貪污受賄犯罪二元分立的定罪量刑標準研究

■閆 雨

黨的十八大以來，我國對反腐敗工作的重視程度達到了前所未有的高度，十八屆四中全會在此基礎上提出了全面完善反腐敗法治工作的要求。作為最主要的腐敗犯罪，貪污罪與受賄罪一直是反腐敗工作打擊的重點。能否科學、有效地懲治貪污罪與受賄罪很大程度上直接決定了反腐敗工作的成效，但兩罪的刑法規定存在一些問題。比較突出的是，現行刑法關于貪污受賄犯罪定罪量刑標準的規定——以5000元作為兩罪的起刑點并不合適。這一標準系1997年刑法參考當年全國城鎮居民人均可支配收入的水平所規定。與1997年相比，現今我國城鎮居民可支配收入和農村居民人均純收入兩者平均增長了4.28倍，近15年以來，通貨膨脹現象較為嚴重， 物價上漲了不止4倍，［1］1997年時的5000元錢所代表的社會財富的實際價值遠遠高于現在的5000元。司法實踐中很多地方根據各自的實際情況自行確定了內部的立案標準，如江蘇省、上海市等地將貪污罪與受賄罪的立案標準提升至5萬元，這意味著在這些地區5萬元以下的貪污受賄犯罪已經基本不被追究刑事責任。有些地方雖然未確立內部標準，但在查處腐敗犯罪時，對于涉及人數眾多的案件會擅自提高立案數額。［2］上述情況表明，以5000元作為貪污罪與受賄罪的起刑點已經不能全面反映貪污受賄犯罪的社會危害性程度，無法對貪污受賄犯罪個罪作出公正的判決，最終影響反腐目標的實現。

一、貪污受賄犯罪定罪量刑標準之考察

考察中外貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，可以為完善我國相關犯罪的定罪量刑標準提供參考。縱觀中外立法例，關于貪污受賄犯罪的定罪量刑標準的規定不外乎以下兩種模式。

（一）定性無定量模式

在這種模式下，立法僅規定貪污罪、受賄罪的行為性質與行為方式。此種立法模式為英美法系和大陸法系多數國家所采納。《美國模范刑法典》第240.0條至240.7條規定了7種賄賂犯罪，但在犯罪構成中并未涉及數額。［3］(P180-186)《英國2010年反賄賂法》規定了4種賄賂犯罪及相應的刑罰，也未涉及數額、情節等因素，［4］(P3-4)只是規定刑罰的輕重與訴訟程序有關，根據犯罪案件社會危害性的嚴重程度決定采取何種訴訟程序。社會危害性較輕的受賄案件采取簡易程序定罪，處刑也較輕，社會危害性較重的受賄案件采取公訴程序定罪，處刑較重。此外，大陸法系的法國、日本、德國、挪威等國亦采用這種模式。以挪威為例，《挪威一般公民刑法典》第111條規定，公務員提供服務，為了自己和同僚或者政府機關而非法課稅或者索要報酬、接受他人敬獻禮物的，處5年以下監禁。［5］(P27)德國大體上采取了此種模式，只不過將情節的輕重作為決定索賄罪刑罰輕重的重要標準。需要明確的是，定性無定量并非真正不考慮量的因素，而是將定量的任務交由司法完成。在司法過程中，除考慮犯罪的性質、行為以外，也會綜合犯罪手段、情節、數額來確定刑罰，這是一種復合化的量刑標準，有利于實現刑罰公正。

我國1979年刑法亦采取了此種模式，將貪污罪與受賄罪分別規定在刑法分則不同的類罪中，并對兩罪設置了不同的法定刑；對貪污罪、受賄犯罪沒有規定具體數額，而僅規定了行為的性質和方式；與德國刑法類似，將“數額巨大且情節嚴重”、“情節特別嚴重”作為劃分貪污罪輕重量刑檔次的依據，將“致使國家或者公民利益遭受嚴重損失”作為劃分受賄罪輕重量刑檔次的依據。由于我國自古以來對貪污受賄犯罪均采取計贓模式的量刑標準，與域外相比，我國司法機關并不善于司法定量，導致其在實踐中難以準確地把握貪污罪與受賄罪的量刑標準，故該模式很快就被定性加定量的模式所取代。

