對于“法律多元”與“地方性知識”理論的反思

張 世 明

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

對于“法律多元”與“地方性知識”理論的反思

張 世 明

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

千葉正士的《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》被譯成中文后，與吉爾茲的《地方性知識——闡釋人類學論文集》在中國彼此呼應，以至于關于地方性知識和法律多元的概念在學術論著中成為時髦的術語，形成話語的幾何數級繁殖。因此，有必要對于學術界這種理論話語的偏頗進行反思，從法人類學角度揭示費肯杰教授的推參闡述方法的精髓所在，以期表達一種另類的聲音而避免陷入井蛙之見。

法律多元；地方性知識；推參闡述方法

近些年，關于地方性知識和法律多元的概念在學術論著中成為時髦的術語，風靡一時，像藏密六字真言那樣，被人們不時耳口相郵，形諸文字，仿佛具有點石成金的法力。法律多元理論在中國的時興顯然與日本法人類學者千葉正士(ちばまさじ，1919-2009)的著作《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》(Masaji Chiba,LegalPluralism:TowardaGeneralTheoryThroughJapaneseLegalCulture, Tokyo: Tokai University Press, 1989)有關。千葉正士的《法律多元》被譯成中文后，其思想和觀點在中國法學界產生了較大的影響。而此書恰好又與吉爾茲的《地方性知識——闡釋人類學論文集》(Clifford Geertz，LocalKnowledge:FurtherEssaysinInterpretiveAnthropology，Basic Books，1985)在中國彼此呼應，所以使愛好新思想的學人紛紛輾轉敷陳，形成話語的幾何數級繁殖。學術界的流行語往往令人們缺乏一種冷靜的質疑能力。本文擬對學術界這種理論話語的偏頗進行反思，以期能夠表達一種另類的聲音，進而從法人類學的角度昭示一種新的研究路徑。

一

康德在《純粹理性批判》中提出的一個著名觀點是，將學問中使用的概念根據其基本性質區分為神學的定義和哲學的定義。日本法學家千葉正士在《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》中將康德的這種區分加以這樣的理解，即：前者可以被稱為描述性定義(delineative definition)，就像神學中的“神”一樣，其性質是在學理思考開始之前作為先驗真理而規定的前提性概念，隨著思考的深入將其內容再進行演繹；而后者則可以被稱為操作性定義(operational definition)，像哲學中的“善”一樣，其性質是作為首要問題先描述概念的外延，在此基礎上，隨著思考的進展，逐步深入到概念內涵的分析。描述性定義作為學術開始階段時描述對象所使用的定義，其要件是在確定該對象的外延方面，判明與其他事物的區別以及與其他學說的異同；而操作性定義則是隨著分析的深入不斷再構成的、作為根據事實闡明其內涵的工具概念，其要件是具有任何人都可以理解并使用的客觀性。千葉正士認為，因為科學的概念是工具概念(tool concept)，所以其概念規定是操作性定義，這種理解作為世界上社會科學方法論的當然前提，就相當于對康德所說的哲學的概念的再規定。“這意味著，最初，盡管概念的外延已得到描述，但內涵卻仍不明確，通過學術研究的深入始得到闡明，最后終于構成為精密、準確的一般性概念。然而，因為這也還不是真正的最終定義，仍需繼續研究或修正，從這個意義上說，結論性定義永遠只是一種假定。科學的概念就是建立在這樣的操作性定義之上的。”[1]233一般來說，操作性定義是指根據可觀察、可測量、可操作的特征來界定變量的含義，即從具體的行為、特征、指標上對變量的操作進行描述，將抽象的概念轉換成可觀測、可檢驗的項目。操作性定義是研究變量或有關概念與實際觀察或活動之間的橋梁，將研究變量的抽象化形式轉變為可觀察、測量和操作的具體形式。因為概念的內涵和本質是無限的，所以在法學研究中，法律概念的定義往往都通過分解為若干構成要件的方式將其加以固定。與此相反，描述性定義常常包含著規范性的成分，因而也是一個規范性定義。

