利用被害人的知識欠缺非法取得財物行為之定性

張珩

內容摘要：行為人基于被害人有瑕疵的意思取得財產的案件定性關鍵在于處分行為的界定。對此，要全面、有據地評價行為人的行為特征和犯罪手段，并推論其主觀方面的心理狀態和惡性，進而準確認定犯罪。

關鍵詞：詐騙 盜竊 瑕疵意思

[基本案情]2011年2月16日，行為人于某某在一手機店內使用自己的銀行借記卡刷卡消費人民幣6800元購買了一部蘋果牌IPHONE4手機，因贈品問題與店員發生口角后，以借用店內POS機查詢其銀行卡內余額為由，得到營業員的允許操作POS機，又利用營業員不懂得POS機查詢和取消交易的操作程序，進行了取消交易操作，將手機結賬款退回其銀行卡賬戶內，后持其購買的手機離店。次日，于某某取出已收到退回結賬款的銀行卡賬戶內所有的錢后將卡注銷。經無實物估價，于某某購買的手機價值人民幣6120元。

一、司法實務分歧

對于某某行為的性質應當如何認定，存在以下四種認識：

第一，于某某的行為構成詐騙罪，詐騙金額為人民幣6800元。于某某以非法占有為目的，以查詢余額為由騙取店員同意其操作POS機，但其實際上實施的是取消交易的行為，此即虛構事實、隱瞞真相;店員同意其查詢余額，并因不明白查詢余額和取消交易的操作方式，所以在于某某操作之后未表異議，并讓其拿走手機的行為可以視為實際上認同了于某某的操作，是基于錯誤的認識被動交付了營業款人民幣6800元。

第二，于某某的行為構成詐騙罪，詐騙數額為人民幣6120元。于某某以刷卡購買手機為幌子，向店員虛構查詢余額的事實，隱瞞刷卡結賬后取消交易的真相，實際上不付出結賬款，卻讓不懂得POS機取消交易操作方式的店員誤認為于某某是結賬后買走手機，而產生錯誤認識，允許其攜帶手機離店，實現對手機的非法占有。對于手機店而言，損失的是一部手機，其價值是人民幣6120元。

第三，于某某的行為構成盜竊罪，盜竊數額為人民幣6800元。于某某的行為表面上是采用了欺詐的手段，實際上是用自己對POS機操作的了解和店員的不了解實現了秘密竊取。6800元人民幣經于某某刷卡結賬后已經成為手機店所有的財產，于某某的行為雖然表現為公然將結賬款退回銀行卡和拿走手機，但店員顯然認為于某某是買走了手機，其所不知道的只是于某某將結賬款退回了銀行卡。所以于某某的行為是竊取6800元人民幣的結賬款，構成盜竊罪。

第四，于某某的行為構成盜竊罪，盜竊數額是人民幣6120元。盜竊的行為不一定要秘密進行，[1]行為人即使在光天化日之下，也可能趁保管人或所有人不注意或誤解，將財物據為己有，實現盜竊的目的。本案中手機店的店員始終沒有做出允許于某某未經結賬就將手機帶走的意思表示，因此，于某某即使是通過欺詐的手段收回了結賬款后公然拿走手機，也是盜竊行為，因為其行為性質對于店員而言是秘密的，店員只能事后報案，通過公安機關查明其身份，而不能當場制止其行為。于某某就是以這種手段竊走了涉案的手機。

二、法理分析

于某某從進店至離店的行為分為兩個部分：第一部分是進店購買手機并刷卡結賬的行為，這一部分行為至少從有證據可以認定的事實上看是正常的交易行為;第二部分是于某某假托查詢余額，操作POS機將結賬款退回自己的銀行卡，后攜帶手機離店的行為，即非法占有手機店財物的行為。根據于某某的供述，其第二部分行為是臨時起意，原因是對店員的服務態度不滿。店員對雙方因贈品問題發生口角的事實予以佐證，因此，沒有證據認為于某某在第一部分行為時就已經產生了非法占有的故意。基于此，本文對于某某行為的性質和犯罪對象進行論證。

