網絡型尋釁滋事罪的定性

■潘修平 趙維軍

網絡型尋釁滋事罪是指編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為。其犯罪對象是政府單位、不特定多數人，所造成的社會后果是導致社會公共秩序嚴重混亂。傳統刑法中沒有明確指向網絡謠言的打擊，形式上似乎只有“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”一個罪名，用于嚴厲制裁意在制造社會恐慌信息，擾亂社會秩序的行為。［1］現有的罪名體系在打擊網絡謠言等類型犯罪方面存在“短板”，司法機關開始嘗試尋找和套用新的罪名去解決網絡謠言案件的定性問題。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等形式案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條第2款將編造、散布虛假信息，造成公共秩序嚴重混亂的行為納入尋釁滋事罪的范疇。①“秦火火”案是網絡型尋釁滋事罪第一案，在該案中，法院認定：秦志暉在7.23動車事故后，編造政府機關天價賠償外籍乘客的信息并在網絡上散布，起哄鬧事，該虛假信息被轉發11000次，評論3300余次，不僅造成網絡空間的混亂，也在現實社會引發不明真相群眾的不滿，擾亂了政府機關的善后工作。秦志暉的行為足以認定為造成公共秩序嚴重混亂，符合尋釁滋事罪的構成要件。通過司法解釋和司法實務，尋釁滋事罪這一傳統罪名向網絡空間延伸，但其所具有的 “口袋罪特征”使其能對網絡謠言無所不包地一網打盡，也可能導致刑法的規范性、協調性進一步喪失，導致公民的言論表達權受到實質損害，導致司法實踐處理程序和處理結果飄忽不定。［2］

“如何將現實社會中的評價規則體系引入并適用于網絡空間，讓普通公眾和法律人都能夠對傳統刑法的網絡化適用在觀念上達成共識，是理論界與實務界共同面臨的難題”。［1］網絡型尋釁滋事罪的定性，主要涉及公共場所、嚴重擾亂社會秩序、信息的虛假性、主觀過錯等概念的認定，對上述概念的科學判斷是合理界定網絡型尋釁滋事罪的事實與理論前提。

一、公共場所的擴張

隨著信息網絡技術的發展，網絡空間與現實空間的聯系越發緊密，“雙層社會”正在形成。“雙層社會”的形成，使得網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予越來越多的社會意義，并對現實空間形成了巨大的輻射效應。“雙層社會空間”的形成，使得傳統犯罪由“現實空間”一個發生平臺增加為“現實空間”和“網絡空間”兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪活動都發生于網絡空間，也可以同時跨越網絡空間和現實空間兩個平臺，兩個犯罪平臺的并存迫切需要讓傳統刑法能夠適用于兩個平臺之上的解釋路徑和套用規則。［1］“雙層社會”理論為網絡型尋釁滋事罪的定性研究提供了理論依據。因此，網絡型尋釁滋事行為侵犯的法益實質上是 “現實空間”的延續，只是行為部分或全部地發生在“網絡空間”。

傳統的尋釁滋事罪規定在刑法分則第六章第一節，屬于妨害社會管理秩序的犯罪。根據刑法第293條的列舉，尋釁滋事罪第一、二款系侵犯人身權利，第三款系侵犯財產權利，第四款系侵犯公共場所秩序。尋釁滋事罪的具體客體與一般客體之間是特殊與一般的關系，也即，行為人是通過對人身權利、財產權利和公共場所秩序的侵害以達到對社會秩序破壞的目的。［3］并非所有侵犯人身權利和財產權利的行為都侵犯了社會秩序，實務中主要通過三個方面來分辨：（1）毆打對象是特定還是不特定；（2）毆打地點是否在公共場所；（3）主觀上是否具有流氓動機。［3］

