司法效率的邏輯基礎與實現方式

■程關松

我國正處于社會重大轉型期，各種糾紛矛盾錯綜復雜、交叉重疊，必須建立多元糾紛解決機制才能高效地維護社會秩序，保障公民合法權益。與此同時，全面依法治國要求將糾紛的解決更多地納入法治軌道，這意味著涌入司法程序的案件越來越多。為解決倍增的訴訟與有限的司法資源之間的矛盾，國家將高效作為司法體制改革的一項重要目標。高效是司法效率的一種良好狀態，為實現高效的司法體制改革目標，必須正確認識司法效率的邏輯基礎，妥善處理司法效率與司法公正的關系，創新提高司法效率的實現方式。

一、司法效率的邏輯基礎

在傳統的司法體系中，由于社會關系相對簡單，矛盾糾紛較少，通過熟人關系篩選后進入司法程序的案件有限，效率無需作為基礎性概念承擔構造司法體制的功能。但在現代社會，人際關系高度分化和復雜化，并在市場、貨幣、權力和網絡媒介作用下網狀化，產生了越來越繁復的矛盾糾紛，需通過司法途徑及時解決，以便及時恢復人際交往，發揮財富效用。在此背景下，效率在司法中的地位不斷凸顯，具有重要構造功能。

按照傳統司法理論，司法的根本價值是維護社會公正，而不是司法效率，效率是經濟的根本價值。這種理論在維護司法公正的本質方面具有重要理論意義和實踐價值，但忽視了司法運行的客觀規律。眾所周知，司法權是一種基于事實與法律規定的判斷權。聯邦黨人認為：“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷。”[1](P391)可見，司法權的本質是判斷。我們知道，司法判斷不是一個及時性的結果，而是法律思維和法律方法在司法領域中的運用過程。在司法活動過程中，法官必須按照法律規定的步驟和方法，并根據法律預設的時間和空間情景作出符合法律規定和案件事實的職業判斷。司法判斷過程是一個程序性約束過程，遵循程序約束是司法活動的基本要求。“程序法的對象不是人們的實體權利和義務，而是用來申明、證實和強制實現這些權利義務的手段，或保證在它們受到侵害時能夠得到補償。”[2](P17)程序法是國家根據程序性要求制定的規范司法活動及其過程的法律。司法效率只存在于司法程序之中，離開程序法要求就談不上司法效率。

從司法權的構成來看，司法權包括兩個方面：一是授予公民訴權；二是授予司法機關職權。訴權是公民的一項基本憲法權利，是保障個人權利實現的終極手段。司法活動是司法機關的職權與公民的訴權在法定程序內相互作用的過程。在司法活動過程中，法定步驟、方法、時間、空間都有特定的法律意義，它們約束職權的行使，保障訴權的實現。凱爾森認為，正是“程序法的一般規范，司法權力才被委托給法院。沒有這一規范，也就不可能承認判決具體條件的那個人是‘法官’，是法律共同體的一個機關，不可能承認他的判決是法律，是一個屬于構成法律共同體的法律程序的有拘束力的規范。”[3](P163)司法過程和司法行為由程序法所決定。

司法程序貫穿于整個司法過程的始終，司法權運行于司法程序之中，需要花費一定的時間、人力和財力，始終存在司法成本問題。司法的程序性決定司法活動和司法行為需要支付一定的司法成本。波斯納認為：“法律程序（legal process）像市場過程一樣，它的施行主要有賴于為經濟私利所驅動的私自個人(Private individual)，而不是利他主義者或者政府官員。”[4](P678)在這里，波斯納分析了驅動司法程序的經濟動機。經濟思考總會在司法裁判過程中起著重要作用。根據新制度經濟學的研究，在司法活動中，不存在交易成本為零的情形，司法活動和司法行為內在地存在司法成本，產生司法效率問題。根據科斯定律，在存在交易成本的條件下，能使交易費用最小化的法律是最適當的法律。故任何旨在提高司法效率的改革，如果脫離或弱化司法的程序性對司法效率的內在決定性作用，不可能是理性的司法改革路徑。旨在提高司法效率的改革應以理性的程序設計為基礎。

