多次犯：刑法的制度化產物及其限制路徑

■張志勛 盧建平

一、問題的提出

犯罪形態是我國刑法理論中不可忽視的重大課題，對其深入研究不僅具有重要的理論意義，也具有積極的實踐價值。多次犯作為一種犯罪形態，在近年我國刑法歷次修訂中逐漸增多，成為當前我國刑事立法和司法解釋的一種趨勢。根據我國的刑法理論，可以將既遂犯罪分為結果犯、行為犯、危險犯和舉動犯，［1］而多次犯不屬于上述四種犯罪既遂形態，因此，有學者提出多次犯應該是一種新型的犯罪既遂形態。［2］由于我國刑法總則并沒有多次犯的規定，有關多次犯的規定主要存在于刑法分則和司法解釋之中，因此，理論界對于多次犯的定義仍存在分歧。有學者采廣義的定義，即多次犯不是泛指所有多次實施某一犯罪行為的犯罪，而是特指“多次”作為犯罪構成要件而存在的犯罪或者“多次”是犯罪的法定加重情節的犯罪。也有學者持狹義觀點，認為多次犯僅指多次違法入罪的情形，即多次犯是指刑法規定行為人在一定期限內因實施兩次以上性質相同的違法行為受過行政處罰，又實施該種性質的違法行為，從而構成既遂的犯罪。廣義論實際上將多次犯分為了“多次入罪”和“多次加重”兩種類型，其中“多次加重”型是處罰論意義上的多次犯，與犯罪論意義上的多次犯有本質區別，因此，本文采狹義觀點，將多次犯僅限定在犯罪論意義上加以討論。

近些年的刑事立法和刑法司法呈現出多次犯擴大化認定的趨勢，多次不法行為犯罪化背后的理論動因是行為人刑法日漸受到立法者的青睞。立法和司法為了強化對社會管理，積極擴大輕微罪行的犯罪化，有利于進一步調整刑法的結構，符合寬嚴相濟刑事政策的基本機理。但與此存在的問題是，行為人刑法引導下的多次犯如若認定不當，則極有可能不當擴大刑法的干預范圍。因此，多次犯的犯罪圈大小直接關乎刑法在社會治理中的地位和功效。本文通過梳理多次犯的立法、司法歷程，分析我國多次犯立法中的諸多瑕疵，并在此基礎上指出多次犯立法和司法的限制路徑。

二、我國多次犯的立法沿革及立法趨勢

（一）立法沿革

多次犯的規定是我國刑事立法發展到一定階段的產物，經歷了逐步形成和發展的過程。參照刑法歷次制訂和修改的發展歷程來劃分，我們可以將我國多次犯的立法沿革分為以下三個主要階段：

1.多次犯立法的初始階段。這一階段從1979年7月1日起至1990年12月27日止。嚴格來講，1979年刑法沒有明確規定多次犯。不過，1979年刑法仍然將“相當長的一段時間內反復多次實施同種犯罪的行為”規定為慣犯并予以懲治，包括慣竊、慣騙的；一貫制造、運輸、販運毒品的；以走私、投機倒把為常業的和以賭博為常業的這6種慣犯。除此之外，司法實踐中一般將多次行為放入情節犯中加以考量。

2.多次犯立法的形成階段。這一階段從1990年12月28日起至1997年3月14日止。在這一階段，多次犯的規定已經出現在我國的刑法立法中。1990年12月28日全國人大常委會通過的《關于禁毒的決定》中開啟了將多次違法行為入罪的先例，該決定規定，對于非法種植罌粟、大麻等毒品原植物的，經公安機關處理后又種植的，按犯罪處理。1992年9月全國人大常委會通過的《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規定》第1條規定:“因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”在1997修訂的刑法典中，除了沿襲上述兩個單行立法的規定，在刑法第201條和第351條規定了多次違法構成偷稅罪和非法種植毒品原植物罪外，還在第301條聚眾淫亂罪中增加了多次犯的規定。

