行政法的高級法研究

■關(guān)保英

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）確立了我國的法律體系，在這個法律體系中行政法是其中的一個部門。但行政法與憲法的關(guān)系更為密切，被認為是實施憲法的根本動態(tài)法。行政法在部門法中是一個特別的門類，它的法群性、法階性、法圈性、開放性等都是其他部門法所不具備的。在行政法這一部門的內(nèi)部還可分成若干層次①，如果將行政法體系比作一座金字塔，它的頂端就是憲法或者憲法性文件。《立法法》第78條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”

就《立法法》的規(guī)定來看，行政法的高級法應(yīng)當(dāng)是憲法，但是行政法典則體系的形成和規(guī)范的構(gòu)造除了必須把憲法作為高級法之外，還應(yīng)當(dāng)有著其他決定行政法內(nèi)容的高級規(guī)范。因為憲法作為實在法中最高的法也有著相應(yīng)的高級法及其背景。②［1］(P11)、［2］(P227)由此可見，行政法的高級法不僅僅是一個實在法的問題，在實在法之上還有一些相應(yīng)的行為準(zhǔn)則構(gòu)成了行政法的高級法。

行政法的高級法在我國學(xué)界鮮有研究，應(yīng)當(dāng)說它是我國行政法學(xué)研究中的一個較大疏漏，這個疏漏對行政法實在法體系的形成以及行政主體的行為方式都是有所制約的。正因為行政法的特殊性，導(dǎo)致行政法的立法主體非常復(fù)雜，不象刑法、民法那么單一，因此強調(diào)行政法的高級法背景是一國形成完備的行政法體系的大前提。例如，當(dāng)我們在行政實在法中談到行政惡法時往往就不是一個能夠在行政實在法體系中得到判定或者解決的問題。從這一角度講，行政法的高級法對于一國行政法體系的理性構(gòu)造、對于一國行政主體的行為方式等都有著非常重要的價值和意義。

一、行政法的高級法形態(tài)

行政法的高級法是指在行政部門法及其體系之上并制約乃至于指導(dǎo)行政實在法的那些較為高級的行為準(zhǔn)則或者淵源體系。這是我們對行政法高級法所下的一個定義，對該定義的解讀應(yīng)當(dāng)從四個方面切入。

其一，行政法的高級法具有法源性。行政法的高級法從其外形來看并不能夠與行政實在法相等同，它是外在于行政實在法的東西，但是它作為行政實在法的高級法是行政法的法律淵源，這種淵源不僅僅指或者不是指行政法自身的表現(xiàn)形式，而是指行政法規(guī)范和行政法典則所產(chǎn)生的源頭。我們知道，行政法由若干法典構(gòu)成，每一個行政法典又由若干法律條文構(gòu)成，每一個條文又由一些具體的行為規(guī)范構(gòu)成，這些行為規(guī)范在規(guī)制行政主體和行政相對人的行為方面是具體的、可操作的。正由于這一點，人們在行政實在法的研究中將關(guān)注焦點集中在它對行為的規(guī)制上和權(quán)利義務(wù)的設(shè)定上，而疏忽了每一個行為規(guī)范在法理學(xué)和法哲學(xué)上的來源或者源頭。事實上，行政法典、行政法條和行政法規(guī)范哪怕是一個相對具體的東西，都可以追索它賴以形成的源頭，這些源頭就具有該典則的高級法屬性，因此我們認為行政法的高級法對于行政實在法而論具有法源性。

其二，行政法的高級法具有行政權(quán)規(guī)制性。行政法的高級法僅從其稱謂來看，它就應(yīng)當(dāng)具有法律屬性，而所不同的是行政實在法是一種成文的、受國家強制力保護的正式法律淵源，而行政法的高級法盡管也具有法律屬性，但不能與行政實在法同日而語。也許與行政實在法相比它更加具有抽象性和概括性，但是我們不能因為行政法高級法的這種抽象性和概括性就否定其對行政權(quán)的規(guī)制力。行政法的高級法必然與行政權(quán)有著天然的聯(lián)系，它對行政權(quán)的規(guī)制方式在有些情況下是自然而然的，在有些情況下則是人們有意識地選擇的，這也是它與行政實在法的重要區(qū)別。但它與行政實在法有一個基本的共性就是能夠規(guī)制行政權(quán)，能夠?qū)π姓^程產(chǎn)生這樣或者那樣的作用，對此有學(xué)者做過這樣的表述：“政府已經(jīng)在某種程度上為治理奠定了基礎(chǔ)。也就是說，集體決定很少是由某個領(lǐng)袖如總統(tǒng)或某個團體如內(nèi)閣單獨作出的；相反，政策在付諸實施的過程中通常還會加以修改，那些參與政策實施的人們，即使身居政府之外，也參與了治理。治理，即管理復(fù)雜社會的職責(zé)，涉及許多公共部門或私人部門機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作。”［3］(P7)應(yīng)當(dāng)說任何一個部門法都有著自己的高級法，在有些情況下諸多部門法可能有共同的高級法，而在大多數(shù)情況下每一個部門法都有屬于自己的高級法。能夠作為行政法高級法的那些行為準(zhǔn)則，便是能夠規(guī)制行政權(quán)的行為規(guī)則，這也是行政法高級法與其他部門之高級法的區(qū)別所在。