司法活動是一項專門化的活動，它由司法主體的司法行為推動。由于司法主體的理性有限，并不能完全呈現案件事實，為保證司法活動實現法律所要求的公正，程序性約束成為公正價值實現不得不支付的代價，這是人類做出的理性選擇。在司法程序中尋求司法活動和司法行為的效率是由司法的程序性屬性決定的，司法效率也只能在程序改進過程中才能獲得正當性與合理性。

二、司法效率與司法公正的辯證關系

司法活動存在效率，司法改革的重要目標是高效地實現公正，為此必須妥善處理效率與公正之間的關系，正確認識效率與公正的一致性以及效率與公正的價值排序問題。

傳統司法理論認為，司法的終極價值是追求社會公正，效率不是司法的價值目標，二者并不具有一致性。現代司法理論認為，“遲到的正義非正義”，效率已內化為公正的重要標準。傳統司法理論忽視了司法的程序性在復雜化社會對公正的能動作用。如果沒有司法程序的運行，公正將無從實現，而司法程序內在地存在成本問題，效率反映了司法的程序性與公正的關系，表現為公正的一個維度。波斯納認為：“程序制度在精確和成本之間追求最大的交換值。”[5](P262)公正與效率本質上具有一致性，效率通過理性的程序設計提高了公正的層次。如果公正與效率本質上不具有一致性，那么司法程序的價值必將消失，司法權將演化成一種赤裸裸的暴力，司法權也不會存在。社會公正的追求如果訴諸赤裸裸的暴力，法治狀態將不存在，社會公正也不會實現，因此司法公正是以司法效率為重要維度的公正。

盡管公正與效率內存關聯，但司法活動和司法行為的根本價值是追求公正，經濟活動的根本目的是追求效率，二者仍然存在一定程度的矛盾。根據平等與效率相互關系的理論，司法效率屬于矯正正義所必須支付的代價，并不具有司法本體論意義。波斯納也認為，當效率用以表示使價值最大化的資源配置時，它作為社會決策倫理準則也是有局限性的。[6](P15)效率不能獨立于公正而存在，也不具有優先性。一些冤假錯案的發生正是因為顛倒了公正與效率的關系，違背了這一認識。

現實生活中，效率與公正之間既存在一致性，也存在非一致性。二者的一致性與非一致性的變化依賴于法律權利界定、程序規定與分配成本之間的關系。當權利界定和程序規定理性化時，分配成本降低，二者的一致性上升，緊張關系下降；當權利界定和程序規定非理性化時，分配成本增高，二者的非一致性上升，緊張關系上升。司法改革的目標就在于追求二者的辯證統一。

當司法情勢發生急劇變化，公正與效率之間會出現緊張關系，司法政策必須做出價值選擇，產生價值排序的需要。我們知道，自司法機能形成以來，公正一直是司法活動和司法行為的最高價值目標。但20世紀60年代以后，由于社會高度復雜化和技術化，社會風險不斷增加，以致形成所謂的風險社會。為降低社會風險，高效解決社會矛盾糾紛，司法效率價值凸現，以致出現了效率優先的極端化觀點。這種觀點認為：“法律資源配置上的效率優先意味著：在整個法律價值體系中，效率價值居于優先位階，是配置社會資源的首要價值標準。”[7](P246)該觀點的錯誤顯而易見，將經濟領域中的自愿交易原則直接引入非自愿交易的法律領域，犯了懷海德稱之為“錯置具體感的謬誤。”[8](P38)就是竭力倡導司法效率的波斯納也不贊成將效率價值作為司法的最高判準。他認為：“帕累托優勢狀態意義上的效率概念還依賴于財富的分配——支付意愿和價值這一分配的函數，這限制了效率作為社會利益的終極準則。”[6](P16)還有一種較為溫和的觀點認為，效率與公正的價值排序依賴于司法所處的社會情境，它們并沒有等次上的差異。這種觀點頗為流行，成因極為復雜，錯誤亦需細辨。哈耶克認為，任何程序性保障措施的價值都必須以接受法治的價值為前提條件，如果無助于法治價值的實現，任何程序性保障措施都沒有存在的價值。[9](P277-278)效率只有有助于促進公正的實現時才有價值。