3.多次犯立法的發展階段。這一階段從1997年刑法通過至今。1997年刑法通過之后，我國立法機關又在歷次刑法修正案中對多次犯作出了新的規定，主要包括以下內容：第一，《刑法修正案（七）》將第201條修改為逃稅罪，其中規定對于“五年內曾因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的”，應追究刑事責任。第二，《刑法修正案（八）》對第153條走私普通貨物、物品罪修改為：“（一）……一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。”第三，《刑法修正案（八）》對刑法第264條盜竊罪作出修改，增加了多次盜竊入罪的情形。第四，《刑法修正案（八）》對刑法第274條敲詐勒索罪作出修改，增加了多次敲詐勒索入罪的情形。第五，正在討論的《刑法修正案（九）》（草案）中，擬增加兩種多次犯：多次搶奪入罪，多次擾亂國家機關工作秩序及多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序入罪。

除了刑法典及修正案的規定外，有關多次犯的司法解釋也不斷出臺。

首先，多次犯作為立案追訴標準之一，已大量存在于最高人民檢察院的刑事司法解釋之中。例如，2008年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》中規定了對下列多次違法行為進行追訴：第28條“強迫交易三次以上”；第33條“毀壞公私財物三次以上的”；第34條“破壞生產經營三次以上的”；第37條“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物三次以上”；第41條“參加聚眾淫亂活動三次以上的”；第47條“故意損毀國家保護的名勝古跡三次以上”；第57條“非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的”；第89條“沖擊軍事禁區三次以上的”；第90條“擾亂軍事管理區秩序三次以上的”；第98條“戰時拒絕或者故意延誤軍事訂貨三次以上的”；第99條“戰時無正當理由拒絕軍事征用三次以上的”；此外，2005年最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中規定了6種多次犯追訴之情形，2010年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》中規定了對19種多次犯追訴之情形。

其次，最高人民法院的司法解釋中也有多次犯的規定，但總體數量明顯少于最高人民檢察院的司法解釋。例如，2001年《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定了“多次非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存彈藥、爆炸物的”入罪；2002年最高人民法院《關于審理組織、運送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定：偷越國（邊）境3次以上，是第322條偷越國（邊）境“情節嚴重”的定罪條件；2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條：“廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的，以虛假廣告罪定罪處罰”；2013年最高人民法院《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定了多次編造、故意傳播虛假恐怖信息的構成酌情從重處罰的情形。

最后，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了多個包含多次犯的司法解釋，如《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》等。

從上述我國多次犯立法的發展歷程，我們可以看出：第一，多次犯最初是從1979刑法中關于慣竊慣騙等常習犯常業犯演化而來的。第二，多次犯的規定首先是由我國單行刑事立法確立，后經刑法典轉化確認，又經刑法修正案不斷補充發展的。第三，有關多次犯的刑事司法解釋數量不斷增加，所涉罪名不斷擴大，多次犯的規定有擴張和延伸的發展趨勢。

（二）行為人主義的立法趨勢

刑法的主觀主義與客觀主義的分歧一直貫穿著刑法理論的發展史。在歐洲啟蒙運動時期，刑事古典學派認為犯罪的本質應當從客觀行為中尋找，如貝卡利亞認為：“衡量犯罪的真正標尺，是犯罪對社會的危害性。”［3］在19世紀興起的刑事近代學派則認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格，例如龍勃羅梭提出的“天生犯罪人論”，而李斯特則明確地提出，應當從行為人“反社會的性格”和“對于法秩序的危險性”尋求對于犯罪的懲罰的根據。［4］到20世紀中期，以行為主義為基礎的新古典學派成為主流，因為現代刑法尊重人權，提出“無行為則無犯罪”，反對主觀歸罪，要求刑法評價的中心是行為而非行為人。但是，“行為刑法的確立與行為人刑法的被抵制，并不意味著主觀主義從此退出歷史的舞臺”，［5］在當代刑事立法中，主觀主義仍然有其作用的領域，其中人身危險性理論就是例證。