和費肯杰教授一樣，千葉正士注重法律民族性的探討，認為日本人最有特色的行為模式是“變形蟲式的思維方式”。他還概括出英國的紳士式的條理性、美國的法治(rule of law)至上、德國的日耳曼式的體系主義、法國的精神式的象征主義(esprit symbolism)、中國天道式的多元主義等本質主義特征。盡管從字面意義上講西方法學是一回事，構成其對象的西方法又是另一回事，但它們在實質上是不可分割的，因為西方法學的目的就是為了論證、保護和推進西方法，因此西方法是西方法學的產物。西方的法學家如果想真正面對法律與發展問題，就必須走出自己的體系，發展出一種跨文化的且內在于社會的法律多元的實證哲學。千葉正士認為，真正有資格理解一種獨特的非西方文化的是本地的學者。他從非西方國家的角度最初發展出包括官方法、非官方法和基本法(basic law)在內的“法律的三層結構”。這在本質上就是由自然法、官方法和習慣法三方面所構成的結構，但千葉正士卻認為習慣法等術語模糊不清，所以棄之不用。后來，有人批評千葉正士把價值和觀念納入第三個層次的基本法中，而這不宜稱之為“法”，頗滋疑義。為回應這種批評，千葉正士遂在1982年用“法律原理”(jural postulate)、1984年以來又用“法律原理”(legal postulate)替代了“基本法”，但定義均沒有實質變化。這三個層次構成一個國家現行法律的整體結構。這三個層次的結合隨社會文化的不同而不同。在現代社會中，官方法優越于非官方法，而在初民社會，情形正好相反。后來，千葉正士又進一步修正自己的概念框架，提出“法律的三重二分法”，即：官方法與非官方法、法律規則與法律原理、固有法與移植法。千葉正士采取操作性定義對法作出這樣的界定：法是由無數權利義務和特殊的制度以及特有的價值理念的整體構成的一種組織性制度，由特定的社會組織創立并維持。

由于受到學術傳播管道的限制，加之對于千葉正士“法律多元”思想的理解存在偏頗，中國學術界目前似乎一談起法律人類學，就認為這是為法律多元提供理論資源的有力工具，將法律多元主義視為法律人類學取得自己地位的依據所在。但是，千葉正士書名的副標題就是“從日本法律文化邁向一般理論”，其理論志趣并非僅僅局限于對于法律多元現象的描述，而是在于通過法人類學的研究創建一套普遍理論，即“多元法律的三重二分法”，認為任何國家的法結構都可以利用“三重二分法”加以觀察和分析。在這種意義上，千葉正士的志趣實際上是以突破西方中心論法學的狹隘性和開拓一般法學理論為旨歸。事實上，法人類學研究在德語法學國家首推維也納大學法律系。據維也納大學法律系對于法人類學研究范圍的界定可以看出，法人類學研究主要包括以下幾個領域：法律多元(Legal Pluralism)、土著民族法律(Rechte der indigenen V?lker)、發展合作法律(Recht der Entwicklungskooperation)、跨文化沖突治理(Interkulturelles Konfliktmanagement)。可見，除集中于法律多元的研究以外，對于不同法律文化的沖突的消解、協調從而致力于全世界人類的和平發展，對于法人類學而言才是更加任重而道遠的宏大課題。費肯杰教授的研究正是從法律多元的現實出發，通過法人類學研究為人類共同的合作和發展提供理論依據和政策指導，只是比千葉正士的研究走得更遠，其推參闡述理論中的推參闡述Ⅳ是在千葉正士的考慮之外的。易言之，千葉正士的理論僅限于法律分析，而費肯杰的推參闡述理論最終落腳于經世，是世界治理的理論，是一個試圖適用于跨文化的比較、比較法、發展援助、國際理解等的元理論嘗試。

二

在中國法學界，有些中國法制史研究者費盡移山心力寫成的中國法律史著作，之所以不被研究現代法的學者所接受，難入其法眼，除了接受者自身現代主義的傲慢與偏見之外，原因就在于這種研究本身存在嚴重問題。

其一，這種類型的研究都是如同馮友蘭在其影響深遠的《中國哲學史》開篇處所坦言的那樣：“今欲講中國哲學史，其主要工作之一，即就中國歷史上各種學問中，將其可以西洋所謂哲學名之者，選出而敘述之。”[2]1所謂“中國××學”、“中國××理論史”或“中西××學的比較研究”往往都只是將中國古代文獻當作原始材料來切割拼湊，系從西方的“××學”視角對中國傳統的理解，而使中國的歷史、法律文化失去了自己的活的靈魂①。正如達亞·克里希納(Daya Krishna)在《比較哲學：是什么和應該是什么》(ComparativePhilosophy:WhatitisandWhatitOughttoBe)中所說的那樣，屬于非西方社會和文化的學者們“不是用他們自己的觀點去看待西方社會和文化，而是全盤接受西方學者們提出的標準，并竭力證明他們自己文化的各個領域中的成就，恰好與西方的那些成就相類似，這樣，人們就不會認為這些成就比西方所發現的差”[3]。因為在此以西學成為標準的邏輯中，中與西之間只存在“西”。這種所謂的比較研究主要是根據西方早已確定的概念結構加以依附性實證研究，一開始就將那些尚在探求答案的問題從實際上根據被需要驗證的理論予以事先解決了，阻礙了真正可以稱為“比較的‘比較研究’”的出現。事實上，用任何一邊為標準去重鑄另一邊肯定是個吃力不討好的事情，既失去了自己的“原生態”特點，將自家思想元氣摧折殆盡，而對方的真諦也難得其三昧，所以，這種援西釋中的著作并沒有在充分尊重中國傳統法律的思想生命原則的前提下展開闡釋工作，所以，自然在反對者看來是根本上牛頭不對馬嘴，頗形不倫不類的尷尬。中國現代法學自從清末修律以來，就面臨全盤移植、襲取西方而僅足以作為蹩腳的學生的命運，前不著村，后不著店，兩頭踩空，而凡事只從半截做起，說話總依腳本而定，但源泉既已干涸，“魚相與處于陸”[4]105，尚有多少回旋余地可言便不難預卜了。也正是在這種意義上，張志揚感喟曰：“在中西兩大壁壘的夾縫里尋找現實的立足點，即個人的真實性及其限度，乃是一個幾近生存悖論式的難題。”②