以上我們從司法的內部構造角度分析了效率與公正的辯證關系，發現了效率內化為公正重要維度的背景和歷程，這一內涵也能從憲法體系的功能派分和法治機構的機能分化角度得到印證。現代憲法體系明確劃分出立法、行政和司法功能，不同法治機構承擔相應機能，除了權力運行制約的考慮之外，借助于職業化和專業化分工提高法治效率也是憲法體系的重要價值目標。盡管如此，憲法分工仍會考慮不同法治機構運行的特點，使立法權、行政權和司法權各有側重。一般情形下，立法權的配置側重慎思善決，行政權的配置側重果斷有效，司法權的配置側重慎察明斷。由于社會急劇變化，法治機構產生一種相互借鑒的需要，行政機關越來越多引入公正機制，司法機關也越來越多引入效率機制，這是社會復雜化的客觀要求，是社會發展的趨勢。然而，具有不同功能的法治機關的權利屬性和運行方式畢竟不同，效率的表現方式和實現方式仍然存在差異。司法機關應該避免與其他法治機關比效率。司法效率不是與其他法治機關相比較的效率，必須根據自身需要確立效率的內容和實現方式。司法過程和司法活動有它獨特的價值追求和運行方式，絕不能為效率而效率，而是追求高效的公正。如果司法改革將公正嵌入效率結構之中，而不是將效率嵌入公正之中，勢必消弱憲法體系的功能派分系統，混淆法治機構的功能，最終出現功能混同的局面，損害憲法權威，也會危害審判獨立，削弱司法的基礎。

我們認為，司法公正是司法權的本質，根植于司法權是一種判斷權。司法效率是司法運行的過程性實現，根植于司法權活動的程序性要求。司法效率應是嵌入司法公正結構的效率，必須服從司法公正的要求。相對于司法公正而言，司法效率不具有本位性和優先性的品質，而只是司法公正的助成要素。

三、司法效率的實現方式

決定和影響司法效率價值實現的要素和因素極其復雜。司法效率的構成要素根植于司法程序之中決定效率的高低改造不合理程序是其主要方式；司法效率的影響因素是以司法程序為中介而作用于效率的，這些因素往往與不合理的司法運行方式或者不正當的司法行為結合在一起影響司法效率。司法效率可以從兩個方面得以實現：一是根據時代變化的需要，改善和重構司法效率的構成要素。二是通過司法的程序性改造阻隔司法效率的影響因素。當然，要完全實現司法公正制導下司法效率問題，除司法改革自身以外，還需要各方面全面深化改革的系統配合。

（一）正確認識司法的社會效率與私人效率的關系

司法的社會效率與司法的經濟功能密切相關，司法的經濟功能主要通過司法的社會效率表現出來，而司法的社會效率則通過司法的私人效率表現出來。司法的社會效率對經濟的作用具有間接性，并不表明司法活動應直接參與到經濟活動之中。那種將經濟活動中的效率優先原則直接引入司法活動之中，認為司法效率優先，為了司法效率可以犧牲司法公正的觀點，實質上是混淆了司法的社會效率與司法的經濟功能的概念以及它們的不同表現形式。

盡管司法的社會效率是通過司法個案的私人效率表現出來的，但二者仍然可能存在沖突，司法的社會效率的追求有時可能犧牲個案的私人效率，但這不是一個司法效率與司法公正的沖突問題，也不能認為這是為了追求社會效率而犧牲個案的公正問題。這種沖突反映了司法效率價值體系的內在沖突，是司法效率整體制度設計與具體制度運行的關系問題。波斯納認為：“法律制度的資源配置功能反映為政府對這種制度支付部分成本提供了一種可能的正當經濟理由。如果法律制度的功能只在于解決糾紛，那么我們將這種制度的全部成本加于糾紛當事人還是適合的，但是它的另一個重要功能就是建立一套旨在影響現存案件當事人和其他人的未來行為規則。”[4](P679)實際上，司法的社會效率屬于法律制度的價值目標，但當司法效率的制度形成之后，制度運行層面也就不再存在為了社會效率而犧牲私人效率的制度空間。如果每一個司法個案都追溯司法的社會效率，勢必導致司法效率體系的功能混亂和司法運行規則的變化無常，最終也會損害司法的社會效率的實現。理想的司法效率實現方式是保證社會效率與個案效率的統一，但當司法的社會效率與個案效率出現沖突時，司法必須首先保證個案效率的實現。