在網絡型尋釁滋事罪中，犯罪行為無法直接侵犯人身權利及財產權利，主要體現為第四款侵犯公共秩序型的犯罪。此時，我們可以理解為：網絡信息社會下技術帶來了公共場所的擴張，網站、論壇、群（包括但不限于QQ群和微信群）均可以認為是新型的網絡公共空間。而且，司法實務也對公共場所的擴張予以了確認。雖然網絡具有虛擬性，但網絡空間絕非 “法外之地”。相反，網絡環境下信息傳播渠道的多維化使得網絡謠言可以在短時間內迅速擴散，突破傳統謠言傳播的時空限制，對社會秩序具有更大的破壞性。這些違法行為產生的危害后果已經達到了“嚴重擾亂社會公共秩序”的程度，有些甚至對國家的公共安全構成了威脅。因此，通過對公共場所這一基本概念合理的擴大解釋，將尋釁滋事這一傳統罪名適用于網絡謠言的刑罰規制中，在一定程度上可以減輕網絡謠言對社會公共秩序的危害。

2013年7月兩高發布的《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用若干法律問題的解釋》對公共場所的種類作了列舉，包括車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或其他公共場所，其中“其他公共場所”的兜底條款將網絡空間納入“公共場所”留出了解釋空間。所以說，將網絡空間解釋為“公共場所”屬合理解釋，但是進行擴大解釋并無必要。

首先，從本質上來講，在網絡空間內實施的造謠生事行為與實體空間內實施的造謠生事行為并無二致。網絡只不過是行為人實施違法犯罪行為的手段和工具。［4］在信息網絡普及之前，“在公共場所起哄鬧事”的行為實施地與危害結果發生地一般都是在同一公共場所。但隨著信息網絡的迅速發展，網絡的工具屬性、公共屬性日益凸顯，利用信息網絡實施尋釁滋事的行為方式及危害后果與傳統的尋釁滋事呈現出不同特征。［5］網絡型尋釁滋事的犯罪行為與犯罪結果的發生有一定的時空差異性，這是由網絡空間所具有的傳導效應所決定的。在對網絡型尋釁滋事行為定罪量刑時，更多的是考慮網絡謠言的傳播對現實社會公共秩序的影響程度。

其次，網絡謠言在網絡空間中的散布并不會影響其他網絡用戶在網絡空間中的自由活動，最多會造成人們心理上的恐慌與憂慮，這種恐慌與憂慮并不必然會造成網絡空間秩序的混亂。

最后，如果將“網絡公共空間”納入“社會公共場所”的范疇，那么網絡型尋釁滋事罪的結果要件就成為 “造成網絡空間秩序的嚴重混亂”。網絡空間的虛擬性使得對網絡秩序的破壞不會直接造成空間物理秩序的混亂，所以“造成網絡空間秩序嚴重混亂”沒有一個客觀評判標準。冒然將“網絡空間秩序”作為謠言型尋釁滋事罪的犯罪客體，將導致個別案件中司法裁量尺度不一，出現同案不同判的結果。

職是之故，筆者不建議通過擴張解釋的方法將“網絡公共空間”納入“社會公共場所”的范疇，因為這樣的擴大解釋會進一步加大尋釁滋事罪“口袋罪”的傾向，不僅對網絡型尋釁滋事的事實認定沒有幫助，反而會加大事實認定的復雜性。網絡造謠構成尋釁滋事罪，只能是因為網絡謠言的影響力延伸到現實社會中，造成現實社會中人們的恐慌，損害現實社會中的公共秩序。

二、嚴重擾亂公共秩序的標準認定

“秦火火”案的爭議點在于：《解釋》第5條將刑法第293條第4款中的“公共場所秩序”擴大解釋為“社會公共秩序”是否合理？“造成公共秩序嚴重混亂”是成立網絡型尋釁滋事罪的結果要件，但是如何認定“公共秩序嚴重混亂”并無規范標準，公共秩序是否被擾亂在很大程度上要靠司法機關工作人員的主觀判斷。［2］標準的不明確很容易引發在具體個案中的司法擅斷、獨斷，使司法公信力遭受質疑。