其三，行政法的高級法具有相應(yīng)的有形性。行政實在法都是有形的，都是能夠通過一定的形式設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的。當(dāng)然，一個行政實在法設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的具體狀況可能會因為立法技術(shù)的不同而有所變化，同時法律規(guī)范本身也有著非常復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，這也制約著其設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)的狀況：“只要一個法律規(guī)范決定著創(chuàng)造另一個規(guī)范的方式，而且在某種范圍內(nèi)，還決定著后者的內(nèi)容，那么，法律就調(diào)整著它自己的創(chuàng)造。”［4］(P193)與之相比，行政法的高級法也是由一定的行為規(guī)則構(gòu)成的，也能夠體現(xiàn)出相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，也能夠形成一定的行政過程。總而言之，行政法的高級法也必然是有形的，它的有形性與行政實在法的有形性可能在個別環(huán)節(jié)上有所不同，但就作為法的屬性而論，二者的有形性并無質(zhì)的區(qū)別。當(dāng)我們強調(diào)有形性時是指該規(guī)范能否提供相應(yīng)的規(guī)則，能否設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，進而能否形成行政秩序。若我們所探討的行政法的高級法處于無形狀態(tài)之中，這樣的探討將無任何價值和意義。

其四，行政法的高級法具有法邏輯上的上位性。在一國行政實在法體系中是有上下位之分的，例如《立法法》就規(guī)定了行政法律是行政法規(guī)的上位法，行政法規(guī)是地方性法規(guī)的上位法，也是政府規(guī)章的上位法，而地方性法規(guī)則是地方政府規(guī)章的上位法，等等。③行政法作為一個整體，它的上位法則是憲法。法的上位性和下位性在我國法學(xué)界已經(jīng)成為一個日常用語和公認的法之間的邏輯關(guān)系。行政法的高級法僅從其稱謂來看，它在法邏輯上就要高于行政實在法。當(dāng)我們說行政法的高級法是行政實在法的上位法時，我們千萬不能從造法主體的地位和手中握有權(quán)力的角度去認知。具體地講，如果一種相對高級的行為規(guī)范從產(chǎn)生的邏輯順序上要先于行政實在法，我們就可以說它是行政實在法的上位法；還如，一個行政實在法從其技術(shù)準(zhǔn)則上來講是有源頭的，那么這個源頭就是該行政實在法的上位法。進一步講，行政法的高級法作為行政實在法的上位法是從規(guī)范之間的邏輯關(guān)系上去認知的，而不能夠僅僅從造法主體的地位來認知。

上列若干方面對于我們把握行政法高級法的內(nèi)涵有著非常重要的指導(dǎo)意義，從理論和實踐上講，行政法的高級法應(yīng)當(dāng)具有下列形態(tài)。

（一）作為憲法準(zhǔn)則的高級法

現(xiàn)代主權(quán)國家通常都有一部憲法，這也構(gòu)成了這個國家的基本憲法制度。但是除憲法典以外還有諸多憲法性的法律文件，它們雖然不是憲法典的內(nèi)容，但與憲法典有著相同的法律地位，例如我國的 《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》等。④［5］(目錄)憲法典是行政法的高級法，這是沒有爭議的，而且這常常也由各國的實在法制度所認可。但同時我們應(yīng)當(dāng)看到，相關(guān)的憲法性文件由于具有憲法的屬性，它也是行政法的高級法。在行政法學(xué)界，人們要么將憲法作為行政法的淵源之一［6］(P149)，要么認為行政法是對憲法的具體化，或者行政法在法律效力上不能與憲法相抵觸，等等。這種關(guān)于行政法與憲法關(guān)系的認知將焦點放在了法形式方面，而從法實質(zhì)的角度來看，憲法則是行政法的高級法，這既是一個命題，也是行政法與憲法的一個價值判斷。該命題和價值判斷包含著非常深刻的內(nèi)容，它要求我們必須對行政實在法的合憲性進行每日每時的考量，也要求我們從憲法原則、憲法制度、憲法規(guī)范等方面每日每時地對行政法典和行政法治過程進行考量。雖然從行政法的學(xué)理上人們不會否認憲法是行政法的高級法，但是至少我國學(xué)界常常忽視了從法哲學(xué)和法理學(xué)的高度去處理憲法作為行政法高級法所演繹出來的相關(guān)問題。這也是導(dǎo)致我國行政法中惡法相對較多的一個緣由。

（二）作為自然法的高級法

自然法無論在大陸法系還是在英美法系都是一個公認的概念，在法理學(xué)界關(guān)于自然法的認知有古代的自然法、近代的自然法以及現(xiàn)代的自然法之區(qū)分［7］(P85)，不同時代的自然法有著不同的內(nèi)涵。其之所以能夠從古代一直延續(xù)到現(xiàn)代就因為它的諸多內(nèi)容有著非常強的生命力。在筆者看來，自然法從法形式上來講是高級法，它在有些情況下超越了國家法，在中世紀(jì)甚至超越了教會法，之所以會有這樣的超越，是因為自然法中包含著相對永恒性和普世性。即是說，自然法中的諸多內(nèi)容既是某種規(guī)律的體現(xiàn)，又代表著人們的一種主觀訴求。從這個角度講，自然法的概念已經(jīng)超越了法律體系和法律規(guī)范本身，它甚至具有政治上的價值和屬性。近代資產(chǎn)階級革命所使用的一些理論基礎(chǔ)就與自然法密不可分，正是這些強大的自然法的理念和內(nèi)容動搖了封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)，也動搖了封建社會之下專制法律制度的根基。現(xiàn)代自然法不能說是對古代自然法的恢復(fù)，它在內(nèi)容構(gòu)造上和解釋方法上超越了古代自然法，這便是諸多學(xué)者把自然法和社會正義等等聯(lián)系在一起的原因。至于自然法究竟包含什么樣的內(nèi)容，也許我們永遠也無法給出一個人們公認的答案，但是在行政法的體系構(gòu)造中，自然法是行政法構(gòu)造的高級法之一。雖然我國在憲法和行政實在法中都沒有認可自然法是行政法的高級法，不可爭辯的事實是，我國行政法在典則制定上往往要尋求更加合理、科學(xué)的東西，尤其在現(xiàn)代高科技時代，諸多技術(shù)準(zhǔn)則直接轉(zhuǎn)換成了行政法規(guī)范，還有一些技術(shù)準(zhǔn)則是行政法規(guī)范制定時的基本來源。這都說明行政實在法的形成或者有意識地或者下意識地將自然法作為它的高級法，而且可以肯定地講，這個過程并不是一個簡單的歷史現(xiàn)象，換句話說它還會持續(xù)很長的歷史時期。

