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民間借貸利率上限的司法規制重塑

2015-04-14 04:18:38■姜
江西社會科學 2015年6期
關鍵詞:利率

■姜 川

學界就我國應當設置民間借貸利率上限基本達成一致,但關于利率上限的形式卻眾說紛紜,該爭論隨著我國利率市場化進程的加快,也日漸成為焦點。利率上限問題橫跨法學和經濟學,文獻浩繁,但以司法適用為中心的研究較少,故本文從國外民間借貸司法適用為出發點,通過模式研究,提出我國應構建固定但變動利率上限的制度。

一、民間借貸利率司法上限的立法選項

目前學界按照利率上限模式的主客觀標準將其劃分成兩類或三類,兩分法是統一劃線模式、個案判定模式,①三分法是國家事前公布利率上限模式、法官事后判斷模式、折衷模式。[1]但兩分法對歐洲各國立法例的關注不足,其周延性有缺;而三分法是基于立法考察,對司法上限的制定助益有限。從司法適用角度出發,依據確定司法上限時的法官自由裁量權的有無,可以將有關立法例分為法定上限模式和判定上限模式兩類。

(一)法定上限模式

法定上限模式,即民間借貸的利率上限存在一個由法律或公式計算而來的明確上限,法官無權在個案中對上限進行調整,凡是超過利率上限的借貸均視為高利貸,超出上限的利息或無效或為自然之債,不具有債權的請求力,不能請求法院強制執行,甚至,在某些立法例中還有可能會受到等量于利息數額數倍的罰款等懲罰。②具體而言,按利率法定上限模式中的利率確定方法主要有以下幾種方式。

一是浮動上限模式,利率上限取決于某些指數的浮動利率。或與指數的數倍掛鉤,我國即采用此法,將民間借貸利率限定為“最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍”,司法實踐中將利率上限等同于貸款基準利率的4倍;或與指數加上一定利率掛鉤,美國特拉華州即是如此規定,高利貸界限為聯儲貼現率加5%。③

二是固定上限模式,利率上限就是一個固定利率。“固定上限”模式具體包括兩種表現形式。(1)固定且不變模式,由立法規定一個固定不變的利率上限,且該上限不隨市場環境的變化而變化。例如,日本在《利率限制法》和《出資法》對于民間借貸利率上限的規定統一后,認定年利率20%為高利貸標準。[2]美國紐約州通常以年利率16%為高利貸的標準,④馬薩諸塞州以年利率20%作為高利貸標準。⑤(2)固定但變動模式,由政府規定一定的利率上限,但該上限處于一種靈活狀態。例如,比利時、荷蘭,政府根據借貸市場具體情況,每六個月會調整公布一次不同期限、種類的借貸合同的合法利息上限。[1]

三是固定或浮動上限任擇模式,利率上限在固定利率和取決于某些指數的浮動利率之間擇一而定。美國某些州取兩數值中的高值為利率上限,如美國華盛頓州借貸利率通常的上限為年利率12%,或者合同簽署前一月聯儲26周國債收益率加4%,取其高者;⑥密西西比州借貸利率上限為年利率10%,或為聯儲貼現率加5%,取其高者。⑦亦有一些州取兩數值中的低值為利率上限,如肯塔基州高利貸界限為聯儲貼現率加4%或19%中較低者;⑧田納西州規定高利貸界限為24%或平均最優惠貸款利率加4%中的較低者。⑨