（一）“公共秩序”的內涵

有學者從“權利保障論”的角度出發去界定公共秩序中的“公共”概念。公共場所和公共秩序之中的“公共”概念，乃是相對于國家利益和個人利益的社會利益，利益之主體是社會公眾。［6］國家機關形象應該歸屬于國家利益之中，而不屬于公共秩序的范疇，社會公眾對國家形象評價降低并不會直接損害公眾生活的平穩與安寧。公共秩序中的“秩序”主要是指不特定多數人所形成的有條不紊的生活狀態；“擾亂公共秩序”是指打破了不特定多數人平穩安寧的生活狀態，使正常的公共活動和社會生活無法正常進行。道德秩序屬于思想領域，對于他人價值觀、思想產生影響并不涉及公共秩序的問題，［7］所謂的道德秩序也不屬于公共秩序的范疇。

（二）將“公共場所秩序”擴張為“公共秩序”具有一定的實踐合理性

“公共秩序”屬于“公共場所秩序”的上位概念，其外延要比“公共場所秩序”大得多。“公共秩序”一般泛指維護和保障社會公共生產、生活正常運行的秩序，“社會管理秩序”、“生產秩序”、“工作秩序”、“交通秩序” 和 “公共場所秩序”都是公共秩序的下位概念。“公共秩序與社會秩序”是十分抽象的概念，保護法益的抽象化，必然導致對構成要件的理解缺乏實質的限制，從而使構成要件喪失應有機能。［8］(P935)《解釋》作出如此規定，難免有以司法解釋替代立法之嫌，一定程度上加劇了尋釁滋事罪的“口袋化”傾向。［1］

但是，由于網絡型尋釁滋事犯罪行為與危害結果的發生之間有一定的時間間隔，并且網絡型尋釁滋事犯罪行為所產生的危害結果是持續性的，在行為發生之時，我們很難預測其危害結果的輻射范圍。由于尋釁滋事者散布的虛假信息與社會公眾的實際生活息息相關，虛假信息的出現必然會打破 “不特定多數人平穩安寧的生活狀態”，造成社會秩序的混亂。法律有必要對這種行為進行干預，將“公共場所秩序”擴大到“公共秩序”，對界定網絡型尋釁滋事罪、打擊針對不特定對象的網絡造謠行為有一定的現實意義。

（三）“嚴重擾亂社會公共秩序”的程度認定

對“嚴重擾亂社會公共秩序”的事實認定有一個上限和下限。上限是從罪責刑相適應的角度來看，尋釁滋事罪的法定刑決定了它在客觀方面不能造成重傷、死亡的危害后果。［9］(P288)對其下限認定有一定的困難性。對于尋釁滋事罪的情節嚴重、情節惡劣缺乏可以依據的、相對明確的標準，標準的模糊性必然造成司法實踐可操作性的缺失。［10］(P35)對“嚴重擾亂社會公共秩序”的下限解釋應該在刑法規范的邏輯內以不超過大眾心理預期為標準進行解釋。一般認為，刑罰權介入“嚴重擾亂社會公共秩序的行為”，是因為其行為具有一定程度的社會危害性。但是“社會危害性”也是一個高度概括性的詞匯，需要對其進行進一步的限定解釋：（1）任何權利行為都不應視為犯罪；（2）單純違反沒有利益體現的行為，不應視為犯罪；（3）任何社會相當的行為，不應視為犯罪，而對相當性的判斷，應從公眾承受能力和固有文化上加以考慮。［11］

總之，對網絡型尋釁滋事行為是否造成公共秩序嚴重混亂的判斷，應以行為時的全部具體狀態為依據。公共場所的性質、公共場所活動的重要程度、進入公共場所的人數、起哄鬧事的時間、公共活動受影響的范圍與程度等，是判斷行為是否造成公共秩序嚴重混亂的重要資料。［12］(P91)具體到涉及網絡型尋釁滋事的事實認定，既要關注網絡謠言散布的時間、被關注的程度，又要關注網絡謠言在現實社會中對公共秩序的損害發生的時間、地點、持續時間。

三、虛假信息的界定

網絡型尋釁滋事行為是指編造虛假信息在網絡上進行發布或者明知是虛假信息仍然在網絡上進行散布的行為。與侮辱、誹謗罪不同，涉嫌尋釁滋事罪的網絡虛假信息主要是指抨擊對象不確定的網絡虛假信息。