（三）作為行政倫理的高級法

行政倫理是制約行政權(quán)行使的一些內(nèi)在化的東西，這些行政倫理反映了行政過程中行政主體之間、行政主體與公職人員之間、行政主體與行政相對人之間一種較為理性的關(guān)系形式，這些理性的關(guān)系形式所反映的是行政過程中的合理性。換句話說，它們還沒有直接成為行政實在法。人們常常認為，行政倫理屬于社會評價體系，而這種社會評價體系是道德范疇的東西。即是說行政過程中什么東西是善的，什么東西是惡的，什么東西是正當(dāng)?shù)模裁礀|西是不正當(dāng)?shù)模鹊龋溆幸粋€法律之外的或者之上的評價指標(biāo)和體系。這個指標(biāo)和體系在通常情況下不是一個法律上的問題，而且它們也有可能永遠不會成為法律上的問題，但它們卻與行政法及其正當(dāng)性有著非常密切的聯(lián)系：“那種非常好的法律觀，即能夠建設(shè)性地推進法律實踐的法律觀，總是認為合法性與正當(dāng)性是有聯(lián)系的。”［8］(P3)行政倫理準(zhǔn)則由若干層次構(gòu)成，有些倫理準(zhǔn)則與行政權(quán)的行使具有普遍聯(lián)系，無論在哪個國家都是可以適用的；另一些倫理準(zhǔn)則，則可能僅僅適用于某一特定國家；還有一些倫理準(zhǔn)則則與行政的區(qū)域性和行政的部門性有著密切關(guān)系。這三個范疇的行政倫理準(zhǔn)則究竟哪一個層次可以成為行政實在法的高級法則是一個需要探討的問題。我們知道，行政法作為法律體系的行為規(guī)則，就其對行政權(quán)的規(guī)制而論，應(yīng)當(dāng)是較低層次的規(guī)則。正如《聯(lián)邦黨人文集》的作者所指出的：“如果天使統(tǒng)治人類，對政府的任何制約都是多余的。”［9］(P264)這便表明，在規(guī)制行政權(quán)的行政法規(guī)則之上還有著相應(yīng)的道德規(guī)范，這些道德規(guī)范當(dāng)然是行政法的高級法。

（四）作為傳統(tǒng)行政文化的高級法

傳統(tǒng)文化的概念在法學(xué)體系和部門法學(xué)體系中是普遍存在的，而且人們常常很愿意用傳統(tǒng)文化來解釋一國的法律現(xiàn)象和一國部門法的現(xiàn)象。在筆者看來，傳統(tǒng)文化是一個相對較大的概念，一國的民風(fēng)民俗甚至生活方式和歷史上形成的關(guān)系模式等等都是傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵，對于行政權(quán)的行使而論也有著特定的傳統(tǒng)文化，我們把這樣的傳統(tǒng)文化叫作行政權(quán)行使的傳統(tǒng)文化。例如我國行政權(quán)在行使中就有著諸多的歷史傳統(tǒng)，常常將公權(quán)行使者稱為“父母官”，這便是一個行政上的傳統(tǒng)文化。該傳統(tǒng)文化所表明的是被管理者對管理者的高度信任和尊重，它所反映的是管理者在管理過程中的高度權(quán)威和被管理者的無條件服從，而該傳統(tǒng)文化在西方一些國家看來則是不可思議的。行政上的傳統(tǒng)文化不一定形成具體的行政準(zhǔn)則，但它們卻必然制約著一國行政實在法的形成，必然能夠?qū)σ粐姓嵲诜óa(chǎn)生作用。我們認為，盡管有些行政上的傳統(tǒng)文化并不一定具有完全的進步意義，但它們對行政實在法的制約卻是無可爭議的，這便使行政傳統(tǒng)文化也具有行政法的高級法地位。