多次犯處罰主要理論依據應為人身危險性理論。人身危險性理論產生于犯罪學，后來為探究刑事處罰的依據被引入刑法學，其在刑法中的意義已經得到認可，例如我國刑法對累犯、緩刑、假釋等規定都考慮了行為人的人身危險性。人身危險性應當是指再犯可能性，即再次實施犯罪行為的可能性。［6］有學者認為刑法第5條罪責刑相適應原則中的刑事責任就包含有人身危險性的內容。［7］針對多次犯的理論基礎，有學者提出，多次違法行為是大錯不犯，小錯不斷，之所以將多次違法入罪是注重行為人的主觀惡性，體現了主觀主義學派的危險人格理論。因此，多次不法行為犯罪化體現了刑法主觀主義的日漸抬頭,透射出行為人主義刑法在我國的勃興。

雖然現代刑法普遍認為，刑法規制的是行為而不是行為人，但對于多次犯等強調懲治、教育功能的特殊類型，亦有主張行為人主義刑法的必要性。

三、多次犯刑事立法中存在的瑕疵

通過對我國司法實踐經驗的不斷總結，我國多次犯的立法經過幾十年的發展而得到不斷完善。但是，由于相關刑法理論還缺乏深入研究，相關的立法也略顯倉促，導致多次犯的立法和司法解釋仍然存在一定的瑕疵。

（一）多次違法入罪的立法依據不甚明確

在各國的刑事立法中，對于多次行為一般作為加重情節考量，例如《俄羅斯聯邦刑法典》就將兩次以上實施該法典規定的犯罪規定為多次犯罪，并將多次犯罪作為加重刑罰的情節。［2］而丹麥、冰島、蒙古和越南等國也有類似立法，將多次行為規定為加重法定刑的情節之一。與這些國家的刑事立法不同，我國刑法典除了將多次行為作為法定刑升格條件外，還將其作為犯罪構成的要件，而此種立法例在國際上很少見，較為類似有《保加利亞刑法典》，該法第253條規定：實施兩次或兩次以上洗錢行為的，以洗錢罪處1年至8年的監禁。［8］

從多次犯的立法沿革來看，多次違法入罪主要是我國司法實踐的經驗總結，可資借鑒的國外立法例比較缺乏，而理論界對于將多次違法行為合并為一罪的立法評價也存在分歧。目前支持多次違法入罪的學者較多，有論者提出，根據“無行為則無犯罪的一般原則”，由于違法行為多次反復，導致了違法的量積累變化成為犯罪的質，［9］因而構成犯罪。也有論者提出，我國刑法中有關于多次犯是行為人主義刑法所無法容納的，只能用人格影響定罪對其進行詮釋，［10］也就是說多次違法入罪主要考量是因為行為人的主觀惡性，即具有較高的人格危險性。還有論者懷疑多次犯立法的正當性，認為從行為責任的立場上看，多次犯的立法可能違反重復評價原則。［11］

（二）多次犯的規定過于分散

我國關于多次犯的規定分散在刑法分則、刑法修正案和刑事司法解釋當中，呈“碎片化”狀態。作為一種犯罪形態而言，其規定缺乏整體性，主要表現為：第一，刑法總則尚無多次犯的規定。多次犯不同于多次犯罪，刑法總則中關于累犯的規定不能適用于多次犯。多次犯也不同于連續犯，連續犯是連續實施數個獨立成罪的行為，而多次犯只是實施了數個違法行為，因此刑法總則關于連續犯的規定也不能適用于多次犯。第二，有關多次犯的刑事司法解釋主體多元化。根據1981年全國人大常委會頒布了《關于加強法律解釋工作的決議》，我國的刑法司法解釋權應由最高人民法院和最高人民檢察院在各自的職權范圍內行使，但實際上，一些不具備刑法司法解釋主體資格的機關也參與了刑法解釋，成為事實上的刑法司法解釋主體。以多次犯的司法解釋為例，它既有最高人民法院、最高人民檢察院各自單獨發布的，也有最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的，甚至還有最高人民檢察院與公安部聯合發布的、最高人民檢察院與中國人民解放軍總政治部聯合發布的。刑事司法解釋主體的多元化，易導致矛盾和沖突，不利于多次犯規定的統一性。