(二)判定上限模式

判定上限模式即法官根據具體案情,依據一定的標準,有權自由裁量債權人是否收取了高額利息,而該模式按照判定利率上限的決定因素是標準或規定進一步分為兩類。

一是基于標準的判定上限模式,即通過訴諸民法上的概括性條款,如反暴利、乘人之?;蚬皆瓌t進行個案評價。這一模式的典型代表為德國,主要依據為德國民法典第138條“暴利條款”。該條規定:“違反善良風俗的法律行為無效。特別是當法律行為系趁另一方窮困、沒有經驗、缺乏判斷能力或者意志薄弱,使其為自己或者第三人的給付做出有財產上的利益的承諾與履行,而此種財產上的利益與給付顯然不相稱時,該法律行為無效?!狈ü僖罁鲜鰲l款在個案中對是否構成暴利行為進行自由裁量。一般而言,構成暴利需符合兩個要件:(1)給付與對待給付之間存在明顯的不相稱關系。法官要考察當地實踐和當事人的借款目的才能確定是否相稱。(2)考察當事人的主觀心態,法官判斷是否有悖于善良風俗要求,獲利的一方主觀上是否有應受譴責的態度及對健康國民感受的背離,需要法官根據證據自由裁量。[3](P538-545)德國司法中亦總結出一套客觀標準對自由裁量進行限制,如應區分消費者信貸和企業信貸:對消費者信貸規制嚴格,年利率超過30%通常即被認為滿足了暴利的客觀要件;而對企業借貸則較為寬松,即使年利率為94%或180%時,也不當然構成違反善良風俗。[4]

二是基于規定的利率上限模式,即政府規定一定的利率上限,但法官可以在事后通過自由裁量對上限加以一定程度的修正。法國規定利息上限一般為33%,但根據不同種類的借貸合同可以參考類似銀行同種類交易的利率加以調整。葡萄牙將借貸利率限制在銀行基準利率3%一5%以下,在遲延還款的情況下可以提高至7%一8%,法院還可以根據抵押物等因素再適當提高這一比例。[5](P195-198)

二、我國不應引入判定上限模式

從個案的角度,判定上限模式能在效率與秩序間進行最好的平衡,是通過司法對民間借貸利率上限進行規制的最好方法。但是考慮到目前我國司法系統能力與配套制度建設的情況,結合我國民商合一的立法體系,利率判定模式不應貿然引入,否則很有可能會導致水土不服,反而不利于規制目標的實現。其主要原因有二。

(一)金融環境不允許

其一,判定上限模式不利于阻止“檸檬市場”的形成。民間借貸中貸款方相對于借款方,處于天然的信息劣勢且缺乏消弭的有效途徑,尤其在我國,民間借貸市場征信缺失,這種信息不對稱更加嚴重。貸款方難以對借款方進行判斷,在放貸時只能唯高利是從,由此低風險低利率借貸人被擠出,留下的高風險借款方進而擠出追求低風險的貸款方,如此循環導致民間借貸市場變成“劣幣驅逐良幣”的“檸檬市場”。判定上限模式的基礎是市場利率,裁判利率上限隨市場而動,不能阻止這一過程的進行。

其二,利率判定模式無法引導放貸人投資的低風險偏好。利率判定模式更鼓勵放貸人在利率設定時完全依照市場行情追求更高利率,然而高利率意味著高風險。有研究已證明,實體經濟所能支撐的借貸利率十分有限,貸款利率為35%時,虧損企業將達到約90%,⑩然而月利3分(稍高于年利35%)的貸款在民間借貸中十分常見,這需要統一的裁判規范進行引導。

其三,利率判定模式不利于民間借貸市場的調控。我國目前民間借貸的制度供給不足,現有法律主要是私法性裁判規范,行政配套制度缺位嚴重,必須以私法性的裁判規范來代行部分行政政策的規制功能。在該前提之下,“一個無差別的量化指標管制措施無疑更有利于管制信息的傳遞。任何對高利貸個體化、主觀化的描述或界定都會降低這一信號的明確性,不利于金融政策的落實”[1]。唯有明確裁判性規范,才可以向公眾傳達其規制目標和立場。法官的自由裁量會降低規則的明確性并導致規范效果的削弱,這對維護金融秩序不利。

(二)司法環境不允許

其一,司法能力不足,導致個案中判定利率上限不經濟也不準確。民間借貸的利率規制在多數國家是通過事前的行政規制實現的,法院職責在于事后裁判,然而我國尚無行政機關對利率上限進行規制,其職責全由法院進行事后規制。法官在處理此類案件存在天然的劣勢:法官多為法學院出身,且一直從事法官工作,缺乏金融實操經驗故對金融了解不足;加之法院較行政機關在處理金融案件時專業化程度偏低;而且法院信息來源僅能被動來自于案件雙方,無法保證在面對專業問題時能夠做出迅速而準確的裁判。[6]“案多人少”的矛盾下,由法官系統學習金融知識,并在每個案件中進行衡量,司法成本高企。