二、行政法的高級法與行政實在法的關(guān)系

行政實在法所指的是一國的行政法典則體系，它所包含的內(nèi)容是有關(guān)行政法的靜態(tài)方面，即是說，我們把行政法進入到法治過程中以動態(tài)形式表現(xiàn)出來的那些因素排除在行政法體系之外，這實際上就是行政法體系和行政法治體系之間的區(qū)分。⑤我們所講的行政實在法僅僅包括靜態(tài)的行政法典則體系，它與行政法的高級法的關(guān)系是本文研究的重點問題，也是行政法淵源理論中的深層問題。二者關(guān)系的分析具有下列若干進路：一則，從法哲學(xué)的角度分析與從法形式的角度分析。所謂從法形式的角度分析是指我們從行政實在法的典則、條文、規(guī)范等具體內(nèi)容來考察其與行政法高級法的關(guān)系，這個考察要回答二者在規(guī)范形式上的具體狀況，例如我們可以從行政法的規(guī)范中拿出一個具體的規(guī)范并尋找它與哪一個高級法有著直接的關(guān)聯(lián)性，它是從哪一個高級法中產(chǎn)生出來的，等等。這個分析有著強烈的技術(shù)色彩。從哲學(xué)的角度分析，則是指行政實在法與行政法的高級法之間在哲理上的關(guān)系，要闡明行政實在法之所以能夠從行政法的高級法中演繹出來，行政法的高級法之所以能夠成為制約行政實在法的因素，等等。這兩個范疇的分析應(yīng)當(dāng)是相互補充的，二者都不應(yīng)當(dāng)有所偏廢，一方面，如果我們不能夠從法形式上將二者的關(guān)系疏離出來，就有可能制約行政法規(guī)范的形成；反之如果不能從法哲學(xué)的角度將二者的關(guān)系闡釋清楚，則無法判斷行政實在法中何為良法，何為惡法等。在現(xiàn)代政府的行政治理中，惡法與良法的區(qū)分是十分關(guān)鍵的，正如有學(xué)者指出：“在實踐中，行政管理者每天都做出無數(shù)決定，他們承擔(dān)著職責(zé)，管理我們的復(fù)雜社會，例如，為無家可歸者分配住房、分配校舍、頒發(fā)規(guī)劃許可證、給予進入國境的許可等。重要的是，這樣的決定應(yīng)根據(jù)事先公布的準(zhǔn)則，應(yīng)可以通過訴訟來修正，盡管決定只要是由決策者依法、合理作出的，在法律上提出挑戰(zhàn)也不可能成功。”［10］(P73)二則，從應(yīng)然的角度分析與從實然的角度分析。行政實在法和行政法的高級法都是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，它們雖然在外形上表現(xiàn)出極大差別，但是都是有形的，都是相對獨立的事物。當(dāng)然它們的獨立僅僅是相對的，而不是絕對的。正因為二者的相互獨立性，我們可以從實然的角度對其關(guān)系進行分析，就是它們在法治實踐中所表現(xiàn)出來的實際關(guān)系形式。如一國行政實在法與它的高級法究竟具有哪樣的為人們所公認的關(guān)系形式，它們在對行政權(quán)的規(guī)制中是以什么方式表現(xiàn)出來的等，這種實然性是我們考察二者關(guān)系時首先要做的事情。與從實然的角度分析相比，另一個分析角度則是二者的應(yīng)然關(guān)系，就是行政實在法和行政法的高級法應(yīng)當(dāng)保持什么樣的關(guān)系形式。實然性的分析是分析的基礎(chǔ)，而應(yīng)然性的分析則是一個相對較高的分析境界，因為通過對應(yīng)然的分析，可以使我們對更高層次的高級法引起足夠的重視，對高級法判定行政法中的惡法與良法起到具體的指南作用，無論實然的分析還是應(yīng)然的分析都是不可或缺的。三則，從體系的角度分析與從個案的角度分析。上面已經(jīng)指出，行政實在法與行政法的高級法是兩個獨立的事物，因此可以說行政實在法是一個體系構(gòu)成，當(dāng)然行政實在法的體系構(gòu)成是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮陀行蔚模姓ǖ母呒壏ㄒ矐?yīng)當(dāng)是一個體系構(gòu)成，這個體系構(gòu)成則可能具有一定的松散性。但不能否認的是二者都是一個相對周延的東西，這就有利于我們先從體系的角度對二者進行分析，即行政實在法作為一個體系與行政法的高級法作為一個體系的關(guān)系形式。與這個分類相對應(yīng)的是個案上的分析，就是具體的典則體系上的分析，或者具體的行為準(zhǔn)則上的分析，例如在行政實在法中有一個公務(wù)員法及其體系，而公務(wù)員法的決定因素是什么，就是決定它的高級法是什么。應(yīng)當(dāng)說行政實在法體系中的每一個典則、法律條文、規(guī)范都能夠?qū)ζ溥M行高級法及其背景的分析。上面這些分析進路是非常重要的，當(dāng)我們要準(zhǔn)確地回答行政實在法與行政法的高級法的關(guān)系時，上列若干方面均不可以偏廢。上列方面也決定了行政實在法與行政法的高級法之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的，筆者試就二者的基本關(guān)系形式作出下列表述，這些表述不一定是周延的，但至少為二者關(guān)系的分析提供了一個思路。

第一，行政法高級法作為行政實在法的知識庫。行政實在法在法律形式上是由法典和規(guī)范等具體的行為規(guī)則構(gòu)成的，這些行為規(guī)則既形成了相應(yīng)的行政法關(guān)系，又設(shè)定了行政過程中新的行政秩序，更為重要的是它分配了行政主體與行政相對人之間的權(quán)利和義務(wù)：“行政法關(guān)系乃是各當(dāng)事人間依據(jù)行政法規(guī)所形成，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的實質(zhì)法律關(guān)系。”［11］(P145)這都表明行政實在法具有很強的規(guī)范性，這樣的規(guī)范性常常是以剛性原則表現(xiàn)出來的，這是一方面。另一方面，行政法體系以及行政法典乃至于行政法的具體行為規(guī)則還常常包括諸多無形的東西，這些無形的東西有可能是一種行政法方法，也有可能是一種行政法價值，還有可能是行政法中的其他文化因素。如果說行政法中那些剛性的東西是行政法硬件的話，那么行政法中的方法論或者價值判斷或者行政法文化則是軟件的東西。用辯證哲學(xué)原理來分析，行政法中的軟件和硬件是有機的統(tǒng)一，二者不可以分割。在通常情況下，行政法的軟件似乎存在于意識之中，而行政法中的硬件則存在于行為之中。進一步講，行政法的軟件是首先形成和存在的東西，而硬件則是后來形成的東西，也就是說一國行政實在法在制定中包括了非常豐富的行政法知識，正是這種行政法知識決定了行政實在法的形成。行政法的高級法便可以作為行政實在法的一個知識庫，行政法高級法中所包含的大量價值判斷、相對抽象的行政法文化直接或者間接地對行政實在法發(fā)生作用。諸國在行政法制度中表現(xiàn)出了極大的差異性，究其原因便不能不說其與該國行政法的高級法的狀況是密不可分的。也就是說不同的行政法的高級法背景決定了不同的行政實在法。由此可見，行政法高級法作為行政實在法的知識庫對于一國行政實在法及其體系的構(gòu)建是至關(guān)重要的。