（一）于某某的行為不構成盜竊罪

原因有兩點：首先，盜竊罪要求行為人采用被害人渾然不覺的方式進行竊取，在被害人對整個作案過程一無所知的情況下實現犯罪既遂，而于某某的行為表現為公然在店員的注視下將結賬款退回銀行卡和拿走手機，秘密竊取特征不明顯。其次，如果認定為盜竊罪，則沒有體現出于某某以查余額之名行取消交易之實的行為特征，也沒有體現其利用店員對POS機操作的不了解，而讓店員產生了于某某只是查詢余額的誤解，進而非法占有了手機店本已到賬的營業款。如果店員知道于某某進行的是取消交易操作，肯定會阻止其拿走手機或要求其重新刷卡交易。

（二）于某某的犯罪對象不是手機而是營業款

本著重證據的原則，于某某進店后第一部分行為應客觀認定為正常的購買手機行為，受到法律的保護。手機店經營的目的就是賣出手機賺取利潤，顧客進入手機店的目的也應當是購買手機，進行消費，于某某用自己的借記卡刷卡也證實了他有即時支付購機款的能力。如果在沒有充分證據的情況下認為這一部分行為完全是第二部分行為的幌子，是一種有罪推定的思維，也不利于保護已經完成的民事交易的穩定性。因此，應認定于某某進店后的第二部分行為才是犯罪行為的全過程，其非法占有的是手機店已經收取的營業款，即其購買手機的結賬款人民幣6800元，而不是其按照正常手續購買的手機。

（三）于某某的行為構成詐騙罪

犯罪嫌疑人于某某的行為構成詐騙罪，犯罪數額應為人民幣6800元，而非該手機的價值——人民幣6120元。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取數額較大公私財物的行為。詐騙罪的基本構成是：行為人以非法占有為目的實施了欺詐行為，受騙者產生錯誤認識，受騙者基于錯誤認識處分財產，行為人取得財產，受騙者受到財產上的損害。不管是虛構、隱瞞過去的事實，還是現在的事實與將來的事實，只要具有上述內容的，就是一種欺詐行為和方法。欺詐既可以是語言欺詐，也可以是行動欺詐。欺詐行為既可以是作為，也可以是不作為。本案中于某某產生了要把已經劃入手機店賬戶的結賬款退回自己借記卡的非法占有目的之后，虛構了要用POS機查詢余額的事實，隱瞞了實際上用POS機進行取消交易操作的真相，店員基于對其行為效果的誤解，而認為賣出手機的結賬款還在手機店的賬戶內，因此同意其不經再次刷卡交易而攜帶手機離店，于某某非法取得了人民幣6800元，手機店損失了營業款人民幣6800元。故本案中于某某的行為構成詐騙罪。

三、結論

詐騙和盜竊都屬于取得型財產犯罪，但是近年來，盜竊罪擴張的趨勢十分明顯，其中一種表現是，就客觀行為而言，有些被認定為盜竊罪的行為既可以表現為行為人在實施騙術的過程中加入了竊取的行為，也可以表現為行為人在行竊過程中跟進實施騙取行為，或者交錯地實施竊取、騙取的行為。盜竊罪的竊取行為不僅不再要求具有秘密性，而且與騙取行為能夠交叉和競合。相比較而言，詐騙罪卻一直受到邏輯上的限定，在客觀上必須表現為一個特定的行為發展過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入或繼續維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分或交付財產——行為人取得或者使第三者取得財產——被害人財產遭受損失。[2]在這一限定下，很多行為人有明顯欺騙手段的案件都被認定為盜竊罪，造成了盜竊罪的擴張和詐騙罪的縮水，無法實現罪刑相應。

當行為人是基于被害人有瑕疵的意思取得了財產，在案件的定性上就將產生疑問：如果對作為詐騙罪要素的處分行為作狹窄的理解，盜竊罪成立范圍就寬，反之，如果對處分行為作寬泛地限定，就擴大了詐騙罪的成立范圍，盜竊罪的成立范圍就應當相應縮小。處分行為的界定是在特殊競合案件中定性的關鍵。[3]由于本案中的財產性利益是流轉于銀行賬戶之間，是無形的，很難從客觀上看到一定的處分動作，故可以理解為店員以允許于某某歸還POS機之后直接離店的方式，以有瑕疵的意思，默認了于某某在POS機上的操作，故筆者認為，要全面、有據地評價于某某的行為特征和犯罪手段，并反映其主觀方面的心理狀態和惡性，應將本案定性為詐騙罪。

注釋：

[1]陳興良：《規范刑法學（下冊）》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，第747頁。

[2]王永茜：《從盜竊罪與詐騙罪的關系反思詐騙罪的成立條件》，載《刑事司法指南》，法律出版社2013年版，第47-48頁。

[3]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第124頁。