（二）定性加定量模式

所謂定性加定量模式，是指法律在規定貪污罪、受賄罪的行為性質與行為方式的同時，將具體的數額和情節作為成立犯罪的條件予以規定的立法模式。此種立法模式為我國刑法所采納，我國關于貪污受賄犯罪定罪量刑標準主要經歷了以下兩個階段。

第一階段是貪賄同刑的一元定罪量刑標準。新中國成立以來，除1979年刑法，我國刑事立法均采取此種標準。1952年的 《懲治貪污條例》明確以數額作為貪污罪與受賄罪定罪量刑的根本標準，并按照數額的不同設置了四檔法定刑。1982年通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟犯罪的罪犯的決定》改變了1979年刑法貪污罪與受賄罪分立量刑的立法模式，再次統一了貪污罪與受賄罪的定罪量刑標準，但未明晰兩罪的量刑與具體數額之間的關系。1988年出臺的《關于懲治貪污賄賂犯罪的補充規定》（以下簡稱《規定》）明確規定了貪污受賄犯罪的數額標準，以2000元以上作為構成貪污罪、受賄罪的起點數額，同時規定了貪污受賄犯罪死刑的數額標準為5萬元。此后的1997年刑法將貪污受賄犯罪作類罪規定，并在1988年《規定》的基礎上提高了兩罪定罪量刑上的數額標準，將起點數額由2000元提升至5000元，將原來可以適用死刑的數額標準由5萬元提升至10萬元。這反映當時的立法者認為貪污罪與受賄罪均為國家工作人員實施的職務犯罪，兩罪的社會危害性相當，可以做到罪責刑相適應。

第二階段是貪賄同刑的二元定罪量刑標準。現行刑法對貪污罪、受賄罪分別規定了相應的情節標準，但是很難認為其建立了貪賄同刑的二元定罪量刑標準。根據刑法規定，對于貪污受賄金額在5000元以上的，量刑的根本依據仍為數額，這仍然是典型的一元定罪量刑標準，不能適應社會的發展。鑒此，《刑法修正案九 （草案）》擬對貪污受賄犯罪的定罪量刑標準作出重要修改，刪除貪污罪與受賄罪具體數額的規定，將數額與情節并重，確立“概括數額加情節”的二元定罪量刑模式。從總體上分析，貪賄同刑的二元定罪量刑標準一定程度上有利于全面反映貪污罪、受賄罪個罪的社會危害性，有利于司法機關根據個罪的不同情況適用不同的法定刑，更好地實現罪責刑相適應。

綜上，與我國定性加定量的模式不同，大陸法系和英美法系國家，對貪污罪與受賄罪的定罪量刑標準均采取了定性無定量的模式，形成這種局面的根本原因在于各國立法傳統的不同，進而導致了各國刑法立場的不同。我國刑法總體上采取結果無價值的立場，對犯罪概念的規定采取定性加定量的模式；而國外刑法往往采取行為無價值的立場，對于犯罪概念的規定采取定性無定量的模式。這是造成中外貪賄犯罪定罪量刑標準存在差異的根本原因。

二、我國貪污受賄犯罪現行定罪量刑標準之不足

我國現行刑法對貪污罪與受賄罪規定了相同的定罪量刑標準，并規定了相對應的四檔法定刑，這四檔法定刑定罪量刑直接的依據是犯罪數額。這種立法模式在一定程度上滿足了罪刑法定原則明確性的要求，便于司法機關實際操作，但這種剛性數額的一元定罪量刑標準使情節成為可有可無的“擺設”，直接導致司法實踐中“唯數額論”現象的大量存在，造成對貪污罪、受賄罪個案量刑失衡等不合理情況的出現。這種定罪量刑標準主要存在以下不足。