其二，這樣的法律史研究仍然偏重于載紀，而在富有生成建設意義的通則性理論方面缺乏作為，無法做到因而通之，調適而上遂于道，以致研究歷史上的中國傳統法律與現實生活嚴重脫節。德國歷史法學派代表人物薩維尼就將法律視為“民族精神”(Volksgeist)的體現乃至民族意識的一部分，認為真正的法學研究者的任務在于感受、理解這個民族精神在歷史上生成、流變的情況。在中華人民共和國現行法律中，關于涉外民事和刑事司法的規定可以說是相當嚴格和縝密的。2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過的《中華人民共和國民事訴訟法》新修訂版第239條明確規定：“外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。”③《中華人民共和國刑事訴訟法》第320條也有同樣的規定：“外國籍被告人委托律師辯護的，以及附帶民事訴訟的原告人、自訴人委托律師代理訴訟的，應當委托具有中華人民共和國律師資格并依法取得執業證書的律師。”④不僅如此，在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，需要經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力(見該法第240條)。在民事案件司法管轄權問題上，最高人民法院關于執行《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋第15條規定：中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。第16條又規定：中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。該解釋第306條復言：中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。這種嚴格而縝密的規定尚多，茲不連牘繁引。研究現代中國程序法問題的法律人自然對這些規定極為諳悉，但卻往往昧于其文本背后的縱深思想文化、意識乃至心態的支持。從中華人民共和國現行法律規定中這種防閑綦嚴的背后，可以清楚地看到一個民族在近代經受百年屈辱歷史之后的難以泯滅的心靈隱痛。如果把這些法律規定和清朝有關領事裁判權的涉外條約加以對勘，我們不難看出其防意如城的法律文本字里行間矯枉過正的價值取向。在某種程度上可以說，這些冷峻的文字乃是近百年中國人拊心泣血之痛的結晶。為了廢除領事裁判權，中國人曾經拋頭顱灑熱血，進行了艱苦卓絕的不懈奮斗。1925年日本紗廠資本家開槍打死工人、共產黨員顧正紅而引發的五卅運動，就是其明證。直到第二次世界大戰爆發，各種因緣輻輳，才給取消領事裁判權的外交努力帶來了機會，中國人終得擺脫領事裁判權的沉重枷鎖。以反帝反封建為己任的中國共產黨人在取得政權以后絕對不可能遺忘這段屈辱的歷史，所以中國政府對于當年張之洞與馬凱對話中所涉及的困擾中國近代歷史的兩個問題——基督教傳教士和領事裁判權問題，在不成文的操作策略中態度極其耐人尋味。領事裁判權問題在已經站起來的中國人民的內心深處的陰影不是輕易煙消云散的⑤。尤其對于法律研究而言，對于法律條文背后法意的參味宛如雖然主張即身成佛的藏密修煉步步均有證悟的參照依據一樣，絕非泛濫成災的自我感覺所能濟事。目前，中國的許多法律學人沒有從元思維層面入手通古今之變、從法律條文探究法律背后的精神實質，來源淺彀，汲而易竭，所以其魯莽滅裂，固宜然矣。