（二）推進司法程序理性化

司法程序是人們設計用來實現權利義務的形式和條件。作為一種人為事物，司法程度由事實要素和價值要素構成。事實要素是人為事物的客觀層面，價值要素是人為事物的目的層面。西蒙認為：“對人為事物，特別是在設計它們的過程中，通常既用描述性的方式，也用規定性的方式討論之。”[10](P11)司法程序的事實要素是技術性層面，具有合理性和非合理性之分，合理性的司法程序有利于司法效率的提高，而非合理性的司法程序則會降低司法效率。韋伯將司法程序的合理性基礎界定為司法程序是將一般規則適用于具體案件，凡不存在這種明確區分的，司法程序就沒有合理性。[11](P50-51)

合理的司法程序有利于司法效率的提高，但有效率的司法程序未必理性。理性的司法程序不僅包括技術性要素的合理性，還應該包括價值的正義性。從司法程序的價值要素來考察，司法程序可分為正當程序和非正當程序。實體正義寓于形式正義之中，程序正義以實體正義為基礎。哈耶克認為：“司法程序所意在確保的乃是法院必須根據規則而不能根據特定目的或價值的相對可欲性來進行判決。”[9](P277)同時，正當程序也有能動性和相對獨立性。羅爾斯認為：正當程序關鍵的是有一個決定什么結果是正義的獨立性標準以及一種保證達到這種結果的程序；純粹程序正義的巨大實踐優點是在滿足正義的要求時，不再需要追溯無數的特殊環境和個人在不斷改變著的相對地位。[12](P86-87)從程序正義的價值取向來看，程序正義的價值取向是公正而不是效率。正當程序是國家必須支付的制度成本，由于人類理性有限，必須通過支付這種制度成本來換取司法過程中錯誤的降低和人權保障的加強。司法過程的辯證運動規律要求以程序公正保證實體公正，而司法效率趨向于程序簡約。但交易費用為零的行為不是司法行為，因此，司法效率的制度設計必須激發司法程序對司法公正的保障功能。

（三）創新訴訟方式應對“訴訟爆炸”

“訴訟爆炸”是指大量案件涌入司法程序，司法體制不能高效運行，從而出現部分案件無法及時審結，審結案件不能及時全面執行的司法情形。司法活動追求效率的重要動因之一就是“訴訟爆炸”的壓力，它反映了司法資源稀少與司法效率的關系。盡管效率問題并不是一個新的司法問題，但效率問題的解決從來也沒有現在這樣急切。

“訴訟爆炸”現象的成因極為復雜，原因是多方面的。由于社會急劇轉型，社會生活高度復雜化，利益分化顯著，矛盾沖突倍增，加之公民權利意識高漲，沖突雙方寄希望于通過司法途徑公平解決糾紛和保障權利的愿望不斷加強，“訴訟爆炸”現象不可避免。“訴訟爆炸”現象使司法效率與公正的非一致性因素不斷加劇，因此，把效率作為一個極其重要的司法價值目標就成為人們的普遍要求。

“訴訟爆炸”現象在司法領域中集中地表現為審判延遲。對于審判延遲，人們常常引用“遲來的正義是非正義”這一古老的法諺。對此，我們應進行類型化分析。如果遲來的正義源于司法程序之外的故意延遲或者是由于司法腐敗行為所致，這種遲來的正義本身就是非正義。培根認為：“須知偏私左袒會使審判變苦，而拖延耽擱則會使審判變酸。”[13](P215)溢出司法程序之外的司法腐敗和司法拖延行為不是司法效率自身的問題，而只是利用司法程序漏洞或者是濫用司法程序的違法犯罪行為，本質上是社會問題在司法領域中的反映。司法體制改革能在一定程度上通過程序的完善和制度創新彌補司法漏洞，防止對司法程序的惡意利用，但不可能根除此類現象。此類問題必須置于全面深入改革之中，如果將司法效率問題與利用司法效率問題混為一談，必將對司法形成不公正的評估與評價，產生不切實際的改革期待，扭曲司法體制改革和司法制度創新的方向。