其二,司法公信力不足導致由法院在個案中判定利率上限不利于糾紛解決。司法公信力不足導致大量的案件無法在司法體系中得到最終解決,尤其是涉及重大利益分配的案件;而民間借貸類案件標的額通常較大,利益沖突激烈,如果由法官自由裁量設定利率上限難以讓爭訟雙方信服,致案結事未了。因此法官的審判壓力、難度和不確定性都會上升,甚至可能導致司法出現向強勢當事人妥協的審判傾向。

三、法定上限模式的具體方式選擇

與判定上限模式相比,法定上限模式在投資者保護、規范群制定、裁判經濟性、糾紛解決能力等方面都有一定實用性優勢,因此法定上限模式應當繼續執行,但應有所改進和完善。

(一)不宜適用浮動上限模式

目前我國貸款利率上限為貸款基準利率的四倍,然而由于貸款基準利率即將被市場化利率所取代,借貸利率上限的規制路徑是繼續錨定其他利率或者另辟蹊徑又成為新的問題。顯然出于路徑依賴,僅改變錨定對象為其他利率是成本最小的變革,現有法律已為該方式留出了空間,無需修法,只需要將“最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”中的“同類貸款利率”解釋為該利率即可。目前可能的利率錨主要有兩個:貸款基礎利率(Loan Prime Rate,LPR)和上海銀行間同業拆放利率(Shanghai Interbank Offered Rate,Shibor)。但是目前看來,這兩種利率都不適合作為民間借貸利率上限的利率錨。綜合而言其理由主要為以下四點。

其一,LPR的利率期限種類過少。LPR是商業銀行對最優質客戶執行的貸款利率,和民間借貸利率的形成機制一樣,都是貨幣零售市場的價格,但LPR只有一年期一種利率期限,類型過少,無法作為各種不同期限條件下的民間借貸的利率參考。

其二,Shibor的利率形成機制限制。Shibor是基于銀行的信用由銀行間拆借利率計算形成。民間借貸雙方的信用與銀行的信用不能相提并論,銀行的拆借主體風險意識較強,且內控機制和監管、存款準備金等外部監督機制較完善,由此銀行利率所對應的風險水平很低,民間借貸當事人的風險意識較弱,而風險控制和監管的缺乏導致其所面臨的風險更大。[7]風險與收益成正比,Shibor與民間借貸在風險水平上的巨大差異,致其利率水平的巨大差異是完全正當的。而且Shibor反映的是銀行間資金批發市場價格,而民間借貸涉及的是非銀行類金融機構間的資金零售市場,用一個市場的價格來判定另一市場價格上限殊為不妥。

其三,Shibor和LPR的波動性過大。Shibor和LPR每天更新,其對于短期資金供求關系和市場信息反應較快,波動較大?,F行貸款基準利率自1989年以來只變動過39次,且變化幅度遠遠小于民間借貸,而最近一次貸款基準利率是兩年前的2012年7月6日確定的。相對穩定的利率錨可以讓借貸合同雙方有穩定的預期來確定民間借貸的利率,如果使用Shibor或LPR作為利率錨,將導致合同雙方難以形成對利率的穩定預期。如果使用該模式,司法機關需在案件審理中對每一天是否超過上限進行判斷,導致司法適用非常繁雜。“民間借貸利率上限應當反映民間金融市場整體、長期的貨幣供求狀況”[8],故不宜以其為利率錨。

其四,Shibor和LPR尚不成熟。正如其監管機構——人民銀行在報告中所言,“無論Shibor還是LPR,其作為市場定價自律機制目前還并不算完善”[8],故以之為利率錨尚不成熟。