清末在歐風美雨侵襲下，中國文化發生了脫胎換骨的變化，從觀念到文字均與固有傳統呈現出深刻的斷裂。按照塞爾說法，語言本身就是一種制度性實在，不僅被用于描述事實，而且參與建構事實。西方的法律制度和法學概念引入后，這些通過翻譯而被逐步建構起來的語言和觀念又成為國人認知世界的框架結構。現代西方民法的制度和概念引入后，國人關于中國古代有無民法問題爭論不休，這其實關系到國人在現代化轉型中因為斷裂危機而發自內心的焦慮。清末至民國時期的著名法學家幾乎都或多或少地涉及此話題。梅仲協是持肯定說的，謂：“我國春秋之世，禮與刑相對立。禮所規定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規也。”[5]15但是梅仲協又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中，“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中見其梗概耳”[5]16。最早持中國古代民法否定說者首推梁啟超。梁啟超非常沉痛地這樣寫道：“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也。”“我國法律之發達垂三千年，法典之文，萬牛可汗，而關于私法之規定，殆絕無之。”“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角。”⑥王伯琦對這一論點進行了發展，認為：由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代農耕社會中不夠發達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整，“觀之唐律以至《大清律例》之內容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。公法與私法、民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”[6]15。同時，他還針對肯定說加以辨析曰：“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應遵循之規范，但其所以制裁者，仍為刑罰。究其目的，仍在以政府之政治力量完成安定秩序之作用。其間之關系，仍為公權力與人民間之關系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定，其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內，但其為刑事法而非民事法，固不待言也。”[6]15胡長清具有平衡性的觀點似乎較為容易得到社會認同，即：“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質的民法則厚誣矣。”[7]16此一立論認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，但有實質意義民法(civil law in substantial sense)。直到20世紀80年代，學術界的討論基本上是限定在成文法的范圍內。肯定說以國家律典中存在與民事相關的條文為依據，甚而提出《戶部則例》是我國古代的一部單獨的民事法規，或者禮是真正的民法。否定說則從一種本質精神上加以反對，認為應該整體地把握古代中國的規范系統，律典、禮制、令、例中的戶婚、承繼等條文固然與民事有關，但在當時都不是以一種對等的民事關系看待，而是一種治理與被治理的、今天的公法意義上的關系。中國古代律典的條文都是由罪名和刑罰結合而成，只能視為刑事法。在這種爭論中，雙方其實都是以現代法學中的法律關系作為劃分標準。但是，現代法學中民事法律關系本身就是值得探討的問題，而且民事關系只是相對于“民法”存在并且外在于“民法”，依據民事關系只能說明民法與世界的某種聯系，并不能說明“民法”這個事物的本質。民事關系與民法的聯系并不是必然的聯系，而只是一種充分關系。簡言之，我們說民法必然規范民事關系，但卻不能反過來說民事關系必然產生民法[8]。就此而言，將財產和人身法律關系作為民法“本質”并以此作為判定古代中國有無民法的根據的學說在邏輯上不可能說是適當的，并沒有真正觸及民法的本質屬性；而反對說以意志自由、地位平等和權利本位等價值理念作為判斷準則無疑是有其合理性的，但這種本質主義的立場不僅具有視野方面的局限性，而且以西方現代法律的理念繩墨中國古代法律這種釋讀框架表現出明顯的西方中心觀色彩，存在時空誤識的弊端。在比較法上，這種從法律理念把握問題的方法可以歸納入結構主義(structuralism)方法的范圍內。在西方比較法學家中，19世紀后期德國的一些法學家，如耶林(Rudolf von Jhering)和拉貝爾(Ernst Rabel)等都已傾向對比較法進行功能研究(functional approach)。茨威格特(Konrad Zweigert，1911-1996年 )與克茨(Hein K?tz)在《比較法總論》(EinführungindieRechtsvergleichungaufdemGebietedesPrivatrechts，Tübingen：Mohr Siebeck，3.Auflage，1996)一書就指出：“所有比較法方法論的基本原則是‘功能性’(Funktionalit?t)原則，由此產生所有其他方法學的規則——選擇應該比較的法律，探討的范圍，和比較體系的構成等等。”[9]33功能比較法是一種較高層次的比較法，它要從不同法律的差別中發現不同解決問題的手段。功能研究方法論者關注于對法律后面的實際狀態的研究(Rechtstatsachenforschung)，認為在法律上可比的只有那些實現相同功能的事物。在20世紀90年代以后，隨著國內外學者對寶坻、淡新、巴縣等一批清代州縣檔案和明清契約文書研究的逐漸深入，法社會學意義的法的理解被導入，中國古代法的觀察視野被再一次拓展。中國古代民法肯定說獲得了新的資源，通過對這些底層社會的資料解讀力圖證明，即使在國家制定法層面無法肯定民法的存在，但至少存在調整民事關系的某種內在規則。這是一種擴充法律研究空間的功能性比較法路徑的研究。然而，這種功能性比較在“中國的A是西方的B(簡作中A是西B)”這種劉笑敢所稱之為反向格義的言說方式下，又會面臨生出許多假問題的危險，甚至導致削足適履。林安梧所舉的筷子和叉子的例子就非常經典。中國人吃飯用筷子，西方人用叉子。如果我們說“筷子和叉子都是餐具”，這是正確的，但按照這種反向格義方式，我們應該說“筷子是叉子”，而這顯然非常荒謬[10]。正是這樣，吉爾茲為了避免人類學中功能-結構學派的一些缺陷，標舉闡釋人類學的旗幟，提倡所謂對于地方性知識的深度描寫。

