違背善良風俗的侵權法研究

王雙偉福州大學，福建 福州 350108

違背善良風俗的侵權法研究

王雙偉
福州大學，福建 福州 350108

違背善良風俗的糾紛在司法實務中大量存在，受到侵害如何救濟？這一問題值得研究。目前我國的《侵權責任法》尚未對此有明確的規定，如何在《侵權責任法》中規定，才能更好地為司法實務提供依據值得我們研究討論。應在借鑒國外經驗并結合我國國情的基礎上，在《侵權責任法》中對此做出相應規定。

善良風俗；侵權行為；救濟；侵權責任法

一、善良風俗的概述

（一）善良風俗的起源

早在羅馬法之前的日耳曼法中就有了善良風俗的影子。日耳曼法起源于原始習慣法，同時又受到教會法的影響。而宗教和習慣又都跟道德有著密切關系，因此，在日耳曼法中體現了濃厚的道德性。日耳曼法不僅注重善良風俗對法律行為的評判，同時也注重對公共秩序價值理念的追求。道德對當時的日耳曼人具有相當的重要性。日耳曼法中一系列有關道德性的規定對后世產生了深遠的影響，如對有傷風化的婚姻禁止，對夫妻之間忠貞義務的規定等等，都體現了對道德純潔性的維護。

羅馬法的發展對后世影響極其深遠，今天法學的許多概念、制度都來源于羅馬法。恩格斯曾經評價羅馬法，為純私有制占統治地位的社會生活條件與沖突十分經典的法律表現，以致后世的法律均不能對其做任何實質性的修改，羅馬法為商品生產者社會的第一個世界性的法律。①[P2]羅馬法中雖然有關于善良風俗的類似規定，但是沒對其有一個很明確的定義。羅馬法學家西塞羅認為：“真正的法律是與自然和諧一致的，它代表正確的理性，對所有人均有約束力，且萬古不變，人類立法不得與之背離。”②[P215]保羅的觀點:“人們將任何時候均公正與善良的事物稱為法”。③[P20]烏爾比安對正義做了進一步的闡述，認為正義是使人各得其所的持續永久的愿望，而法學則為關于神與人的事物的知識，是關于正義與非正義的的科學。④[P66～67]在羅馬王政時期和共和時期，習慣法是法的重要淵源，后來到了羅馬帝政時期，隨著成文法的增多，習慣法地位才被逐漸削弱。羅馬的習慣法包含著大量宗教內容與道德內容，其中的一部分后來逐漸被國家采納后具有了國家強制力的保障，進而上升為國家法。羅馬法追求和維護正義與道德，這與善良風俗對道德價值追求的理念相吻合。古羅馬時期的商品經濟雖然較為發達，道德習慣在商品經濟社會中起到重要的調整作用。古羅馬時期民風淳樸，宗教及輿論的制裁起著重要的作用，法律行為有長官與證人的參加，所以像欺詐、錯誤等這樣的情況鮮有發生。烏爾比安認為，不道德的要式口約不具任何法律效力。這是對要式口約提出了合道德性的要求，道德性滲透在要約中。羅馬的婚姻法基于對倫理秩序、政治秩序及社會秩序的考慮，強調婚姻法道德性，善良風俗在婚姻法等多個領域均得以充分體現。婚姻的締結應當遵守當地的風俗，例如，對有傷風化的行為要予以禁止，拐騙者與被拐騙者不得結婚。在離婚過程中，無正當理由不得離婚，否則將受到當時純樸風俗的譴責。①[P188～189]羅馬法對善良風俗非常重視，尤其體現在婚姻法中。

（二）善良風俗在法律中確立

善良風俗制度早在羅馬法時期就已經開始發展了，到近現代才在法典中予以確認。《法國民法典》第6條規定：“任何人均不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗之法律”。此外，《法國民法典》中還有多處條款有相似的規定。⑤《德國民法典》中明確規定了善良風俗的條款，如第826條規定：“故意以違反善良風俗的方式，加損害于他人，則加害人對此負損害賠償義務。”⑥[P457]