(二)不宜適用固定或浮動上限任擇模式

固定或浮動上限任擇制度初衷在于在私法自治和公序良俗間尋求平衡,必須承認,在金融市場穩定的情況下,其作用可期。但是在特殊時期,如果利率波動過大,那么此種模式在適用中就會與其初衷背道而馳。該模式中的固定利率一般是政府根據金融市場的中長期運行制定出來的借貸利率,而浮動利率則一般依據較短時期內的市場借貸利率計算而得。該模式的實現主要有兩種方法,一是在兩者間取其高值,二是在兩者間就其低值。在固定利率與浮動利率之間取高值,則利率短期內驟升的情況下,將會導致利率上限畸高;在固定利率與浮動利率之間就低值,當流動性充足時,浮動利率將會極大降低。2014年并無重大經濟事件,但Shibor隔夜利率最低仍可低至1.8%,一月期利率最低也達到3.56%,顯然就低進行判定亦有可能導致利率上限過低。當特定事件導致短期流動性過分充足,此類問題將會更加顯著。

隨著我國經濟轉型的深入,經濟不穩定因素、宏觀擾動增多,加之利率市場化的施行,中觀波動亦會增大,特殊事件出現的概率將會大大增加。在這種特定時期,民間借貸作為與民眾直接相關的投資手段,資本的放大作用除了會對國家應對此類經濟問題造成影響之外,還有可能會直接影響到民間借貸參與者的切身利益,不利于經濟政治穩定。是故,這一模式并不適宜在我國推廣。

(三)應適用固定上限模式

民間借貸利率上限需要一個更加容易操作且更加明確的方案——固定上限模式,其現實優勢主要在于以下幾點。

其一,固定上限更符合我國司法的現狀。我國作為一個行政化程度較強的國家,司法的獨立性道路正在積極探索之中,固定上限有助于排除追求裁判效果帶來的不必要的紛擾對法院權威的影響。正如波斯納所言,“司法部門的地位缺乏穩固性的社會里,法院不得不為自身的合法性和權威而竭力奮斗。其中一種途徑就是遠離實際目標并且聲稱‘我們法官所做的,是將正義的古老原則轉變為司法決策。我們不是政治家,我們不行使裁量權。我們并不考慮效果,請不要干擾我們的決策’”[9]。此外,固定上限有利于裁量尺度的把握和統一裁判,進而實現公眾對于司法結果確定性的要求。

其二,固定上限更能發揮裁判規范的功能。一方面,固定上限有助于通過裁判規范規制民間借貸行為。由于最高人民法院制定的只能是裁判規范,而隨著民事立法越來越專業化、精細化,要求每個公民都知道法律規則并不現實,人們只能推定國家正式頒布的法律為每個公民所知曉。[10]此時要通過司法上限實現對民間借貸的治理,就必須將“推定知道”的裁判規范轉化為“人們可以事先理解它禁止什么、鼓勵什么,從而自覺地將自己的行為與法律的要求一致起來”[11]的行為規范,這樣的轉化中,固定上限能更好促使行為人了解規范,從而實現引導和約束市場行為的目標。另一方面,固定下限有助于保障當事人的行為預期與交易安全。裁判規范要求具有一定可預測性,固定的利率上限有助于行為人確定其行為的合法性邊界,在該邊界范圍內的交易都可以得到司法保護,從而促進合法的借貸行為降低企業融資成本。

其三,確定的利率上限存在“回避了地區差異、借款期限、借款人經濟活動利潤率等一切個體化指標”[12]的缺點并面臨不能反映經濟形勢、市場變化信息的批評。但亦有解決之道,前者可以依目的、數量對貸款分類設定不同的利率上限來解決,后者可以通過利率上限的制度的構建來部分回應。

(四)應適用固定但變動上限模式

傳統意義上的固定上限模式是在法律上確定一個數字表征的最高利率上限,其最大的詬病在于過于僵化,法律的修改進程緩慢?導致其難以適應金融市場瞬息萬變的情勢,因而其僅在金融市場長期較為穩定的國家和地區擁有適用基礎。而在我國,由于金融市場的發展并不成熟,民間借貸利率波動較大,因而,適用固定且不變的利率上限模式不僅難以發揮其經濟杠桿作用,更將在一定程度上影響市場經濟的正常秩序。因此,我國立法應采用更靈活的,由監管部門和司法部門聯合制定,每隔一定時期發布“固定但變動”的利率上限模式。