三

吉爾茲的理論固然不乏深刻的睿見，但其明顯的片面性也是毋庸諱言的。吉爾茲的“深度描寫”只是對賴爾分析的借用，是一種對思維的反映。他正是基于吉爾伯特·賴爾(Gilbert Ryle)對于“深度描寫”的討論，認為這給人類學家提供了一個不斷探索和推理的研究途徑，從而提出了“深度描寫”的研究方法。吉爾茲在《地方性知識——闡釋人類學論文集》中認為，事物看來更像是各奔東西而不是會齊聚攏，不同文化之間的對話可能越來越發音不和諧而可能使得任何有秩序的思想變得不可能，更遠遠談不上將法律意識的各種形式轉變成彼此通用的注解并相互深化。面對這個嚴肅的現實而不是在無力的一般化不真實的安慰這種糊涂認識中一廂情愿地把現實消解，我們有必要用科學的方式和其他的方式，獲得很多很多的認識。在吉爾茲看來，著手建立一種普遍的法律理論是比著手建造一個永動機更為冒險的嘗試，法律體制的相對主義者致力于“從其具體的文化附加條件中抽取純粹的結構”[11]187，不啻是一種把金子變成鉛的反常的煉金術。吉爾茲似乎對于現代國際法律原則和制度采取一種否認的態度，聲稱現代國際法的這些特征既不是世界法律觀點目錄中的最低共同標準，也不是作為所有法律觀點基礎的普遍性前提，而是投射到世界舞臺上的我們自己法律的某些方面。

不少學者對吉爾茲深度描寫提出了深刻的質疑，反對在理論的假設和證據之間進行僵硬的區分，并認為這存在著過于偏激的主觀主義傾向，勢必抹殺客觀事實和主觀解釋之間所有的界線。伊格爾斯在《二十世紀的歷史學——從科學的客觀性到后現代的挑戰》(Georg G.Iggers，HistoriographyintheTwentiethCentury:FromScientificObjectivitytothePostmodernChallenge，Hanover, NH: Wesleyan University Press, 1997)中指出，在近來的文化史學中頻頻被人援引的吉爾茲研究方法，向批判的歷史學提出了許多問題，但“吉爾茲不僅不是一個歷史學家，而且他也不懂得什么歷史學。他那篇《巴厘島的斗雞》的名文就是他研究方法的最高范例。觀眾們對斗雞的反應就反映著一種被看作既是整合的又是穩定的并且形成一個整體的符號學體系的文化。吉爾茲并不觀察發生在巴厘島社會中社會過程架構之內的文化，也不考慮社會分化和社會沖突。因而盡管他號稱目的是要避免體系化，而是把注意力集中在行為的獨一無二的表現上，然而他所借助的恰好是他所否定的宏觀社會概念本身。而這就造成了方法論上的非理性主義。對符號的解釋是經驗所無法檢驗的。這種異域文化的‘意義’，就直接面對著這位人類學家。這就會防止引入主觀偏見，而主觀偏見則被認為既是對運用受理論指導的問題分析社會科學家們的工作進行渲染，也是對相信自己可以理解自己研究的主題的傳統歷史學家們的工作進行渲染。但事實上，吉爾茲對文化的解釋并沒有任何控制機制。結果便是把人類學家的主觀性或者說想象力，重新引入了他的題材之中”[12]128。華裔資深人類學家黃樹民在其《林村的故事》等為人所熟知的作品中就這樣批評道：吉爾茲帶著嘩眾取寵的傾向，先把人類學定義為一種“解釋性”的學科，隨之又以批評所謂的人類“文化中立概念(cultural free conceptions)”或“場景獨立概念(context-independent conception)”而對比較方法發起含沙射影的攻擊。盡管他承認“相對論”是個定義未清的概念，不值得作為一種概念工具加以捍衛，但卻對由“反相對論”陣營醞釀出的“恐懼”相對論的種種苗頭窮追痛打。任何在具體文化的禁制之外尋求意義，或對普通人性作理論概括的企圖都被他打成嫌疑對象。按照吉爾茲的公式，全體人類學家都只能埋頭于自己所研究的獨特文化的蠶繭，并且滿足于做莊子在濠梁之上所見到的河中之魚，無論其樂與不樂[13]。