（一）難以全面反映個罪的社會危害性

犯罪是嚴重危害社會的行為，社會危害性是個罪定罪量刑的重要考量標準。對貪污受賄犯罪而言，數額的確是反映兩罪社會危害性的重要標準，但不應將其作為唯一的標準。原因在于：作為刑法分則明文規定的犯罪行為，貪污罪、受賄罪與其他犯罪一樣，定罪量刑時應當綜合考慮犯罪侵犯的法益、犯罪的行為手段、犯罪后果以及犯罪人的主觀惡性和人身危險性。

在司法實踐中，貪污罪與受賄罪個案的犯罪情節往往存在很大差異，尤其是受賄罪，在受賄數額相同的情況下，國家工作人員是否為他人實際謀取到了利益，謀取了何種利益，給國家造成了何種程度的損失，犯罪人是否存在積極退還受賄款項的行為等方面均存在重大差異。如果僅考慮數額標準而忽視情節等其他標準，勢必不能全面、及時地反映個罪的危害性，同時剛性數額的一元標準直接導致了司法實踐中數額相同、情節不同的案件判決結果近乎相同，造成了個案判決結果的不公，這在一定程度也影響了刑法分則個罪之間罪刑體系的協調。此外，與1997年制定該標準時相比，相同數額貨幣代表的社會價值和購買力均發生了質的變化，人們對貪污罪與受賄罪數額大小的衡量也隨著經濟的高速發展而有所改變，且我國各地區經濟發展并不平衡，在經濟發達地區與經濟落后地區貪污受賄相同數額的情況下，社會危害性肯定存在差異，此時單純考慮數額來衡量社會危害性所得出的結果肯定是不科學的。

（二）難以實現罪責刑相適應原則

現行刑法關于貪污罪與受賄罪的量刑標準并非沒有考慮到情節，只是一直將情節放置于附屬地位。情節僅在貪污受賄數額5000元以下時，才具有重要影響（數額不滿5000元時，情節較重的，應當以犯罪論處），除此以外，只要貪污受賄的數額達到5000元以上的，根據刑法的規定無論情節如何輕微也無法出罪，這使情節基本喪失了存在的意義，數額成為貪污罪、受賄罪定罪量刑的唯一標準，直接造成了兩罪量刑的失衡。貪污罪、受賄罪數額的確定與立法時社會經濟的發展狀況密切相關，當社會經濟發展變化后，確定性數額無法緊隨時代的發展，就造成了立法的嚴重滯后性。比如，根據現行刑法的規定，10萬元是貪污受賄犯罪10年以上有期徒刑或者無期徒刑這一量刑檔的起點數額，這一數額的規定與我國現階段經濟社會發展的程度是相背離的。伴隨著我國經濟的高速發展，貪污受賄的涉案數額也越來越高，適用該條款的后果就是，貪污受賄數額10萬、100萬或者1000萬的量刑差距不大，嚴重違背罪責刑相適應原則。

從更深層次分析，罪責刑相適應原則在本質上屬于平等適用刑法的范疇。換言之，只有嚴格貫徹適用刑法人人平等，才能夠從根本上實現罪責刑相適應。如前所述，很多地方根據各自的實際情況自行確定了高于現行刑法數額規定的貪污受賄犯罪的內部立案標準。有的地方雖然未確立內部標準，但是對于涉及人數眾多的案件會擅自網開一面。例如，黑龍江馬德、韓桂芝案，涉及265名官員，當地提出“抓大放小”的方針，對于涉案金額在5萬元以下的官員不予追究。［6］（P777）這種違法提高腐敗犯罪立案標準的做法，導致司法實踐中“同案不同刑”、“小案不立”等現象普遍存在，與平等適用刑法的原則相悖，不利于罪責刑相適應原則的實現。

（三）不利于刑法目的的實現

刑法的目的包括根本目的與直接目的。刑法的根本目的在于維護社會基本秩序。犯罪在本質上是一種嚴重侵犯社會基本秩序的行為，刑法則是維護社會秩序穩定的基本手段，因此維護社會基本秩序當然成為刑法的根本目的。刑法的直接目的包括法益保護、防止犯罪、刑罰權的確認以及刑罰權的限制四種。［7］(P210)現代刑法在強調社會保護的同時，亦注重人權保障，這就意味著刑法既是全體社會成員的規范，也是國家權力的規范。因此，刑罰只有被限定在公正合理的界限內，才能更好地實現刑法的目的。