一方面，“虛假網絡信息”僅指 “事實性描述”的虛假性。信息的“虛假性”是指信息中所涉及的基本事實屬于子虛烏有、肆意編撰的信息。《解釋》第5條所涉及網絡型尋釁滋事罪項下的“虛假信息”必須是一種虛假性的“事實描述”，以區別于批評性意見和評論。批評性意見和評論是個人主觀性價值評價，基于自身社會經驗和知識層次的不同，不同的人對同一事件會作出完全不同的價值評判。嚴格意義上說，批評性意見及評論沒有真正意義上的真假之分，我們最多只能判定哪一個評論意見更加客觀化。所以在涉及尋釁滋事的虛假信息認定中，只把認定對象限制在 “事實性描述”之上。“事實性描述”應該是對事件的信息還原，是一種客觀性描述。如果犯罪嫌疑人散布的網絡信息與實際情況不相稱，那么信息的虛假性就可以被證實。法院在認定是否存在網絡型尋釁滋事行為時，應該針對“事實性描述”的真偽性進行鑒定，并單獨認定“虛假事實信息”的捏造、散布、傳播行為是否造成了社會公共秩序的嚴重混亂。

另一方面，“虛假信息”的認定需構建反向排除標準。涉嫌尋釁滋事的網絡謠言大多是抨擊政府機構、社會慈善機構的言論，具有一定的公意性。對這種言論，公權力機關必須保持最大限度的容忍。司法機關應設立一些反向、排除化標準來明確限定虛假信息：（1）意見性言論排除在外；（2）批評性言論排除在外；（3）合理的推斷排除在外；（4）基于恐慌情緒下的言論不屬于謠言；（5）單純的情緒表達排除在外；（6）基于公共媒體報道、權威人士發布以及其他具有公信力信源的信息傳播行為，不應視為傳播謠言的行為。［11］

四、主觀過錯的認定

傳統尋釁滋事罪中對行為人主觀過錯的描述只有“肆意、隨意”這些概念模糊的詞匯，涉嫌尋釁滋事罪的行為人主觀過錯認定大多依靠法官的個案認定。行為人利用網絡來進行尋釁滋事犯罪只能是出于主觀惡意。這種主觀惡意必須通過行為來體現，現實中的行為類型實際上分為兩種情況:一是通過網絡，以網絡為工具、手段進行滋事，破壞公共秩序，即行為人在網上“起哄”或者“故意惹起他人起哄”，群眾在網下“鬧事”;二是在網絡上滋事，破壞公共秩序。［13］

行為人在捏造、散布虛假信息時的主觀狀態是網絡型尋釁滋事罪的犯罪構成主觀要件。主觀狀態的判斷是司法實務中的疑難之處，必須借鑒英美法中的“真實惡意原則”來認定主觀的過錯。

民主社會是一個多元、開放、容忍的社會，政府機關及其工作人員不僅要樂于接受那些中肯、溫柔的批評建議，更要能夠接受那些冒犯、諷刺性的批評建議。在網絡型尋釁滋事罪的主觀過錯認定過程中，可以借鑒美國法院在一系列涉及公眾人物的新聞誹謗訴訟中確立的 “真實惡意原則”。1964年的 “紐約時報訴薩利文案”，布倫南大法官在判決意見中寫道：“我們認為，憲法保障要求有一項聯邦的法規來禁止政府官員向有關其職務行為的具有誹謗性的不真實言論索取損害賠償責任，除非他能夠證明這種言論具有‘真實的惡意’——明知虛假或者不計后果地漠視真偽。”［14］在該案中，美國聯邦最高法院確立了真實惡意原則：如果誹謗之訴的原告是公眾人物，他要想勝訴就必須證明該報道的真實惡意。在“紐約時報訴薩利文案”后的十幾年中，美國法官將“真實惡意原則”不斷加以擴張，將其適用范圍先后擴大到刑事審判和涉及公眾人物、公共利益的案件。［14］為了避免網絡謠言的司法救濟演變為公權力打擊異己的“合法手段”，故對具有公意性的網絡造謠行為課以更加嚴格的證明責任，不僅需要證明信息的虛假性，還要證明被告的“真實惡意”。