第二，行政法高級法作為行政實在法的參考系。行政實在法的制定是一種立法行為，該立法行為用相對狹窄的視野來考察則是國家立法機關(guān)的行為方式和行為結(jié)果。⑥換句話說，立法機關(guān)或者行政法規(guī)范的制定機關(guān)通過行政立法行為使行政實在法得以形成。以此而論，行政法規(guī)范的形成是立法權(quán)發(fā)生作用的結(jié)果，然而，這僅僅是行政法形成的現(xiàn)象方面，而非行政法形成的本質(zhì)方面。那么，什么是行政法形成的本質(zhì)方面呢？在筆者看來就是一國行政法體系的形成、行政法典則的形成、行政法規(guī)范的形成，并不那么簡單，并不僅僅是立法機關(guān)的權(quán)力行使的結(jié)果，正如馬克思所指出的：“立法者不是在制造法律，在發(fā)明法律，而是在表述法律。”［12］(P376-403)此論非常精辟地揭示了法律的形成過程，法律條文的形成是第二性的東西，而在條文的背后存在著諸多第一性的東西。這些第一性的東西既決定了實在法形成的邏輯關(guān)系，又使行政實在法的形成有了參考因素。我們認為，行政法的高級法是行政實在法在形成過程中最為重要的參考因素。諸多行政法典的制定都已經(jīng)有了相對主觀的素材，而這些素材并不首先由制定它的立法機關(guān)所掌握，而存在于社會機制和社會系統(tǒng)中，至少這些主觀的東西使行政實在法的制定有了可參考的因素，這便是二者關(guān)系的第二個方面。

第三，行政法高級法作為行政實在法的依據(jù)。行政實在法與行政法的高級法具有上位和下位法的關(guān)系原理，對于這種上下位關(guān)系有學(xué)者曾經(jīng)做過這樣的描述：“根據(jù)自然法，惟一的有效性概念就是根據(jù)自然法的效力概念，即道德有效性。自然法律家只能判斷某個法律具有道德有效性，即正當(dāng)，或者具有道德無效性，即錯誤。”［13］(P21)籠統(tǒng)地講，行政法的高級法作為行政實在法的上位法，盡管這樣的表述有些抽象，但是在行政法的高級法中，憲法典則及其規(guī)范體系則非常典型地反映了二者作為上位法和下位法的關(guān)系形式。既然行政法的高級法是行政實在法的上位法，那么它作為行政實在法的依據(jù)就在邏輯上不存在任何問題。一方面，作為行政法高級法的憲法規(guī)范可以直接成為行政法的淵源，即成為行政實在法的規(guī)范形式⑦；另一方面，行政實在法不能與它的高級法有所抵觸，如果一個行政實在法中的典則或者規(guī)范與某個高級法有所抵觸，那么它就必然不能夠發(fā)生法律效力。這是行政實在法必須依據(jù)行政法的高級法而制定的基本內(nèi)容。在行政法治實踐中，行政實在法以行政法的高級法為依據(jù)，還可以從其他方面進行解釋和說明。例如一個行政實在法是否包含合理性的價值就應(yīng)當(dāng)用行政法的高級法作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。我們知道，任何一個國家的行政實在法中都存在典則的合理與不合理問題。進一步講，行政實在法中不合理的典則和規(guī)范的存在是一個不爭的事實，由于行政實在法與諸多社會利益群體發(fā)生關(guān)聯(lián)，這便使人們常常無法判斷一個行政實在法的合理與否。如果我們能夠用高級法作為行政實在法依據(jù)的這個原理來分析一個具體的規(guī)范或者行為準(zhǔn)則，就很容易得出正確的結(jié)論。

第四，行政法高級法作為行政實在法的補充。行政實在法與其他部門法一樣，其規(guī)范都存在一個相對滯后的問題，所謂相對滯后是指法律規(guī)范與其調(diào)整的事態(tài)之間總是存在著一定的時間差。即是說，既成的法律規(guī)范往往不能夠很好地應(yīng)對未來發(fā)生的事件，往往不能處理新的關(guān)系形式。［14］(P125)行政法也存在這樣的滯后性問題，我國行政法從大的方面講覆蓋了行政權(quán)的所有方面，覆蓋了行政管理的主要方面，覆蓋了行政過程的主要環(huán)節(jié)；而從微觀上講，必然存在行政法典則沒有調(diào)整到的行政事項這樣的狀況。對于行政法規(guī)范的規(guī)制狀況而論，行政權(quán)的行使則是相對靈活的。當(dāng)一國立法機關(guān)賦予行政機關(guān)相應(yīng)的權(quán)力時，主觀上希望行政機關(guān)能夠很好地處理行政事態(tài)，能夠很好地運用手中握有的權(quán)力，而不僅僅是要求行政機關(guān)被動地適用法律。這一點在現(xiàn)代福利國家表現(xiàn)得尤為突出。⑧也就是說，行政權(quán)在行使時有些權(quán)力是有明確的實在法上的依據(jù)的，而有些權(quán)力行使過程則可能沒有明確的實在法依據(jù)，在這種情況下，行政權(quán)是放任自流呢，還是有所調(diào)控呢？顯然只能選擇后者而非前者。這就為行政法的高級法直接彌補行政實在法的不足提供了空間，從這個角度講，行政法的高級法對行政實在法具有補充作用。這個關(guān)系形式似乎降低了行政法的高級法的地位，但從其對行政權(quán)的規(guī)制力來講，也充分體現(xiàn)了它的有用性。