英美法系國家不是成文法國家，他們的很多規定和價值取向都是通過判例的形式來體現的。在英美法系中沒有“善良風俗”的概念，他們使用的是公共秩序一詞。我們從美國合同法重述中也可以看出來。

我國古代社會禮法結合，民刑不分，道德因素在調整人們的行為中起到很重要的作用，而且我們國家是多民族國家，尤其是少數民族的風俗習慣，在調整當地人們行為時起到的作用甚至比法律更具影響力。目前我國制定的法律中有關善良風俗的規定主要體現在《民法通則》和《合同法》中。

（三）善良風俗在現代社會中的發展

起初，善良風俗在適用時有被擴充的趨勢，當很多案件的審理找到不具體規定時，就適用該規定，善良風俗像兜底條款，由其來包羅萬象。后來，人們逐漸認識到善良風俗的規定并不是漫無邊界的適用，違反公序良俗原則的法律效力才趨向于緩和。像德國早期有關情婦遺囑案一律判決無效，引起了學者的廣泛討論，后來不再一律定為無效，而是根據案件具體考量。我國首例善良風俗的案件，瀘州情婦遺贈案，判決遺囑無效。在六年之后相似的案情，判決的結果卻不一樣，法院判決遺囑有效。⑦

（四）善良風俗與相關概念的區分

在不同的國家，不同的學者論述中，善良風俗的定義與使用也大不一樣，有的使用“公序良俗”“社會公德““公共利益”，有的使用“公共秩序”“公共政策”等詞，這些概念之間既存在相同又存在差異。

本文認為，善良風俗是存在于某一地區或者某個國家，長期以來逐漸形成的一種調整人們行為活動，被人們接受并且會對人們的行為產生一定影響的活動規則，該規則與人們的內心道德有密切聯系，符合道德的標準、利于社會的進步。雖未被法律明確規定，但是在人們內心卻受到遵守，約定俗成，不言自明。善良風俗不同于風俗，善良風俗與風俗是上下位的關系，風俗是善良風俗的上位概念，善良風俗屬于風俗，是其一部分。風俗既有善良的風俗，也有陋習惡俗，并不是所有的風俗都是善良風俗，只有其中符合道德標準要求，利于社會進步的才能被稱為善良風俗。

（五）善良風俗制度的研究意義

我國首例公序良俗案件是瀘州的張學英訴蔣倫芳遺囑繼承案。而此后相似的糾紛發生很多，此類型糾紛更多地涉及到的是社會公德，但也有涉及到善良風俗的。

在我國，有關侵權行為的規定大多數體現在《侵權責任法》中，在《民法通則》中也有體現。但是侵權責任法關于善良風俗的侵權行為尚沒有明確的法律條文規定，因此，在司法實務中，法官在審理案件時難免會出現審理困難，雖然可以依靠法官的自由裁量權來行使，但是自由裁量權具有不穩定，易變動，因人而異，容易受到主觀因素的影響，而且法官個體差異又是明顯存在的，所以，單純依靠法官的自由裁量是遠遠不夠的。善良風俗的侵權研究更有助于彌補法律漏洞，完善侵權責任法的體系。