我國經濟金融正處于轉型時期,采用固定但變動的利率上限模式有利于平衡市場經濟的靈活性與宏觀調控的穩定性。一方面,市場利率形成于金融市場自身對于供求關系的調整,僅有尊重市場規律,充分發揮市場在資源配置中的基礎作用,才能促進市場經濟的良性發展。另一方面,市場的調節具有滯后性,民間借貸主體往往為追求自身利益短期最大化而忽視市場供求杠桿的長期調整。固定但變動模式下,監管機關可依據市場利率信息,作出一定的政策性判斷以防止金融混亂維護金融穩定,并能對較為重大的市場變化及時作出理性應對。

采用固定但變動的利率上限模式能夠維護法律的穩定性和權威性,降低法官在司法實踐中的審判難度。固定且不變模式下,利率上限是以成文法的形式規定于法律法規中,這在我國并不合適,法律法規的修改過程耗時較長,法律的朝令夕改也將破壞其自身的權威性和穩定性。而采用固定但變動的利率上限模式一方面有效防止了頻繁地修改法律,另一方面也因其相對穩定性降低了法官在司法審判中對借貸發生時利率的審查成本和審查難度。

四、固定但變動利率上限的制度優勢及其程序設計

(一)固定但變動利率上限模式的多視角優勢

從制度轉換可行性角度,固定但變動上限模式制度轉換成本低廉。由于規模經濟、學習效應、協調效應、適應性預期以及既得利益約束等因素的存在,制度的演化具有路徑依賴的特征,離開既有路徑成本高企,固定上限作為從古至今的路徑選擇難以放棄;但面對金融形勢,在既有路徑上繼續誘致性變遷又無法滿足實際需求。因此,需要進行一種漸進式的強制性制度變遷,[13]供給新的規則又不脫離舊有路徑。該模式下,通過定期調整的利率上限能縮短規制主體與市場間的距離,有效反映市場與政府兩方面需求,體現制度轉變的強制性。由于該模式與“4倍紅線”處于一個上限固定的路徑之下,只是原有方法延伸與制度化,因而司法裁量中的信息收集和應用成本幾乎未變,由基準利率的4倍變為明確的利率上限,體現制度轉換的漸進性。

從權力分配角度,固定但變動利率上限模式具有極低的政治風險?!邦A算分配、糾紛解決、規則制定和人力資源等方面,法院與規制部門之間都存在不同程度的競爭關系。”[6]民間借貸屬于人民銀行的主管范圍,由法院和人民銀行共同協商,有助于舒緩這種競爭關系,也有助于減少其誤解。?此外,聯合發布可以規避權力在不同部門間轉移這一需要更高政治層次進行調整的事務。事實上4倍紅線就是由最高人民法院與中國人民銀行協商確定的,而且兩部門共同頒布文件也并不少見,部門間合作已有先例。

從信息流轉角度,固定但變動利率上限模式有助于規制效果實現與司法能力提升。民間借貸利率上限既是一個政策問題,要綜合信息以實現國家對于信貸結構等方面政策的調整,也是一個司法問題,要綜合審判實務以實現通過法律的社會控制,聯合發布的機制有助于實現信息在不同部門之間的流動,[14](P142-150)從而增強該利率上限對于民間借貸市場的規制作用。這種流轉也有助于法院系統對經濟生活的參與,通過對經濟信息的了解能使法院的審判更加準確,并能更好行使其法律解釋權(剩余立法權)以實現司法權在經濟生活中的合理使用。

從部門定位角度,固定但變動利率上限模式能實現制度公正。由于不同機構的定位差異,法院關注于糾紛的公正解決,行政關注于行政目標的實現。[15](P24)不同的部門定位使得在利率上限的制定時有不同的考量,由此能實現一種特殊的司法競爭系統,讓更多利益主體的聲音能進入司法系統,形成一種對司法規制行為的制約。這種由關注于公正與保護的部門、關注于效率與秩序的部門聯合發布利率上限亦有境外立法例作為參考,比利時的消費借貸上限就是由消費者委員會(consumer’s council)和 國 家 銀 行(national bank)共同確定的[5](P195)。這種視角的微妙差異可以通過聯合發布得以平衡。