三、行政法高級法的法治適用

進入21世紀(jì)以后，行政法治在全球發(fā)生了非常深刻的變化，從較大視野來考察，這種變化集中反映在兩個方面：一個方面是人們對行政主動性的祈求。所謂對行政主動性的祈求是指人們希望行政權(quán)在行使中應(yīng)當(dāng)比以前更加積極和主動，更加能夠滲入到社會生活的諸多領(lǐng)域。而這種積極性和主動性祈求的緣由在于行政權(quán)已經(jīng)由20世紀(jì)末期的契約行政轉(zhuǎn)化為了給付行政和服務(wù)行政。在契約行政的模式之下，行政主體與行政相對人之間更像一種私法上的契約關(guān)系形式，二者地位平等，權(quán)利和義務(wù)相對應(yīng)，正如馬肖所指出的：“正當(dāng)程序條款的主題可以被解釋為追求平等、非人格性和可預(yù)期性，這些主題構(gòu)成了我們最基本的法治理念。”［15］(P52)與契約行政相比，給付行政和服務(wù)行政則升華了行政的職能和行政的功能。它要求行政系統(tǒng)要積極地為社會公眾提供福利和其他利益，尤其要對處于弱勢的社會公眾或者群體提供行政救助。這種積極的行政權(quán)行使理念也使行政法的基礎(chǔ)理論發(fā)生了深刻變化。我們知道，西方法治發(fā)達國家的行政法從自然公正原理而產(chǎn)出，并根據(jù)自然公正原理演繹了相關(guān)的內(nèi)容，其中用行政法控制行政權(quán)就是行政法的基本方法論：“議會為社會確立了普遍性規(guī)則的框架，那么行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)按照這些規(guī)則進行管理。如果行政機關(guān)不依此行事，法院就有權(quán)利保證行政機關(guān)在議會制定的法律范圍內(nèi)活動。”［16］(P5)而在服務(wù)行政的大背景之下，控權(quán)理念已經(jīng)不是一個時髦的東西，因為它已經(jīng)不能夠適應(yīng)行政權(quán)發(fā)展的變奏。另一個方面是行政法淵源理論的若干演化。人們認為在專制國家時代，行政系統(tǒng)享有廣泛的自由裁量權(quán)，因此有關(guān)的習(xí)慣是行政法的主要淵源；到了民主國家時代，則要求行政權(quán)的行使必須有章可循，必須有實在法上的依據(jù)，所以成文法成為行政法的核心淵源；進入福利國家時代以后，行政系統(tǒng)由于要為社會公眾提供相應(yīng)的福利，所以行政法的淵源便由原來的制定法發(fā)展成了軟法，至少可以說軟法在規(guī)制行政權(quán)方面有了一定的空間。這樣的變化都表明行政實在法處于一種相對危機的狀態(tài)，而行政實在法的危機性便使行政法的高級法在規(guī)制行政權(quán)方面有了巨大的存在空間。筆者注意到，行政法上述兩個方面的變化是一個全球化的潮流，這個潮流已經(jīng)深深地影響到了我國的行政法治。我國在21世紀(jì)初期提出了行政職權(quán)剝離的概念⑨，該概念的含義是政府行政系統(tǒng)的諸多職能可以由其他社會主體來承擔(dān)，這個概念的變化也必然會影響到行政實在法的體系構(gòu)成。2013年12月的中共十八屆三中全會提出了社會治理的概念，就是由原來的社會管理轉(zhuǎn)化為現(xiàn)在的社會治理。毋庸置疑，社會治理的概念是整個社會治理機制的變化，也是行政法治在運作中的一個變化，該變化使治理過程更加民主、規(guī)范和科學(xué)。那種機械地用行政法控制行政主體的權(quán)力行使的理念已經(jīng)有所松動，而那種用行政法直接管理社會公眾的傳統(tǒng)管理法理念更是失去了存在的空間。這都刻畫了一個命題，那就是行政實在法必須得到新的解釋。在筆者看來，行政法的高級法不但能夠很好地在新的歷史條件下解釋行政實在法，而且能夠給行政法治帶來新的契機。那么，行政法的高級法給行政法治究竟會帶來什么呢？筆者試從下列方面分析。

第一，行政法高級法具有行政法規(guī)范的整合性。行政實在法規(guī)范與其他部門法相比顯得非常復(fù)雜，這主要因為行政實在法的立法主體具有多元性，法律形式具有多層級性［17］(P11)。人們常常用法群性表述行政法在形式上的特征，所謂法群性就是指行政法是由諸多規(guī)范構(gòu)成的法律群，這個特性決定了行政法規(guī)范之間存在沖突的概率要比其他任何部門法大很多。我國在2000年制定了《立法法》，當(dāng)時制定該法有一個大背景，就是在我國法律體系中存在著嚴(yán)重的法律典則不一致的情形，而這種不一致則破壞了我國法制的統(tǒng)一，在法律典則不一致的表現(xiàn)中，行政法的不一致顯得尤為突出，因為其他部門法的立法權(quán)是相對集中的，而行政法的立法權(quán)則非常分散。《立法法》關(guān)于法律規(guī)范沖突的若干規(guī)定也主要是針對行政法的。⑩

