預付毒資后未取得毒品的行為定性

張國清　林玉

一、基本案情

2010年10月下旬，犯罪嫌疑人劉某某與楊某某就買賣冰毒的事宜聯系了一段時間后，于10月31日凌晨攜帶20000元人民幣準備向楊某某購買冰毒。雙方見面后，確定以20000元人民幣交易60多克冰毒。劉某某將20000元購毒款全部交給楊某某，后楊某某謊稱去取冰毒，留下同伙張某某陪劉某某并作擔保。但楊某某實際上并沒有冰毒賣，只是為了騙取劉某某的錢謊稱賣冰毒，其收到購毒款后攜款溜走。劉某某最終未實際拿到約定的冰毒。

二、分歧意見

第一種意見認為，劉某某購買冰毒的行為不構成犯罪。因為本案中的冰毒只是楊某某虛構出來以詐騙劉某某的，作為犯罪對象的毒品根本不存在，構成非法持有毒品罪的條件不存在，不能以犯罪論處。

第二種意見認為，劉某某主觀上具有非法持有毒品的目的，客觀上已經與對方就買賣毒品協調一致，交付了全部購毒款進行數量達60多克的冰毒交易，其已經著手開始了特征性的犯罪行為。劉某某不知道楊某某所謂的冰毒是虛假的、實際并不存在的，是行為人主觀上對犯罪對象認識錯誤，不影響行為客體性質。劉某某最終因意志以外的原因犯罪未得逞，其行為構成非法持有毒品罪（未遂）。

三、評析意見

筆者同意第二者意見。

（一）從設立非法持有毒品罪的立法目的分析

一是遏制毒品擴散、有效控制毒品犯罪迅猛發展勢頭的需要。無論是走私、制造毒品還是販賣、運輸毒品，前提條件都是要持有毒品。然而不管持有毒品的目的是販賣、消費，或是單純的持有，其總是存有相當嚴重的社會危害性。一個非法持有毒品群體的存在，凸顯著其社會危害性，而且助長了其他毒品犯罪的蔓延與發展，這就必須要求刑法中設立相應的罪名來對非法持有毒品這種行為予以規制，于是非法持有毒品罪應聲出臺。

二是履行國際法中關于禁絕毒品國際義務的需求。毒品犯罪作為一種國際犯罪，為國際法所嚴厲禁止，是世界人民的公敵。在我國已經加入的兩個國際公約中，要求締約國應當將非法持有毒品與販賣、制造、運輸、過境寄發、輸入輸出、分配毒品等行為一并作為犯罪懲罰，而且“尤應科以徒刑或其他被奪自由的刑罰”。我國作為國際公約的締約國，有義務將打擊非法持有毒品犯罪納入國內刑事立法中。

三是出于刑事司法實踐中有力打擊毒品犯罪的需要。任何持有型犯罪的設立，都表明立法者防備遭受法益侵害的程度增強，同時也體現出國家對犯罪正常抵制機能的無力。在20世紀80年代打擊毒品犯罪的司法實踐中，很多涉嫌毒品犯罪的人員已被查實持有大量毒品，但懾于對毒品犯罪的嚴厲懲罰，大多都拒不供述所持有毒品的來源和去向。同時，基于毒品犯罪案件的復雜性和隱密性，為了減輕偵查機關和公訴機關的證明責任，節約司法資源，更重要的是避免大量犯罪嫌疑人逃避刑事處罰，法律推定非法持有的情狀隱含犯意，設立非法持有毒品罪。