現行刑法對于貪污受賄犯罪的規定存在明顯的滯后性，依據刑法對行為人處以相應的刑罰超越了行為人應當承受的刑事責任，嚴重損害了刑法人權保障的目的。現行刑法規定的貪污受賄犯罪的定罪量刑標準與社會發展的現實不符，不能對貪污受賄犯罪處以適宜的刑罰，使本應受到道義譴責的犯罪人轉而變為值得憐憫的人，［8］(P789)導致刑法無法在公眾心目中樹立威信；對犯罪人本人而言，不公正的刑罰不利于犯罪人自身的反省和改造，不利于維護社會秩序的穩定，最終影響刑法根本目的的實現。

三、貪污受賄犯罪二元分立的定罪量刑標準建構

從我國的國情、立法傳統、刑法的適應性以及實現量刑公正的角度出發，在參考國外貪污罪、受賄罪量刑標準復合化做法的基礎上，我國刑法應采取貪賄分立的二元定罪量刑標準。具體方案如下。

（一）分立貪污罪、受賄罪的定罪量刑標準

現行刑法對貪污罪與受賄罪采取統一定罪量刑標準的規定，《刑法修正案九（草案）》對此并未作出修改。筆者認為，兩罪定罪量刑標準完全一致并不合適，因為兩罪無論是在侵犯的法益、社會危害性程度以及犯罪黑數等方面均存在差異，因此未來刑法應考慮分別規定兩罪的定罪量刑標準，對受賄罪設立嚴于貪污罪的定罪量刑標準。

首先，兩罪侵犯的法益不同。貪污罪侵犯的法益是雙重法益，既侵犯了職務行為的廉潔性也侵犯了相關單位的財產所有權。從刑法將貪污罪設置在貪污賄賂犯罪一章來看，刑法設立貪污罪的目的，重點在于保護職務行為的廉潔性，相關單位的財產所有權僅為貪污罪所保護的次要法益。與貪污罪不同，受賄罪侵犯的法益是國家工作人員職務行為的不可交換性。即國家工作人員以為國民服務為宗旨行使職務行為，在其已經取得相應工資報酬的情況下，不能再額外收受公民或者其他單位給予的基于職權行為的報酬。

其次，數額在兩罪的社會危害性程度評價體系中所起的作用不同。貪污罪的行為人如果及時退還貪污款項可以很大程度減少甚至避免造成公共財產的損失，這一特點決定了數額是貪污罪社會危害性的集中體現。與貪污罪不同，數額對于受賄罪的社會危害性程度的判斷遠不如貪污罪那么重要，其更多的要結合犯罪情節、危害后果等因素綜合判斷。通常情況下，受賄罪的社會危害性大于貪污罪，因為相關人員通過職務行為為他人謀取不正當利益，往往容易給國家、社會和他人造成重大的損失，所以應設置嚴于貪污罪的定罪量刑標準。

最后，兩罪的犯罪黑數不同。受賄行為往往在比較隱蔽的場所進行，受賄人與行賄人作為利益共同體很難攻破，這導致受賄罪的偵查難度加大，一般要依靠言詞證據定案，受賄罪的犯罪特點導致受賄罪的犯罪黑數往往很大。［9］與受賄罪不同，由于犯罪對象的特殊性，貪污罪存在言詞證據以外的證據情況很多，對于偵破來說相對受賄犯罪容易很多，加之不斷健全的財務制度，貪污犯罪實施起來也比較困難，故而犯罪黑數相對受賄罪要少很多。

綜上，貪污罪與受賄罪是兩種差異較大的犯罪，對不同的犯罪適用相同的標準無法使個罪得到公正的判決。建議國家立法機關在修改刑法時對兩罪的定罪量刑標準予以分立。對貪污罪起點數額的設置應高于受賄罪，相同數額等級內的貪污罪的量刑檔次應低于受賄罪。總之，從確保刑法公平公正的角度出發，應確定嚴于貪污罪定罪量刑標準的受賄罪標準。