二、其他主要國家和地區關于違背善良風俗的規定

（一）德國民法中的有關規定

德國法向來以邏輯清晰、體系嚴謹著稱。德國法規定有三個基本侵權類型條款，分別是第823條和第826條。此外，還有一些法條與侵權行為有關，如，第827～830條是規定自己加害行為的一些特殊情況。第831～841條是關于各種“準侵權行為”列舉性的規定。第842～851條是關于損害賠償規則的具體規定。第852～853條是對時效等的規定。德國法中有關善良風俗的侵權規定體現在《德國民法典》第138條和第826條。第138條規定：“法律行為違背善良風俗的，其行為無效。”第826條規定：“以違背善良風俗的方式，對他人故意造成損害的人，對他人負有賠償損害的義務。”德國民法典第823條第一款規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利的人，對他人負有賠償由此發生之損害的義務。”該款主要是對一些絕對權利的列舉，還有一些發展中的權利的保護。德國立法者意識到，如果單純只規定第一款的幾種權利是不全面的，現實生活中存在紛繁復雜的情形，所以，基于這樣的考慮，德國民法典又規定了第二款，違背以保護他人為目的之法律的人，負有相同的義務。依法律內容，即使無過錯仍然可能違背此種法律的，僅在過錯的情形時發生賠償的義務。但是以保護他人為目的的法律并不是指所有的法律，該條將法律限定在“以保護他人為目的”的這些法律中，如交通事故法。最初制定德國民法典第826條時，并沒有規定必須是故意的行為。后來立法預備委員會認為：“違反道德行為所應承擔的責任應當限于故意這種情形。因為過失違背善良風俗的行為在現實生活中很少發生，或許發生也是嚴重違反善良風俗，自然應受到法律的處罰。同時還認為因違背善良風俗所造成的損失只有是直接損害時，受損失人方能產生請求權。”⑧[P106～107]我們在研究德國法的違反善良風俗條款時，不能僅僅只看第826條的規定，要將第826條放在民法典中去研究，并且結合第823條。第823條第一款規定的是絕對權利受到侵害時的保護，對于一些已經在法律中明確規定的權利，援引該條適用。對違反以保護他人為目的的侵權行為，通過第823條第二款適用。違背善良風俗的侵權行為適用第826條的規定。我們可以看到，德國民法典關于違反善良風俗侵害行為很明確的規定在第826條，從第826條的規定來看，違反善良風俗侵權行為必須以故意為要件。在判斷是否違背善良風俗方面，德國學界的普遍觀點是根據行為的性質來判斷，德國民法學家梅迪庫斯曾說過，“由于是否違反善良風俗之判斷涉及的對象是法律行為，因此，即使當事人的行為是應當受到指責的，但其從事的法律行為卻可能是有效的”。⑨[P515]

（二）法國民法中的相關規定

法國民法典在制定的當時，自由、平等、博愛的理念盛行，在法律上就是所有權保護、契約自由、過失責任等原則的體現。法國民法典以“侵權行為與準侵權行為”為標題的侵權責任法條規定在民法典第三卷第四編第二章，該章共五個條文。第1382條規定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發生之人有義務賠償損害。”第1383條規定：“任何人不僅對其作為造成的損害負賠償責任，而且對因其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。”第1382條和1383條的規定是自己責任的規定。第1384條規定：“任何人不僅對自己的行為造成的損害負賠償責任，而且對應由其負責的人的行為或在其照顧之下的物造成的損害負賠償責任。”這是非自己責任的法條體現。第1385條是關于動物致人損害的責任。第1386條是關于建筑物所有人的責任的。法國民法典關于侵權責任的規定可以說是兩個部分：第1382條～1384條第一款是關于侵權責任的一般規定；第1384條第二款～1386條是關于“準侵權行為”責任的列舉規定。從上述我們也可以看到法國關于善良風俗的規定沒有具體的列舉，也沒有明確的規定條款，只能從一般性規定中去尋找適用的根據。

（三）日本民法中的相關規定

日本民法第709條是關于自己過錯行為責任的一般條款規定，而第710～713條是對第709條的條件做出的解釋。第714條～717條是對幾種準侵權行為的列舉性規定。第719條是關于共同侵權責任的規定，第720條是關于抗辯事由的規定，第721條之后是關于一些胎兒請求權、損害賠償方法等方面的規定。日本在2002年時將第709條修正為：“因故意或者過失侵害他人之權利或者法律上利益者，負因此所生損害賠償責任。”。明確區別了權利與法律上利益，關于法律上利益的保護于個案中的違法性加以考量。

根據日本學者觀點，對善良風俗的保護大致分為兩種：一種是法令型的公序良俗，即法令直接規定；一種是裁判性的公序良俗，即法院為了保護個人的基本權利而援引的公序良俗。⑩[P182]