（二）從非法持有毒品罪犯罪構成分析

刑法規定的非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或其他毒品，而非法持有且數量較大的行為。本罪侵犯的客體，是國家對毒品的管制和他人的身體健康。客觀方面表現為非法持有較大數量毒品的行為，即非法持有鴉片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品數量大的行為。主觀方面由故意構成，即明知是毒品而非法持有。非法持有毒品的行為，所強調的是行為人對毒品這一對象的實際控制和支配，不強調行為人對毒品的所有權。這種持有行為的方式可以表現為多種形式，如寄存、藏匿、托人保管、隨身攜帶等等。空間上不存在嚴格要求，只要行為人能夠實際控制毒品就可以，毒品的存在方式和狀態不影響持有的成立。根據行為人對毒品的實際控制情況，又可分為直接持有與間接持有。直接持有，是指行為人對毒品由自己直接控制、占有、支配、存放，一般情況下的持有毒品行為都屬于直接持有;間接持有，是指由他人代為保管，本人不直接支配控制毒品。包括非法持有毒品罪在內的持有型犯罪的一個特點是，對其來源和去向往往未能得到證明，否則通常就要按得到證實的來源或者去向所觸犯的罪名定罪量刑——有時即使來源和去向未必構成犯罪，如持有祖傳的毒品、槍支，但由于這種物質的特殊性，為防止其流散到社會也會動用刑罰手段進行規制。就非法持有毒品罪而言，若能查明來源是自己制造，或者去向是準備用于販賣，則會按照制造毒品罪或者販賣毒品罪定罪量刑，就不再有非法持有毒品罪存在的余地。根據《全國部分法院審理毒品工作座談會議紀要》規定，吸食者在購買、運輸、儲存毒品過程中被查獲的，如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數量未超過《刑法》第348條規定的最低數量標準的，一般不定罪處罰;查獲的毒品數量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。也就是說，購買毒品用于自己吸食和幫他人購買毒品未牟利而不能證明他人購買是用于販賣，只要能夠證實所購毒品數量達到較大以上的，都構成非法持有毒品罪。

本案中，劉某某跨地區來一次性購買如此大量的冰毒，其辯解是用于自己吸食，沒有販賣的意圖。在現有證據無法證實劉某某購買如此大量毒品是用于或者意圖用于實施販賣等用途，從法律上是無法認定其是為販賣而購買的。可是即便如此，主觀上，劉某某是具有非法持有毒品的目的和故意的;客觀上，其違反國家禁止非法持有毒品的法律禁令，為了實現私自占有、擁有毒品的目的，已經與對方進行意思溝通并且就買賣毒品協商一致，向對方交付了全部購毒款2萬元。根據合同法、民法的有關規定，買賣雙方已經完成了要約、承諾等一系列行為，此時劉某某對約定的冰毒具有排他性的處分權利。劉某某不知道楊某某所謂的冰毒是虛假的、實際并不存在的，是行為人主觀上對犯罪對象認識錯誤。對象錯誤，由于不影響行為客體性質，不影響行為人對危害結果的預見，屬于非構成事實的錯誤，因而對行為人的罪過心理沒有影響。行為人基于危害意圖實施犯罪行為，應對實際危害結果負故意的罪責。因此筆者認為，本案符合非法持有毒品罪構成要件，罪名成立。

（三）從未遂犯的處罰理論分析

刑法的目的是保護法益，既遂犯是因為行為已經侵害了法益而受到處罰，未遂犯則是因為行為具有侵害法益的危險性而受處罰。《刑法》第23條第1款規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”即行為人已經著手實施犯罪，即使實施犯罪的全過程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能達到法律要求的程度，就未完成犯罪而構成犯罪未遂。該條第2款明文規定處罰未遂犯。刑法分則關于犯罪的條件有“情節嚴重、數額較大”等定量因素的限制，刑法處罰范圍較為狹窄。在刑法總則中規定未遂，這就意味著我國刑法一般情況下處罰未遂。也就是說，在我國原則上都應處罰犯罪未遂犯。

本案中，犯罪嫌疑人劉某某已經與對方就買賣毒品事宜達成共識，其為了非法持有數量多達60多克、金額達20000元的毒品冰毒，已經著手實施籌集毒資、甚至已經向對方交付了全部購毒款20000元，但是因為其意志以外的原因——楊某某并沒有冰毒可供交易，只是以之騙取他的毒資——未能達到物理性持有該項達60多克毒品冰毒的程度。即劉某某在直接故意之下，開始著手實施能夠使他持有數量達60多克的冰毒后，因意志以外的原因，停止在與提供毒品的相對行為人達成毒品犯罪合意之后，實際持有毒品之前，是非法持有毒品罪的未遂。