（二）確立“概括數額加情節”的定罪量刑標準

現行刑法從嚴厲打擊腐敗犯罪，最大程度限制法官自由裁量權的角度出發，規定了貪污罪與受賄罪的一元定罪量刑標準。在特定歷史時期，這一立法模式確實取得了一定的效果，但隨著市場經濟的發展，這種模式的弊端也逐漸顯現。鑒此，《刑法修正案九（草案）》擬對此作出重要修改，采取“概括性數額加情節”的方式分三種情況規定貪污罪與受賄罪的定罪量刑，即：數額較大或者有其他較重情節、數額巨大或者有其他嚴重情節以及數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節，并規定了三檔相對應的法定刑。這一立法模式的轉變對我國當前以及未來懲治腐敗犯罪提供了更為科學的法律依據。

需要明確的是，此處的概括性數額與1979年刑法規定的模式并不相同。1979年刑法對貪污罪、受賄罪采取的并非概括性數額的立法模式，而是根本沒有規定數額的定性無定量的立法模式。從罪刑法定原則明確性的要求出發，概括性數額并不違背罪刑法定原則。的確，明確性是罪刑法定原則的根本要求，但是刑法之明確性并不等于條文之確定性。立法者在立法時，應當綜合衡量刑法之確定性與社會發展之變化性的矛盾，從立法穩定的角度出發，規定相對確定的概括性的法律概念與法律條款，才能符合刑法穩定性、適應性的要求。

此外，在貪污受賄犯罪的數額與情節的關系上，應當做到數額與情節并重，即，在考慮數額的同時，綜合行為人“三罪”（罪前、罪中、罪后）的表現，全面衡量行為的社會危害性程度，并在此基礎上確定個罪的最終刑罰。

（三）在刑法中直接規定貪污受賄犯罪的數額標準

在概括性數額的規定方式、數額標準等問題上，刑法學界存有爭議。有學者認為，應當通過“兩高”頒布司法解釋的方式確定具體的相對數額，再授權省級司法機關根據本地經濟發展水平，在上述司法解釋的范圍內確定本省貪污罪與受賄罪數額的具體標準。［10］還有學者主張，對貪污罪、受賄罪的數額標準應當通過出臺立法解釋的方式進行統一的規定。［11］(P761)《刑法修正案(九)(草案)》的立法說明建議將兩罪的具體定罪量刑標準交給司法解釋確定或者各地司法機關依據具體案件具體把握。筆者認為，我國可以借鑒《俄羅斯聯邦刑法典》規定的模式，①將貪污受賄犯罪的數額標準直接規定在刑法條文中。

首先，將對具體數額的解釋權交給“兩高”，并授權省級司法機結合當地實際情況進行解釋的模式欠妥。因為司法解釋本身就存在諸多弊端，司法解釋不能也不該代行立法的職能，過多地將原本是刑事立法應當承擔的任務轉嫁給司法解釋，長此以往必然架空刑法。即使通過司法解釋明確了具體的相對數額，但是面對不斷高速發展的經濟社會，具體數額也應當隨之變化，這無疑導致了司法解釋的不穩定性，影響了司法解釋的權威性。

其次，通過立法解釋的形式確定貪污罪與受賄罪的具體數額標準的觀點，有違《立法法》的規定。《立法法》第45條將需要立法解釋的情況限定為兩類：第一類是法律的規定需要進一步明確具體含義的；第二類是法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。貪污罪、受賄罪法條中概括數額的具體適用標準，是需要進一步細化標準的情況，非上述兩種情況中任何一種，所以這種觀點欠妥。

最后，由司法機關把握定罪量刑標準的觀點實際上與國外的定性無定量模式相當，將貪污罪與受賄罪的定性交給立法，將兩罪的定量交給司法，賦予法官在處理貪污受賄犯罪上絕對的自由裁量權。如前所述，與國外相比我國司法機關在定量方面經驗欠缺，且這種無限制的自由裁量權極易造成同罪不同刑、量刑標準五花八門，違背罪責刑相適應原則的情況出現，長此以往會導致司法腐敗等一系列法律和社會問題，必將對司法的公正性與嚴肅性造成嚴重的影響。