理查德·A.愛波斯坦(Richard Allen Epstein)在其論著中多次以英格蘭法官布萊姆威爾男爵(George William Wilshere, 1st Baron Bramwell，1808-1892)當年審理過一個鄰里侵權糾紛的案件(班福德訴特恩利)為例，這個案例的審理可以和吉爾茲關于“巴厘島斗雞”的深度描寫相映成趣。在這個案例⑦中，一個當事人在自己的莊園燒磚，造成濃煙彌漫，鄰居們苦不堪言，遂將其告上法庭。在審理過程中，像其他法官一樣，布萊姆威爾男爵在面對具體家長里短的瑣碎問題的同時，又不得不去思考涉及政治理論和法律理論的基本原則，他寫下了這樣的文字：“社會是由個人組成的。每個人都有自己的損失和收益。在做一件事情時，如果平衡了所有這些損失和收益，并以此作為基礎去追求每個人的福善，那么，這件事情的唯一目的就通向了社會利益。在這個意義上，一個人只要是既承受了所有的損失也享有了所有的收益，其在總體上依然是一個受益者”(The public consists of all the individuals in it，and a thing is only for the public benefit when it is productive of good to those individuals on the balance of loss and gain to all.So that if all the loss and all the gain were borne and received by one individual he，on the whole，would be a gainer)[14]102。理查德·A.愛波斯坦在《簡約法律的力量》(Richard A.Epstein，SimpleRulesforaComplexWorld， Harvard University Press，1995)中譯本序言中認為，盡管當時的批評者大多認為布萊姆威爾男爵是個心胸十分狹窄的人，但實際上，這里提出了一個普適性的基本原則。它是一個闡述社會利益意義何在的一般性原則，并不僅僅適用于維多利亞時代的英格蘭和近代北美大陸的文化和傳統，也可以適用于任何時代任何文化，自然也包括了今天中國的時代與文化。據此，理查德·A.愛波斯坦得出的結論就是：文化相對主義是沒有說服力的。法律糾紛也許起源于并未吸引世界許多人注意力的、與地方性利益相關的具體事實，可是，解決法律糾紛的過程，論證這一解決過程的正當性，卻依然迫使人們必須隨之說明一些普遍原則，而這些基本原則，同時還必須經受理性的檢驗和時代的檢驗[15]2。理查德·A.愛波斯坦在此的分析對于我們反思吉爾茲關于“巴厘島斗雞”的深度描寫具有重要的啟迪意義。如果沒有元層面的可溝通性，則對于“巴厘島斗雞”的深度描寫也是不存在可能性的。與吉爾茲的理論相反，費肯杰教授的推參闡述理論恰恰旨在對存在于不同時間、地點和社會形態中的各種人類社會的法律文化進行比較研究，使得以經驗為依據、跨文化比較研究的法律科學的確立成為可能，追求一種元本質上的“新自然法”(das neue Naturrecht)。

四

在20世紀50年代和60年代，法律人類學家主要關注于法律通過實施制裁作為社會控制的面相，并將法律程序視為強制執行社會規則的手段。追隨于馬林諾夫斯基，法律人類學家普遍將爭議解決機制認為是理性的。一個關鍵的辯論在此時出現在有關法律和人類學的方法之間，特別是對法律人類學家是否應該適用英美的法律范疇研究非西方社會的問題。這次辯論主要圍繞兩個當時的法律人類學的領導人物：馬克斯·格盧克曼(Max Gluckman，1911-1975年)和保羅·布漢南，盡管并非是僅僅限于這兩個人。這被學術界稱為“格盧克曼-布漢南之爭”(the Bohannan-Gluckman controversy)，雙方均有精彩論文問世，并吸引眾多學者參與討論。格盧克曼主張使用加解釋的普通法術語來描述原始法，以照顧英語讀者的閱讀需要。他曾在關于贊比亞巴羅冊人(Barotse)司法活動研究的著作里，借用普通法上“通情達理之人”(reasonable man)這一術語。布漢南則強烈反對格盧克曼的做法，基于其對尼日利亞梯夫人(Tiv)原始法的研究，認為采用普適的法律范疇是了解和呈現異文化的障礙，法律是有關社會特定的一種文化組成部分，即使將另一個社會的法律概念翻譯為英語詞匯也是一種歪曲[16]。布漢南的名著《提甫族的正義與審判》將“民俗的體系”(folk system)和“分析的體系”(analysis system)加以區分：前者是土著們自行發展的概念體系，也是一個能夠直接與之溝通和交流的人類學家所掌握的東西；后者則是科學家為了研究目的而發展的概念體系，它不屬于任何“民俗體系”，是社會科學家的分析工具。布漢南主張應盡量使用當地的本土語匯，依照其音節拼成專有名詞，雖然這些術語不容易被翻譯成英文，但它們的含義可以在一個民族語境中加以解釋。作為最早研究殖民非洲法院的學者，格盧克曼認為雖然洛齊規范(Lozi norms)是當地社會所獨有，但洛齊司法推理所依據的“邏輯原則”卻為一切法律制度所共有。布漢南將格盧克曼的結論痛斥為普適主義，強調梯夫人的法律概念，不是像英國體制所謂的law里面以法條來思考。格盧克曼認為布漢南的態度過于畏首畏尾，妨礙了卓有成效的比較分析。很明顯，他們的辯論不是針對法律本身的性質，而是針對法律人類學的性質，提出了呈現、語言和文化比較問題。費肯杰教授指出，自從馮·沃倫霍芬(Cornelis van Vollenhoven，1874-1933)要求“從東方人視角審視東方事物”(to look on the Eastern things the Eastern way)以來，一些人類學家便認為，有必要完全從內部來審視法律秩序，用其自己的概念準繩對其加以衡量，從內部應用概念并且使用所研究法律的制度、分類以及體系精確地探究該法律，任何“種族中心主義”(ethnocentrism)都應受到抵制。這些作者都是“非比較主義者”，他們主張每一種法律文化中有其自己的法律理念、現象及概念。用布漢南的話來說，這便是“民俗體系”學說，用德·約瑟林·德·榮的話來說，便是“其文化參與者的見解”(participants’ view of their culture)學說⑧。