（四）臺灣地區的相關規定

臺灣法律是大清民律草案和民國時期民法典的繼承，當時聘請德國有關學者編纂，深受德國法的影響，現在臺灣地區的法律基本沿用了當時制定的法律，并在此基礎上發展而來。臺灣地區關于侵權行為的條款規定在民法第184條。第184條規定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以悖于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護他人之法律，致生損害與他人者負賠償責任。但能證明其行為無過失者不在此限。”（11）[P58]可以看出，臺灣地區的民法受德國法的影響深遠，繼受《德國民法典》的基礎上并加以調整發展而來。《德國民法典》第823條第一款限于生命、身體、健康、自由、所有權及其他權利。臺灣民法第184條直接明確為權利。臺灣民法第184條第一款后段與《德國民法典》第826條基本相同。臺灣民法第184條第一款明確規定兩個獨立的侵權行為類型，其中之一就是故意以悖于善良風俗之方法，加損害于他人。該侵權行為類型是從社會道德而上升為規范，從而在法律中規定，以維持社會的倫理秩序。

三、目前我國的現狀

我國《民法通則》第7條、第55條，《合同法》第7條都涉及到善良風俗。但是這些條款規定嚴格來說都不是真正意義上的善良風俗的條款。《侵權責任法》中沒有關于違背善良風俗的侵權行為如何規制的條款。我國制定的《侵權責任法》，作為一個單獨的部分主要為權益受到侵害時如何救濟提供法律依據，但是關于違背善良風俗的侵權行為沒有規定，有待完善。

在現實社會中，有關善良風俗的案件糾紛更是大量存在，如果不予處理勢必影響社會的穩定，所以必須予以重視。但處理就必須做到據法斷案，讓當事人心服口服，達到定紛止訟的目的。而法律上尚未有明確的規定，立法的不完善制約著司法活動的順利進行。

將善良風俗制度引入法律來，不僅在理論而且在實務中都具有重大意義。第一，提供行為準則。法律具有指引人們行為規范和評價人們行為裁判規范的雙重性質。民法兼具行為規范和裁判規范，在民法中引入善良風俗制度，不僅為人們的行為提供方向，指引人們行為，而且也可以作為法官的裁判依據。第二，彌補法律漏洞。任何事物都是在不斷的發展之中，同樣，社會和法律也是在不斷的發展之中。法律不可能把所有的現在和將來可能預見到的各種情況都一一做出規定，而善良風俗制度的引入恰恰可以在一定程度上彌補法律的漏洞。對于法律尚未規定的，又屬于善良風俗的調整范圍的就可以作為漏洞的補充。第三，利于法律實施。法律具有模糊性、滯后性、抽象性等特點，而現實社會生活又是千姿百態、紛繁復雜，在出現法律沒有相關規定時，善良風俗制度在一定范圍內可以作為法律依據予以適用。

四、善良風俗的侵權法保護

我國制定的獨立的《侵權責任法》，將民事責任集中規定于此。在我國即將制定的民法典中《侵權責任法》將單獨作為一編，設立侵權編。鑒于我國立法和司法實踐中都需要善良風俗制度的建立，本文建議在即將制定的民法典中侵權編規定善良風俗侵權行為。在現行的《侵權責任法》第二條增設第三款，故意以違背善良風俗致人受到損害，依照本法承擔侵權責任。

違背善良風俗的侵權行為是不同于侵害絕對權利的侵權行為，侵害絕對權利的侵權行為的違法性要求是不法，而違背善良風俗的侵權行為的違法性要求是悖于善良風俗；侵害絕對權利的侵權行為主觀要求是故意或者過失，而違背善良風俗的侵權行為主觀要求必須是故意。

違背善良風俗的侵權行為的成立必須具備以下要件：有侵害的行為；有悖于善良風俗的；故意侵害；因果關系。侵害行為可以是作為也可以是不作為，如果是不作為必須是善良風俗所要求的，卻應為而不為。故意，只要知道自己的行為是違背善良風俗即可，不必要求必須知道自己行為違背善良風俗會產生什么樣的后果。史尚寬先生對此看法是，“行為人并無須出于詐害的態度，茍行為人由嚴重過失之行為，可認為不誠實之表現，雖非詐偽之意，亦不妨為違背善良風俗。例如，銀行家輕易就信用為不實之報告，醫生無充分之根據輕易鑒定某人為心神喪失而有宣告禁治產之必要，即為違背善良風俗，如此時知其鑒定可生損害與他人，而輕易為之，則為故意之加害，可構成侵權行為。”（12）[P116]本文認為，與專業知識有關的侵權行為，如果是重大過失可以追究專家責任，如果是故意為之，可以追究侵權責任；若沒有專家責任的規定，才可適用違背善良風俗的侵權行為規定。舉證責任，按照訴訟法一般舉證原則，由原告舉證。有悖于善良風俗，如果侵害人實施的行為是法律所要求或者道德所要求的義務，則不應當認定為是違背善良風俗的行為。