（三）多次犯的規定有過度擴張的傾向

如前文所述，多次犯的立法及司法解釋呈擴張之趨勢。所涉罪名不斷擴大，多次犯的規定有擴張和延伸的發展趨勢。從數量來看，我國刑事立法規定了6個多次犯的罪名，刑事司法解釋規定了50個罪名，總計有56個多次犯罪名；從罪名的分布來看，除了刑法分則第一章危害國家安全罪和第二章危害公共安全罪沒有規定外，刑法第三章至第十章均有多次犯的規定；從時間維度看，近幾年多次犯的規定有加速發展的趨勢，例如僅在2013年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發文就通過5個包含多次犯的司法解釋：敲詐勒索刑事案件中，二年內敲詐勒索三次以上的；搶奪刑事案件中，一年內搶奪三次以上的；故意傳播虛假恐怖信息刑事案件中，多次編造、故意傳播虛假恐怖信息的；利用信息網絡實施誹謗等刑事案件中，二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；尋釁滋事刑事案件中，多次隨意毆打他人的。

從1979年以來，我國刑事立法發展的一個基本的趨向就是不斷擴大犯罪圈，犯罪化的程度越來越高，［12］而多次犯的立法及司法解釋也符合這種趨勢。雖然多次違法入罪的大部分情形屬于微罪擴張型的犯罪化形式，即對原屬行政不法的行為因其多次實施而加以犯罪化，符合“嚴而不厲”的刑事立法指導思想，但仍有論者質疑，倉促的犯罪化立法暴露的是為追求體系外在的完美而引發的立法內心燥熱，令人憂慮的結果就是刑法謙抑性日漸被立法與司法擱淺。［13］還有論者對多次犯的立法擴張，提出了對于刑法的社會效益、犯罪控制等諸多憂慮。［14］

（四）多次犯的認定條件不統一

從目前已有的立法和司法解釋來看，關于多次犯的表述和認定并不統一。主要表現為：第一，關于“多次”的規定不同。一般立法均把多次認定為3次及3次以上，例如《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第87條：本規定中的“多次”，是指三次以上。但刑法第351條在非法種植毒品原植物罪規定為“經公安機關處理后又種植的”，可以理解為2次以上即可；而在逃稅罪中也有2次即入罪的可能，即“5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰”又逃避繳納稅款的；此外，還有司法解釋將多次的標準定為超過3次，例如，在非法進行節育手術罪中，最高人民檢察院將追訴標準定為5人次以上。第二，關于多次違法行為的存續期間規定不一致。有關多次行為的存續期間規定從沒有限制到5年不等，其依據不明，隨意性過大（見表1）。

表1

四、限制多次犯的可行路徑

針對上述刑事立法之瑕疵，我們建議應適度限制多次犯立法，并根據刑法基本理論和實踐經驗總結進行完善。

（一）明確多次違法入罪的立法依據

第一，多次違法入罪是我國刑事立法的經驗總結，反映了我國刑法主觀主義和客觀主義相結合的立場。我國1979刑法中關于慣竊慣騙等規定的主觀主義色彩較為明顯，而多次犯正是從1979年刑法中的慣竊慣騙等常習犯常業犯演化而來的，但1997年刑法為了體現客觀主義立場，強調罪刑法定原則的明確性，所以將其改為多次。多次違法入罪有客觀主義因素，即有關法益被多次反復侵害，其社會危害性實際上已與一般犯罪等量齊觀；也有主觀主義因素，即行為人反復違法的行為特點表明，該行為人繼續違法甚至犯罪的傾向性比較嚴重，人格危險性較高。

第二，多次違法入罪并不違反重復評價原則。懷疑多次違法入罪正當性的主要理由是多次犯之前的各單行為已經受到行政處罰的評價，再次納入刑事評價有重復評價之嫌，例如被稅務機關給予二次以上行政處罰又逃避繳納稅款的，構成逃稅罪。筆者認為，行政處罰和刑事處罰是兩個不同的評價體系，已被行政法所評價過的行為也可能再次納入刑事法的評價考量之中。由于行政處罰和刑事處罰的條件與方式有所不同，例如行政處罰中的責令停產停業和暫扣或者吊銷許可證等是刑事處罰不能替代的，因此，一個行為完全有可能在某種情況下同時被行政法和刑事法所處罰。［15］