近年來，法律人類學在中國也開始逐漸受到學術界的關注。阿圖爾·考夫曼(Arthur Kaufmann)在梳理德國法理學發展的脈絡時，就以費肯杰為代表的法律人類學作為超越長期以來自然法學和實在法學對立的一條新路徑。現代社會科學紛紛從人類學汲取資源，在筆者看來這是一種擴展研究的時空視域的趨勢，因為現代理論畢竟是當下社會實踐的產物，如同刀刃一樣，直面現實時雖然犀利但缺乏厚度，所以各個學科遂紛紛上溯往昔，以歷史學為奧援，使現實理論的刀刃具有厚重的刀背。事實上，歷史學回溯的文化相對發達的歷史時間跨度較之于以蒙昧簡單文明為對象的人類學所延伸的時間還是短暫的一段，所以，現代理論→歷史學→人類學其實是迤邐而上的。從西方社會學、東方學、人類學三者的研究領域來看，這其中一方面存在時間上溯的擴展，另一面也包含著空間上的開拓，即：從現代西方社會到具有悠久歷史但在西方中心觀籠罩下被視為不及西方發達的東方文明，再到西方人心目中未開化的其他文明。而在費肯杰看來，法學和人類學這種結合還存在將追求真與追求善、或者說事實科學與價值科學的兩種學科方法相互結合。明乎此，我們不難理解現在國外法學界之所以青睞法人類學的原因。

就學科研究這一活動來說，恰如凱爾森所言：“認知法律的活動，只能是一種‘概念性的’ 法學，而不是別的什么。因為我們不可能離開概念進行構思。”[17]54但是，在一種思維模式中，法律的概念往往與其他概念相交織，都是由其他概念所定義的。這種法律的概念往往如同歷史法學所說，是民族精神的結晶。正如一滴水可以反映大海的光輝。對一種思維模式的法律概念的解讀都是具有前見的，這種前見作為解讀者的文化行李客觀存在，很可能與被理解的法律概念如同電腦運行模板一樣是不兼容的。所以，費肯杰教授的推參闡述理論并不強調所謂的“視域融和”，不要求理解者與被理解者放棄各自不同的立場和思維模式，這在操作上可能是舍己從人或者強人從己，具有泯滅個性的危險和認識論的調和主義色彩。費肯杰教授將法律人類學中客位思考方法概括為“移用學說”(transposing theories)的理論，即將某人自己有關法律的概念和學說植入外國文明之中。他指出，在跨文化的溝通中，為該方法作“辯護”并不見得是出于傳教者式的短淺目光，它甚至可能是掌握這一工具以得出能為“我們國內”的人所能想象到的結果的合理反映。如果展示依據地方自身的概念和體系理念運作的外國法律并且恰恰利用這些概念和體系理念對其進行解釋時，每每會被讀者誤解。但無須贅言，對其他文化中法律問題的此類處理并不能令人滿意。“移用學說”也不適宜進行比較，相當于中文中所謂穿鑿附會。他們僅僅將某人使用其自己的“民俗概念”對其正在研究的其他“民族”中的發現予以分類所得出的觀點進行比較，但是這并不是真正的比較。即使研究者的“民俗概念”被加上“引號”并加以放大以“適應”比較目的，也并不能完全確定“被比較者”以及第三者能夠理解它們。然而，這是每項比較的最低要求。簡而言之，概念的移用并不是概念的比較，只是一種權宜之計的比附措施，其勢必導致對他者思維模式中法律概念的強制性同化。盡管如此，移用某人自己的法律概念這一方法仍被廣為遵循，具有其合理性。顯而易見，移用者所依據以及應用于外國法律的法律理念會根據理解法律的一般可能性而有所不同。因此，某一法律概念的移用有三種主要方法：首先可能是一種自然法理念，即將某些法律定義視為一種能依據法律準則形塑現實的“現象”；其次可能是法律中賦予法律以純粹性詞語功能的一些社會資訊的學說，是一個眾所周知的唯名論者(nominalists)方式的概念；第三種方法可能源自魯道夫·施塔姆勒(Rudolf Stammler，1856-1938)，即試圖將法律定義為現實的控制工具，并且遵從一種介于現實形塑自然法(wirklichkeitsgestaltendes Naturrecht)與法律形塑現實(rechtsgestaltender Wirklichkeit)之間的中間方式⑧。近代西方學者有一種情況，即：從西方的法律觀念與狀況出發，加以或多或少的修飾后，簡單置諸其他民族及其法律之上。這種定義方法不僅把西方的法律視為法律的典型代表，而且將其推闡為法的全部。例如，耶林(Rudolf von Jhering)對法律的界定即是如此。他認為，從最廣義的角度來看，法律乃是國家通過外部強制手段而加以保護的社會生活條件的總和。對于法律和學說繼受國而言，中國法學界有句廣為流傳的說法，聲稱大陸法律和法學抄臺灣，臺灣抄日本，日本抄德國。這種說法并非空穴來風，反映了法制建設和法學研究的梯度勢差，但同時也說明了照抄照搬過程中本身存在調適工作，在層層轉抄中其實就使外來的法律制度、概念和學說不服水土的排異性得以軟化。事實上，任何時候都不可能是純粹的照抄照搬，而是如同費肯杰教授說所的“移用”。在費肯杰教授看來，這種移用理論的方法違反了每種思維模式都必須堅持其自身前提和結果的推參闡述I的原則，另一方面，他們并沒有進入推參闡述Ⅱ。費肯杰教授推參闡述Ⅱ層面的法律定義方式可以理解為將概念的思維模式納入整體考量的體系間外部比較。