從一國法律體系來看，《立法法》和憲法都具有將規(guī)范予以整合的功能，但是用一國的實在法來整合部門法規(guī)范、來調(diào)控部門法之間的沖突似乎是有缺陷的，因為在有些情況下，法律體系本身很難對惡法作出感應(yīng)，很難對沖突的法律作出合理選擇，因為有些相互沖突的法律尤其相互沖突的行政法規(guī)范從行政實在法的角度看，沖突雙方都具有合法性，這便決定了對行政法規(guī)范的整合應(yīng)當(dāng)借助于實在法之外的規(guī)則體系。行政法的高級法就有整合行政法規(guī)范的功能，尤其一些行政倫理準(zhǔn)則、一些自然法要素都能夠很好地使行政法規(guī)范有更高的價值上的選擇，行政法合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在行政實在法層面上只能作出形式上的認定，而一些實質(zhì)要件上的認定就必須和它的高級法結(jié)合在一起。

第二，行政法的高級法具有裁量幅度的依據(jù)性。行政自由裁量權(quán)是行政法的基本問題之一，通常情況下行政自由裁量是指行政實在法為行政職權(quán)的行使規(guī)定了一個上限和下限，行政主體在上限和下限之間做出一個選擇，在這個選擇中，對行政主體的要求就是選擇的合理性。盡管英美法系國家強調(diào)行政法的功能和作用就在于控制行政自由裁量權(quán)，然而對一個權(quán)力的具體行使過程而論，行政實在法常常是無能為力的，就是說行政實在法并不能夠為自由裁量權(quán)的行使提供一個具體而明確的答案，提供一個具體的選擇標(biāo)準(zhǔn)。因為行政實在法所能做的就是將上限和下限規(guī)定清楚，那么用什么樣的規(guī)則來控制行政主體的選擇呢？來控制選擇過程中的具體幅度呢？這就牽涉到合理性問題。一個選擇是否合理便可以用行政倫理準(zhǔn)則、行政法上的自然法和其他高級法來作出判斷。在美國的法律理論中就有一個用原則來制約規(guī)則的理念，當(dāng)美國法律強調(diào)這些原則時，其中有些原則屬于法律范圍之內(nèi)的東西?，而有些原則則是法律范圍之外的東西，因為原則本身就是相對抽象而非具體的。我國學(xué)界近年來非常關(guān)注對行政自由裁量權(quán)的控制問題，學(xué)者們探討了諸多控制自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)，而我國諸多地方也制定了控制自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)?。在筆者看來，行政自由裁量權(quán)的控制基準(zhǔn)仍然是一個幅度問題，仍然為行政主體的選擇留下了空間，說到底，行政自由裁量權(quán)控制中的技術(shù)要素必須與行政法的高級法結(jié)合在一起，這是行政法的高級法在行政法治中的又一個功能。

第三，行政法的高級法具有空白地帶的彌補性。在法律淵源的理論中有兩個范疇的淵源，一個是正式淵源。所謂正式淵源，就是體現(xiàn)在正式法律文件中的那些淵源形式，將法律淵源劃分為兩大類別：“即是我們所稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來是恰當(dāng)?shù)暮秃虾跣枰摹Ｋ^正式淵源，我們意指那些可以從體現(xiàn)以官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。”［18］(P395-396)這些體現(xiàn)于正式法律文本中的法律形式都是行政實在法的內(nèi)容，所以可以說正式的行政法淵源就是行政實在法。與之相對應(yīng)另一個是非正式淵源，即沒有體現(xiàn)在法律文本中但能夠?qū)π姓袨槠鸬揭?guī)制作用的淵源形式。［18］(P395)在我國行政法的淵源體系中，行政技術(shù)準(zhǔn)則、行政習(xí)慣和慣例、行政政策、行政正義標(biāo)準(zhǔn)、行政客體的本質(zhì)和原則等都是行政法的非正式淵源。［6］(P168-170)在行政法進入服務(wù)行政的時代以后，行政實在法在對行政權(quán)的規(guī)制中表現(xiàn)出了一定程度的不適，這也正是學(xué)者們近年來提出和倡導(dǎo)軟法規(guī)制力的一個原因。深而論之，行政實在法對行政權(quán)的規(guī)制在行政法治實踐中必然會留有諸多空白地帶，而且可以肯定地講，隨著服務(wù)行政和給付行政的深化，這樣的空白地帶會越來越多而不是越來越少。那么我們應(yīng)當(dāng)怎樣來應(yīng)對行政法的這種空白地帶呢？顯然真正意義上的真空地帶是不可以在行政過程中存在的，也就是說行政權(quán)的行使當(dāng)然要受到相應(yīng)的行為規(guī)則的約束。在行政實在法的約束還不能到位的情況下，行政法的高級法便可以對這樣的空白地帶予以彌補。