因違背善良風俗的侵權行為，給他人造成損害時，受害人可以要求侵害人承擔回復原狀等責任，也可以要求侵害人承擔精神損害賠償責任。而且實踐中受害人往往會因侵害行為而受到精神上的影響。《侵權責任法》第15條規定了八種責任承擔方式，可以單獨適用，也可以并列適用。

本文通過國內外制度的比較研究，得出研究善良風俗制度的必要性，并對我國的立法提出建議，在《侵權責任法》中做出相應規定，在第2條增設一款：“故意以違背善良風俗致人受到損害，依照本法承擔侵權責任”，或者在即將制定的侵權編中做此相關規定。我國的歷史文化悠久，又是一個多民族的國家，研究善良風俗制度的意義重大，本文只是對善良風俗制度的初探，提出自己的拙見，該制度還有很多內容值得我們繼續研究。

注釋：

① 周枏.羅馬法原論(上冊)[M].北京：商務印書館，2009.

② Cicero.On the Commonwealth[M].Translate by George Holland.New York:Mecmillan publishing company,1976.

③ 黃風.羅馬私法導論[M].北京：中國政法大學出版社，2010.

④ 江平，來健.羅馬法基礎[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

⑤ 羅結珍譯.法國民法典[M].北京：法律出版社，2010.

⑥ 杜景林，盧諶.德國民法典評注[M].北京：法律出版社，2011.

⑦ 上海市浦東新區人民法院(2008)浦民一(民)初字第2600號

原告稱被告方某與其丈夫分居達二十年，在此期間原告與被告丈夫李某住在一起，并對李某悉心照顧，并借給方某五萬元用以治病。原告與李某屬于事實上夫妻。李某生前立遺囑，聲明將位于上海的某房屋賣掉，除稅費，遷墳費及還原告的五萬元，剩下的由原告繼承70%。在李某去世后，原告與被告協商無果遂起訴。被告認為，原告與李某建立非法同居的基礎上獲得的遺囑，悖于善良風俗。

法院判決理由，公民依法享有通過立遺囑的方式自由處分個人合法財產的權利，可立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或數人繼承，也可以贈與法定繼承人以外的人。李某婚外同居行為與李某立遺囑行為是兩個獨立的民事行為。本案中李某通過自書遺囑形式親筆書寫遺囑，有親筆簽名和確切的立遺囑時間，并有兩個以上見證人的簽名，因此該遺囑是被繼承人李某的真實意思表達，遺囑符合法律要求的構成要件，遺贈行為及內容均不違反公序良俗，不違背法律的相關規定，因此本院確認原告享有受被繼承人遺贈的權利。

⑧ 邱琦.純粹經濟上損失之研究[D].臺灣：臺灣大學法律學研究所博士論文，1992.

⑨ 梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京：法律出版社2004.

⑩ [日]山本敬三.民法講義Ⅰ[M].解亙譯.北京：北京大學出版社，2004.

（11） 王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009.

（12） 史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[1]梁治平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

[2][德]霍爾斯特.海因里希.雅科布斯.十九世紀德國民法科學與立法[M].王娜譯.北京：法律出版社，2003.

[3][德]卡爾.拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄，邵建東，程建英，徐國建，謝懷栻譯.北京：法律出版社，2003.

[4]黃茂榮.民法總則[M].臺灣：三民書局，1982.

（責任編輯：彭 琳）

王雙偉（1988-），女，河南安陽人，福州大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法。

2015-10-09

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