誠然，如果遲來的公正是由于司法的程序性缺陷產生的，從人權司法保障角度考察，遲來的正義還是正義。但如果加入效率評價，司法公正則缺乏應然的境界，當這種公正能通過程序理性化和程序正當化提升境界時，國家必須進行程序性改革提高司法效率。如果這種公正實現的樣態并不存在程序性改進的空間，則所有公民必須認識到這是法治社會必須付出的代價。司法與任何社會建制一樣都有其局限性，不可能解決社會的一切糾紛沖突，社會的一切糾紛沖突也不可能都通過司法途徑解決。法治并不意味著司法調整范圍無所不包，司法保障社會權利義務關系，匡扶社會正義，維護社會秩序，也并非意味著司法萬能。在我們這樣一個社會急劇轉型，矛盾沖突交叉重疊的復雜化社會中，如果對司法效率抱不切實際的幻想，必將不利于維護司法權威，影響司法體制改革的方向。

由于訴訟的結果直接關系到訴訟當事人實體權利的處分及其效用，有效處理訴訟延緩就尤為重要。如何正確處理司法程序中的審判緩慢和案件數量危機呢？波斯納考察了用經濟方法增加法官數量，按情形提高訴訟費標準，提高爭訟最低限額，優先訴訟原則，案件等級化，以及對證據法進行經濟分析等各種方法的利弊。小島武司則從人權保障和司法效率相結合的角度論證了小額審判與集團訴訟，示范訴訟與模型訴訟，先例的運用以及一定程度上的優先訴訟等方面的主張，提出了處理“訴訟爆炸”的合理化建議。以上原則和方法對處理我國司法中的具體問題不無借鑒作用。同時，我們認為，充分發揮調解、和解等傳統資源優勢，建立嚴格的案件分流制度和司法人員的專業化分類制度，有效發揮司法程序的篩選功能具有重要價值。司法程序設計必須防止所有案件無論繁簡都要游弋于所有司法程序之中的問題，這會使大量的時間、人力和財力皆無端地耗費在整個司法過程之中。

（四）堅持審判獨立原則

審判獨立是司法制度的基礎，是法治的重要組成部分，它不僅有利于公民權利保障，防止權力濫用和權力腐敗，以及實現社會公正，維護社會穩定，而且還有重要的效率價值。從效率角度分析，如果審判獨立受到其他組織、社會團體和個人的干涉，則會破壞程序公正和正常的司法程序，造成枉法裁判，增加司法的錯誤成本，降低司法效率。要解決審判獨立問題，必須大力推進司法體制改革，最大限度減少地方保護主義和部門狹隘利益對司法權的侵擾和蠶食，從體制機制上保證法官依法獨立審判權利的實現，堅定捍衛審判獨立原則。

審判獨立不僅取決于憲法對司法權與立法權和行政權分工的明晰程度，而且也取決于司法權與地方政權的關系。地方政權對司法權的干涉程度是由利益集團與地方政權之間的關系決定的。如果利益集團不能長期從地方政權中尋求到持久的利益保障，審判機關在地方政權框架內的獨立性就會提高。因為經濟主體與地方政權之間不存在長期的利益紐帶，地方政權為了經濟主體的利益而干涉司法就缺少內在的激勵動因。如果利益集團依賴從地方政權尋求持久的利益保障，且地方政府的財政保障又依賴于利益集團的經濟支撐，司法機關在地方政權框架內的獨立性就會降低。經濟主體與地方政權之間存在長期的利益紐帶，地方政權為了經濟主體的利益也是為了自身的財政保障就存在內在的激勵動因。在我國，無論是過去的計劃經濟時期，還是現在的市場經濟條件下，地方與中央的財稅關系均使得地方政權干涉司法存在強烈的激勵動因，且這種動因與法院的干部制度、經費來源、請示匯報制度、庭務會和審委會討論和決定制度相結合，審判獨立原則難以堅持。為此，必須改革司法機關與地方政權之間的結構性安排，防止地方保護主義對審判獨立原則的侵擾和蠶食。