第四，行政法高級法具有主動行政的指導(dǎo)性。行政法在其產(chǎn)生的初期，是一種絕對控權(quán)的理念和制度形態(tài)，就是通過行政法對行政權(quán)進行有效約束，使行政主體僅僅扮演守夜人的角色，人們將這種行政法理論稱為“紅燈理論”，就是行政職權(quán)在面對社會公眾時應(yīng)予以剎車。后來人們提到了“黃燈理論”，就是一方面行政法用來控制行政權(quán)，另一方面行政主體滲入到社會生活中應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的程序而為之。后來的“綠燈理論”則強調(diào)為了使行政主體為社會提供公共服務(wù)，可以在受到較少制約的情況下介入到公共生活空間之中。上面已經(jīng)指出，進入21世紀(jì)以后人們強調(diào)服務(wù)行政和給付行政就是讓行政權(quán)的行使由被動變?yōu)橹鲃樱谶@里就有一個非常敏感的問題，那就是當(dāng)我們倡導(dǎo)行政權(quán)行使的主動性時，行政法規(guī)范究竟要扮演什么角色呢？是不是讓行政法對行政權(quán)的規(guī)制淡出呢？在筆者看來，我們應(yīng)當(dāng)作出否定的回答。我們可以讓略顯滯后的行政實在法在對行政權(quán)進行規(guī)制時不再像以前那樣將焦點集中在控制行政權(quán)上，甚至讓一些滯后的行政法規(guī)范淡出行政法體系、淡出行政法的規(guī)制過程，而行政法的高級法作為一種相對恒定的東西、作為一種包含了正義價值的東西，應(yīng)當(dāng)強化對行政權(quán)的規(guī)制。即是說當(dāng)行政主體主動行使行政權(quán)時，應(yīng)當(dāng)從行政權(quán)的高級法中尋求更多的支持和指導(dǎo)。

注釋：

①根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的行政法體系分成四個層次：第一個層次是行政法律，就是由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的行政法文件；第二個層次是行政法規(guī)，就是由國務(wù)院制定的正式的行政法文件；第三個層次是地方性法規(guī)，就是由地方省級人民代表大會等制定的行政法文件；第四個層次是政府規(guī)章，包括部門規(guī)章和地方規(guī)章兩個范疇。應(yīng)當(dāng)說明的是該法沒有將行政規(guī)范性文件作為行政法體系的構(gòu)成。

②美國學(xué)者就系統(tǒng)研究了美國憲法的高級法背景，憲法的高級法究竟怎么樣確立，這是一個較為復(fù)雜的問題。在西方法學(xué)理論中，常常將有關(guān)的自然法作為憲法的高級法，也有學(xué)者將一些倫理準(zhǔn)則作為憲法的高級法。

③《立法法》雖然對我國的法律體系進行了層次上的構(gòu)造，而且確立了上位法和下位法這樣的概念和相互關(guān)系，但是《立法法》在上下位法關(guān)系的確立上還存在一些疏漏。例如政府規(guī)章與法律之間不存在相鄰關(guān)系，而它們的上下位關(guān)系究竟如何處理呢，該法并沒有給出一個明確的答案，這便導(dǎo)致在法治實踐中，一些較低層次的下位法常常直接援用法律，乃至于憲法的相關(guān)條文。在筆者看來，《立法法》應(yīng)當(dāng)確立嚴(yán)格的上下位之間的相鄰關(guān)系，通過相鄰關(guān)系的確立，使法律體系的結(jié)構(gòu)顯得更加嚴(yán)謹(jǐn)，層次更加分明。

④最高人民檢察院法律政策研究室所編撰的法規(guī)大全中提出了《憲法及相關(guān)法》的概念，其將這類相關(guān)法做了較大的拓展，如《國籍法》《戒嚴(yán)法》《集會游行示威法》《引渡法》等都被視為憲法性法律。

⑤法律體系與法治體系是有嚴(yán)格區(qū)分的，法律體系在通常情況下所指的是通過立法行為建構(gòu)法律典則體系，它是一個相對靜態(tài)的東西。而法治體系則包括了立法行為、執(zhí)法行為、守法行為等與法律運行有關(guān)的治理體系，它應(yīng)當(dāng)是一個相對動態(tài)的東西，一國的法律理想和法制目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是后者而不是前者。

⑥從理論上講，行政法作為一個部門法，其立法權(quán)應(yīng)由立法機關(guān)行使，但是在現(xiàn)代以行政權(quán)為核心的國家政權(quán)體系中，行政系統(tǒng)享有了非常大的行政立法權(quán)，這是現(xiàn)代國家的一個普遍趨勢。

⑦憲法關(guān)于行政權(quán)與其他國家權(quán)力關(guān)系的規(guī)定、憲法關(guān)于行政系統(tǒng)在國家政治體制中地位的規(guī)定、憲法關(guān)于行政系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)成的規(guī)定、憲法關(guān)于行政機關(guān)所能夠行使職權(quán)的規(guī)定、憲法關(guān)于公民權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定、憲法關(guān)于基本國策的規(guī)定等都是憲法中所體現(xiàn)的行政法的規(guī)范行使。

⑧現(xiàn)代福利國家的概念已經(jīng)在有關(guān)國家的憲法中有所體現(xiàn)，例如德國基本法就確定了德國作為福利國家這一國家特征，而在福利國家的行政權(quán)行使中，行政的積極性是一個非常顯著的特征。

⑨行政職權(quán)剝離是指行政系統(tǒng)將一些傳統(tǒng)行政權(quán)從自身手上轉(zhuǎn)移出去，讓其他社會組織或者事業(yè)單位來行政，這是行政改革的一個重要方式，通過行政職權(quán)剝離，減少行政系統(tǒng)對私人空間的干預(yù)。

⑩參見《立法法》第79條、第80條、第82條、第83條、第84條、第85條等。

?所謂原則制約規(guī)則是指法律主體在適用法律時若遇到規(guī)則之間的爭議或者該規(guī)則在一個具體案件中不能合理地確定法律權(quán)利和義務(wù)時，法律主體便要從有關(guān)法律原則中尋求答案，也許在該案的處理中，規(guī)則的內(nèi)容是明確的，但它也應(yīng)當(dāng)受到原則的制約。

?例如 《青島市市南區(qū)財政局行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》、《陜西省建設(shè)行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》、《海南省行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》、《雙峰縣水利局行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度》。

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