鑒此，宜在刑法典中直接規定貪污受賄犯罪概括數額的具體標準，具體可參照刑法第367條關于淫穢物品界定的規定，以法條的形式將概括數額的具體標準直接規定在刑法分則貪污賄賂犯罪一章之中。

關于貪污受賄犯罪的數額標準以何種指標為基準，刑法學界亦存在爭議。②筆者認為，基于貪污罪、受賄罪所侵犯法益的特殊性，兩罪概括數額的具體標準宜以犯罪時上年度全國城鎮居民人均可支配收入作為主要基準，在此基礎上綜合考慮貨幣購買力、居民消費指數(CPI)、通貨膨脹等因素。以此作為主要基準的原因在于：全國城鎮居民人均可支配收入是衡量城鎮居民收入和生活水平的最重要和最常用的指標，這也是1997年刑法將其作為確定貪污受賄犯罪數額標準的原因。對貪污受賄犯罪的起點數額宜采取達到上述基準的相應倍數作為標準。至于貪污受賄犯罪的數額需要達到上述數額基準的幾倍，則需要進一步研究。總之，這種模式不必通過頻繁修改刑法來適應社會的變化發展，能夠很好地滿足刑法穩定性與刑法適應性的要求。

對于有學者主張的應在基本標準的前提下，根據各地不同的經濟發展水平制定貪污受賄犯罪不同地域標準的觀點，筆者持否定意見。（1）貪污罪、受賄罪所侵犯的主要法益均為職務行為的正當性而非財產法益，那么對兩種罪的定罪與量刑在全國范圍內就不宜采取不同的標準；（2）如果允許各地在貪污受賄案件上采取不同的立案標準，會導致各地對于數額、情節大致相同的貪污受賄犯罪的定罪量刑存在較大差異，嚴重違背平等適用刑法原則；（3）對貪污罪、受賄罪采取多重定罪量刑標準無法解決官員任職地或住所地變遷所帶來的省際沖突問題。

注釋：

①參見黃道秀：《俄羅斯聯邦刑法典》，北京大學出版社2008版，第152頁。該書侵害國家公務利益犯罪一章，通過附注的形式，明確了法條中“數額巨大”的標準。

②關于貪污受賄犯罪的數額標準，具體有提高說、浮動說、降低說與保持不變說。其中浮動說對于數額基準的確定存在分歧，存在收入水平、物價水平、GDP、CPI、通貨膨脹標準等等。

［1］史永秀.貪污、受賄罪的量刑標準亟待調整［EB/OL］.http://www.acla.org.cn/lilunyanjiu/12952，2015-01-03.

［2］林中明.上海通報去年貪污賄賂案件查辦情況［EB/OL］.http://newspaper.jcrb.com/html/2011-01/14/content_62228.htm，2015-01-29.

［3］劉仁文,王祎.美國模范刑法典及其評注［M］.北京：法律出版社，2005.

［4］王君祥.英國反賄賂法［M］.北京：中國方正出版社，2014.

［5］馬松建.挪威一般公民刑法典［M］.北京：北京大學出版社，2005.

［6］張兆松.再論貪污受賄罪定罪處罰數額標準的立法完善［A］.高銘暄，趙秉志.現代刑法學的使命（下冊）［C］.北京：中國人民公安大學出版社，2014.

［7］周少華.刑法之適應性——刑事法治的實踐邏輯［M］.北京：法律出版社，2012.

［8］田旭：論貪污罪數額標準的修改完善［A］.高銘暄，趙秉志.現代刑法學的使命（下冊）［C］.北京：中國人民公安大學出版社，2014.

［9］閆雨.賄賂犯罪中事后自動恢復條款初探［J］.河南師范大學學報（哲學社會科學版），2015，（3）.

［10］趙秉志.貪污罪與受賄罪定罪量刑標準問題研究［J］.中國法學，2015，（1）.

［11］高珊琦,曹玉江.對貪污罪與受賄罪數額標準的重新審視［A］.高銘暄，趙秉志.現代刑法學的使命（下冊）［C］.北京：中國人民公安大學出版社，2014.