“真實惡意”包括直接故意和間接故意。網絡型尋釁滋事是一種捏造并散布虛假事實信息，意在擾亂社會公共秩序的行為。直接故意是指原告刻意追求社會公共秩序混亂結果的發生，明知信息虛假而故意發布和傳播，這可以適用于捏造并散布虛假信息的主觀故意認定。如果行為人只有捏造虛假信息的故意，而沒有將其發布網絡公共空間上的故意，行為人就沒有實施網絡尋釁滋事行為的故意。間接故意是指漠視信息的真偽性并進行傳播，這可以適用于虛假信息散布者的主觀故意認定。網絡虛假信息的每一次傳播過程都是一次“公開”的過程，每一次的傳播都會擴大網絡尋釁滋事行為的危害后果。如果虛假信息傳播者在明知信息失真并且可能造成人們恐慌和社會公共秩序混亂的前提下，仍然轉發的，那么行為人就具有實施網絡尋釁滋事行為的主觀故意。在具體個案中，法院也可以借助犯罪嫌疑人所散布網絡謠言的措辭來判斷其“真實惡意”。如果行為人在散布虛假事實信息的基礎上還不計后果地發布一些具有煽動性質的偏激性言論，那么行為人就滿足了網絡型尋釁滋事罪的主觀要件。

五、防止網絡型尋釁滋事罪擴大化

鑒于尋釁滋事罪在司法實踐中有淪為口袋罪的傾向，當尋釁滋事罪適用于網絡空間時，一旦司法解釋無限制地擴張，有可能對言論自由的邊界造成侵犯。為了避免網絡型尋釁滋事罪成為政府的“禁言”工具，有必要從正反兩方面來防止可能出現的網絡型尋釁滋事罪的擴大化傾向。

一方面，有必要以罪刑法定的原則來對網絡型尋釁滋事罪的犯罪構成要件進行合理解釋，盡可能量化和明確網絡型尋釁滋事罪的定罪和量刑標準，弱化網絡型尋釁滋事罪的口袋罪特征。網絡空間具有公共性，但并非所有網絡空間均是公共秩序；網絡空間的言行產生現實空間的危害后果，需要特殊的因果關系。［15］從近期來看，應通過細化司法解釋來明確網絡公共場所應如何確定；從遠期來看，可以通過刑法修正案來確保罪刑法定原則。

另一方面，有必要建立言論自由損害最小的原則來反向約束網絡型尋釁滋事罪的不當適用。言論自由的行使是有邊界的，言論自由權利行使一方面以他人的名譽權為邊界。另一方面以國家利益和社會公共秩序為邊界。美國著名的“明顯而當前的危險原則”就是對這一點最好的詮釋，奧利弗·霍姆斯大法官在施納克訴美利堅合眾國一案的判決中這樣寫道：“對言論自由最嚴格的保護，也不可能保護在劇院里謊稱失火而引起恐慌的人，哪怕僅僅是可能導致暴力結果的話也不能得到保護。”［16］(P120)對網絡謠言的法律規制應該采取對言論自由損害最小的方法。對涉及公共利益和公共秩序的網絡謠言要有最大程度的容忍義務，對其構成要件作盡可能嚴格的解釋，盡全力保障社會公眾言論自由這一憲法權利。

另外，要想從根本上杜絕網絡謠言，就必須建立公開、透明的信息公布渠道。目前的眾多謠言，如郭美美事件等，都與相應的政府部門透明度不夠密切相關。謠言的目的是為了尋找被正規渠道遮蔽、掩飾、過濾、延遲了的信息真相。［17］“謠言止于真相”，如果公民可以及時、有效地從正規渠道獲取事實真相，那么網絡謠言就缺少了繁衍的“溫床”。

注釋：

①《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等形式案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定：利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。《刑法》第293條規定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)隨意毆打他人，情節惡劣的；(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

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