（五）豐富指導性案例

我國是一個制定法國家，立法層面不承認判例法的法律地位，但在司法實踐中，可以通過指導性案例引導法官的審判活動，提高司法效率。[14]指導性案例是在借鑒英美判例法，發揮我國判例傳統的基礎上，根據我國法治發展的實際情況建立起來的一種微觀調整機制。[15]判例法是從先例發展起來的一種司法制度，在司法裁判中具有客觀約束作用，指導性案例對法官的影響側重于主觀約束，是典型案件的主觀化過程。在司法活動過程中，指導性案例對新案的影響包括兩個方面。

一是指導性案例為新案確立判斷標準。如果這種判斷標準對新案的約束是剛性的，作為審判的重要依據，則成為“判例”。由于它是一種法律化了的判例，最終難以達到彌補制定法不足的目的，這正是中華法系歷史悠久的判例法由盛及衰的原因。關于判例法與成文法，龐德認為：“這二者之間是相互依賴、互相矯正。所以無論任何一方，長時期占據法律領域而變得過于固執和剛硬，則其必要的靈活性需求助于對手方可恢復。”[16](P122)如果這種判斷標準對新案的約束是柔性的，成為司法傳統的一部分，指導法官的自由裁量權，其靈活性才有可能與法律的確定性相互補充，保持其活力。由于非法律化的案例始終保證其實驗性特征，也就成為一個開放性的實驗系統而能將過去的司法經驗和新的司法要求進行比照，同化或順應。

二是指導性案例為新案提供技術性資源，使新案的程序簡約成為可能，從而提高司法效率。波斯納認為，判例規則有利于促進效率，一個可能性解釋在于法官和立法者在制定法律規則的程序上存在著差異。[4](P682)指導性案例為新案提供技術性資源的基礎在于案件的類似性。類似性是案例與新案之間的邏輯中介，每個案例對未來的同類或類似案件都具有某種指導性力量。指導性案例對新案的約束是通過理性化方式實現的。[17](P16)在理性化過程中，案例由個案轉化為一種制度性資源，新案在利用這種制度性資源的過程中產生一種資源共享的效率。

在司法活動中，案例不能通過賦予其外在法律權威的方式作用于新案，因為這種法律化的方式消解了案例的特質與功能。波斯納認為：“必須將運用案例提供信息同運用案例作為權威，即根據前例決斷的方針相區別。”[5](P115)案例只有內化為法官的素質才能作用于新案。案例通過使法官形成“制度化的頭腦”而使個人判斷融入整體司法經驗之中，從而減少個人臆斷對裁判的負面影響并提高司法效率。將案例轉化為法官職業人格的方式可以避免“法官造法”和司法分享立法權的合法性不足問題。同時，將案例轉化為法官的職業人格，形成一種司法傳統，還為法官的素質提高植入了一種內在鏡鑒。在每一個可能成為案例的案件形成過程中，如果法官考慮到他將受到繼承者的肯定或批判時，該法官就不得不在其職業生涯中產生一種不斷提高素質的動機和珍視名譽的渴望。

我國有著悠久的遵循先例的法制傳統，中華法系曾是一個判例法極為發達的法系。歷史上，制定法與判例法“兩者的配合，使法律的確定性和適用上的靈活性相統一，既有效地調整著變動中的社會關系，也使司法官擺脫了消極執法的困窘狀態，因此制定法與判例法的相互為用是中華 法系的特點和優點之一”[18](P5)。然而，由于歷史上，法制只是專制統治的一種工具，判例成為維護專制統治的一種更嚴峻的手段，對人民的危害有時比制定法更烈。從價值層面上看，判例的創制未體現法治精神，故在中華法系的近代化嬗變中將其摒棄自有其歷史必然性。從技術層面上看，中華法系的判例法對新案的約束過于剛硬，其法律化實為制定法的一種表現形式，消解了判例法的特質和功能，窒息了判例法的活力。如何創造性地利用我國判例法這一傳統法律資源，涵化其法治精神，增強其活力，建立適合中國現實的案例制度，已成為我國司法改革的一項重要課題。

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