（二）加強多次犯規定的統一性

針對多次犯的立法和司法解釋的碎片化現狀，我們建議加強多次犯規定的統一性，具體為：第一，為了明確多次犯的法律規定，統一最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，我們建議條件成熟時立法機關以刑法修正案的方式，在總則第五章“其他規定”中補充一個關于多次犯的條文。該條文可以設計為：本法所稱多次犯，是指行為人在一定期間內多次實施性質相同的危害行為或因實施兩次以上性質相同的危害行為受過行政處罰又實施該種性質的行為。第二，統一多次犯的刑事司法解釋。根據全國人民代表大會常務委員會1981年通過的《關于加強法律解釋工作的決議》之規定，最高人民法院有權就審判過程中具體應用法律的問題進行解釋，最高人民檢察院有權就對檢察工作中具體應用法律問題進行解釋，而公安部、總政治部等則沒有司法解釋權。目前，對于多次犯的規定，最高人民法院和最高人民檢察院有不同的認識，存在著兩家發布的解釋不盡一致的沖突。因此，為了消除法院和檢察院在多次犯適用上的差別性, 維護多次犯定罪的統一性，我們建議最高人民法院與最高人民檢察院事前充分溝通，采取聯合發布方式對多次犯作出一致解釋。

（三）多次違法應有限犯罪化

如前文所述，多次違法入罪是我國刑事立法的經驗總結，但此種立法例仍應受刑事立法的一般規律制約，因此，我們建議立法者謹慎處理多次違法入罪，避免犯罪圈過度擴張的立法沖動。具體而言，根據刑事立法的規則，我們建議多次犯的立法應遵循：第一，刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性原則要求刑法不應介入社會生活的各個角落，只有其他調整手段完全失效的情況下，才考慮動用刑事制裁手段。我國正處于社會轉型期，各種矛盾和利益沖突凸顯，為了調整社會關系，目前犯罪化還是主要趨勢。但對于多次犯的立法而言，立法者還應保持理智而謹慎的態度，對多次違法行為的社會危害性進行充分評估，刑罰手段具有最后性，不輕易啟用，盡量運用民商事、行政等手段來控制和防范，以防止多次犯立法的過度擴大化。例如，對于經過兩次行政處罰，又實施行政違法行為的，將其入罪比較符合刑法的謙抑性原則，因為行為人在短期內已受過兩次行政處罰，仍不悔改，繼續再犯，說明行政處罰已經失效，需要動用刑罰手段加以制裁，才能達到特別預防之目的。第二，刑事立法的經濟性原則。經濟性原則要求以最小的成本來取得最大的預防和控制犯罪的效益。與刑事訴訟程序相比，行政程序更為便捷經濟，因此，對于多次違法行為而言，使用行政處罰所耗費的社會資源遠遠低于刑事處罰，而社會資源的稀缺性和刑罰的經濟性決定了立法者不可能將所有的多次違法行為都不加區分地入罪。［16］

（四）統一多次犯的認定條件

為了避免實踐中對多次犯理解上的分歧和混亂，維護刑事法律的權威性，我們應統一有關多次犯的認定條件，具體建議為：第一，統一“多次”的規定。“多次”一詞《現代漢語詞典》將其解釋為：“屢次，數次，許多次”。在日常用語中，我國民眾一般將2次理解為“再次”，將3次及3次以上理解為“多次”。根據立法規則，法律語言的使用應考慮社會群體的認同性，不能脫離普通百姓的理解。因此，對于多次犯認定中的“多次”應統一規定為：3次以上，包含本數。第二，統一規定多次違法行為的存續期間。對于多次犯的第一次違法行為和最后一次違法行為之間的法定存續期間應該多長，法律沒有統一規定，不過“兩高”的司法解釋大部分將其規定為兩年內。筆者認為，對多次違法行為的追訴期間限定在兩年內，是合適的。多次犯屬于輕微罪行，實踐中其法定刑一般也不超過2年有期徒刑，而且根據我國《行政處罰法》第29條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰”，因此，我們建議統一將多次違法行為的存續期間規定為兩年。

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