(二)固定但變動利率上限的程序設計

固定但變動模式應由中國人民銀行總行和最高人民法院依據社會融資總量、民間借貸市場情況、民間借貸糾紛數量、民間借貸審判情況等信息,每半年或一年聯合共同定期確定并公布一個適用于未來一段時間的利率上限標準,在常態公布利率上限之外,在借貸市場突變時可以臨時確定一個利率上限。該方案要點如下。

1.中國人民銀行和最高人民法院共同發布。作為司法適用上限,由最高人民法院參與制定發布利率的司法上限是該上限正當性的體現;人民銀行作為貨幣政策與信貸政策的主管部門,也是民間借貸市場最重要的監管者,其參與是該上限專業性的保證。

2.每半年或一年發布一次。因為民間借貸市場變化較快,落后的標準會壓制資金的流動,而過度頻繁的標準變動會破壞當事人預期,由此標準的及時更新有助于在經濟發展與社會秩序之間維持動態平衡,?由于金融市場普遍以半年、一年(或其數倍)作為計時單位,因此這個時間點定在半年或一年較為合適。

3.臨時借貸利率上限。當金融動蕩或國家政策變遷時,利率上限需要及時進行調整。雖然我國目前沒有正式的臨時上限制度,但對于該制度卻并不陌生,2008年金融危機時,平均一年調整一兩次的貸款基準利率,在9月到12月這段時間內,調整多達6次,其4倍構成的民間借貸利率上限的變動幅度也達到了7.5%。臨時上限制度是為了彌補定期發布周期較長的弊端,有助于保證經濟系統的應急能力。

經過層層分析可知,定期調整的固定但變動利率上限是現階段我國民間借貸利率上限立法的最佳立法形式,但這僅是基于現階段約束條件之下的選擇。面向未來,引入個案判定模式應當大勢所趨。但個案判定模式要求有明確的規則限縮法官的自由裁量權,以及有足夠的司法資源來保證該裁量權的行使。前者隨著《放貸人條例》及一系列配套措施的出臺可以得到一定的解決,后者隨著司法改革的步伐或許也前路可期。隨著金融自由化進程,或許未來的上限模式可能為“基于規定”的判定上限模式,但在當下的中國,“固定但變動”的利率上限模式應是最優的選擇。

注釋:

①參見杜萬華,謝勇:《民間借貸利率的規制》,《人民司法》2013年第19期,第18頁。在該文中還提到第三種模式自由放任模式,該模式下不存在利率上限,故不能算是上限形式的劃分。

②例如北達科他州就規定超過利率上限,則利息約定全部取消,已支付的利息可以抵消兩倍的債務。See N.D.Cent.Code,§47-14-10。

③See 6 Del.C.§2301。

④See NY CLSGen Oblig§5-501。

⑤See ALMGL ch.271,§49。

⑥See Rev.Code Wash.(ARCW)§19.52.020。

⑦See Miss.Code Ann.§75-17-1。

⑧See KRS§360.010。

⑨See Tenn.Code Ann.§47-14-102。

⑩若按貸款利率達到上限,即銀行貸款基準利率的4倍(26.4%)時,依年計算將約有83%的企業虧損,參見胡援成:《貸款基準利率4倍的界限合理嗎》,《當代財經》2012年第5期,第49頁。

?臺灣地區從2005年起就在推動降低其“民法”中設定的20%民間借貸利率上限,但至今仍然遙遙無期。

?這和現在的基準利率的四倍方法有些類似,但是其性質具有本質差別,貸款基準利率目的是為了規制銀行行為及正式金融市場,民間借貸利率問題只是一個副產品。由此造成2012年至今基準利率未變而利率上限亦未變,而與國內借貸市場脫節。制定專門的民間借貸利率上限,將有助于解決這一問題。

?例如法釋[1999]8號文中忽視了1998年末人民銀行利率標準的變動,導致法律沖突,后于法釋[2000]34號中進行了修正。

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