā)生。

3 杜絕掛靠的法律及技術對策

如上，既然找到了掛靠產(chǎn)生及盛行的原因，那么我們就根據(jù)上述原因一一找出相應杜絕掛靠的對策：

（1）針對產(chǎn)生掛靠的本文第1和第2個原因，建議將“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規(guī)定更改為“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，不予支持，而應當按照工程折價補償，以工程成本鑒定價為準。合同價格與折價補償款之間的差額由人民法院予以收繳”。并規(guī)定“因掛靠而約定向被掛靠人支付的管理費等由人民法院收繳。”。這樣掛靠人以及被掛靠人就無利可圖，甚至承擔虧損的風險。建設單位（業(yè)主）也沒有因此受益。

（2）針對產(chǎn)生掛靠的本文第3個原因，建議加大掛靠的處罰威懾力。一方面提高對掛靠各方的罰款金額。另一方面延長“住建部管理辦法”第十四條中被查出掛靠后掛靠方以及被掛靠方不得承接工程項目的時限，同時將被限制承接工程項目的地點從當?shù)財U展為全國。將“住建部管理辦法”第十四條中“2年內(nèi)發(fā)生2次（3次）”改為“5年內(nèi)發(fā)生2次（3次）”。

另外，還建議開通各級法院及仲裁機構與建設主管部門溝通的渠道，使得掛靠的相關方受到建設主管部門的查處。

（3）針對產(chǎn)生掛靠的本文第4個原因，建議加強建設主管部門監(jiān)管力度，并根據(jù)掛靠的界定入手，隨時檢查工程中項目經(jīng)理及主要管理人員的勞動關系及勞動保險、工程財務、工程款的收付，檢查采購或租賃主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備的資金等。

（4）針對產(chǎn)生掛靠的本文第5個原因，除了根據(jù)第2個對策加強監(jiān)管力度外。筆者認為建筑企業(yè)內(nèi)部承包，必須落實為只有具有資質(zhì)的項目經(jīng)理作為內(nèi)部承包方。

因為根據(jù)建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》，項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的基礎上管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目的代表人。項目經(jīng)理負責施工管理和履行合同，且項目經(jīng)理對工程項目施工負有全面的管理責任。并且在第八條明確提到項目經(jīng)理與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同。所以本人認為，為了防止建筑企業(yè)內(nèi)部承包給掛靠可乘之機，也為了內(nèi)部承包在建筑領域的于法有據(jù)，內(nèi)部承包的承包者應當明確為項目經(jīng)理。

（5）針對產(chǎn)生掛靠的本文第6個原因，建議調(diào)整資質(zhì)審核標準。筆者覺得資質(zhì)審核標準可以保留項目經(jīng)理的人數(shù)要求、凈資產(chǎn)要求以及項目業(yè)績要求，而降低甚至刪除一般管理人員的人數(shù)要求，以減少有資質(zhì)的建筑企業(yè)日常經(jīng)營負擔。這樣也同時使得具備相應條件的掛靠人愿意選擇注冊正規(guī)建筑公司并申請資質(zhì)。這樣不僅減少掛靠，也能達到資質(zhì)監(jiān)管的目的。

（6）針對產(chǎn)生掛靠的本文第7個原因，建議建立全國工程項目信息系統(tǒng)。建設單位（業(yè)主）可以發(fā)布即將發(fā)包的工程項目，使得有資質(zhì)的建筑企業(yè)可以及時的發(fā)現(xiàn)新的工程項目。另外，該系統(tǒng)還需要公開建筑企業(yè)的全部信息包括資質(zhì)、聯(lián)系方式、業(yè)績詳情、項目經(jīng)理以及是否有違法或者工程問題等，以便建設單位（業(yè)主）可以對建筑企業(yè)有全面的了解。

[1]林達.建設工程掛靠行為的法律問題研究.福建法學，2011（4）：42.

[2]張航.建筑企業(yè)“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”法律探析.法制與社會，2014，9（中）：239～242.

F426.92

A

1673-0038（2015）37-0200-02

2015-8-12