歷史學界非常自然而然地將中西方互視作為超越此種對立的解決之道。這方面的探索是值得肯定的，不過必須對這種言易行難的所謂互視方法進行深層的反思。現在的學者動輒利用迦達默爾解釋學中的“視閾的融合”這一術語作為上述互視比較的理據，這無疑把雙向互詮問題看得太簡單，有些太樂觀了，本身是對迦達默爾理論的簡單援引而缺乏自我的反思精神。因為如前所述，我們的知識行李是無法卸載的，丟掉視界就無法視見，即便我們一廂情愿力圖使自己保持充分開放的視閾，但充其量至多是某些方面構成“重疊共識”(overlapping consensus)，在交集之外的、俗話說我們與他人“對不上眼”的視閾卻又總是在所多見。莊子在《齊物論》中寫道：“使異乎我與若者正之？既異乎我與若矣，惡能正之？使同乎我與若者正之，既同乎我與若者，惡能正之?”[18]41這里存在一個比較的困境，也恰恰說明了“客位”與“主位”研究方法論之爭的一個悖論。按照費肯杰教授的說法，這些都不是真正意義上的比較。

費肯杰教授是法學家，其五卷本《法律方法比較論》(Wolfgang Fikentscher,MethodendesRechtsindervergleichendenDarstellung，Tübingen: Mohr Siebeck，1975-1977)等又使其足以在法哲學領域占有舉足輕重的地位，比較法和人類學的視野、在聯合國立法的實踐更令其具有從全人類的哲學高度思考不同文化之間求同存異問題。費肯杰教授推參闡述的目的就在于使不同體系之間的哲學比較、不同的思維模式之間的比較得以成為可能。費肯杰教授的理論表現出了這樣一個傾向，即：對于非西方文化的認知，這不僅僅是坐標轉移的問題，更為重要的是衡量尺度改進的方法的元研究。費肯杰經常引述伏爾泰的這樣一句名言：“盡管不同意你的觀點，但我希望能誓死捍衛你表達意見的權利(Ich bin nicht Ihrer Meinung，aber ich hoffe von mir，ich würde mein Leben für Ihr Recht einsetzen，sie zu ?Bern)。”⑨如果說柯文《在中國發現歷史》突破西方中心觀寄希望于多學科的研討班，那么費肯杰教授的推參闡述方法則是通過跨文化的國際研討班，從而達致一種類似中國人所謂“和而不同”的境界。這也是目前國際上非常流行的做法。推參闡述Ⅲ層面的元研究盡管具有共識論的味道，與柯文歷史真相符合論大相徑庭，但反對認識論上的一切調和主義。所以，柯文表現出來的方法論訓誡就是盡可能祛除研究者的歷史承載，以期換位思考進入中國歷史內部，而推參闡述方法則似乎沒有這種如臨大敵的高度緊張。盡管殷海光也將后設歷史學(即元歷史學，metahistory)的研究對象集矢于歷史的“理論背景”(theoretical background)，但他基于其建立科學的歷史學這一積極的理論目標設定，所以將消革(to eliminate)民族感情、政治中心觀和價值評斷等所謂歷史學中認知以外的因子(extra-congitive factors)均作為其后設歷史學的消極目標了，而懷特(Hayden White)的《元史學：十九世紀歐洲的歷史想象》(Metahistory: The Historical Imagination in Nineteenth Century Europe，Baltimore: The Johns Hopkins University Press，1973)則將這些歷史意識合法化徹底予以暴露。對于費肯杰教授而言，他將“客位”與“主位”研究方法論分別置于推參闡述Ⅰ和推參闡述Ⅱ兩個層面，從而暫時化解了莊子在《齊物論》中就已經表示出來的比較的困境。然而，在推參闡述Ⅰ和推參闡述Ⅱ兩個層面之后，費肯杰教授繼續往前推進其思考，在推參闡述Ⅲ層面進行思維模式最低公分母的探討，這是一種元研究。

注 釋：

①現代中國人所使用的概念絕大部分都與西方文化相關，離開這些概念，基本上任何人都不可能進行思考。問題的關鍵僅在于中國學者的精神是否獨立，所以絕不能以為使用了古文中未曾得見的概念就是西方中心觀的反映。如果我們檢視那些批評別人的學者的文章，就應該格外惜護所有嚴肅從事中西文化溝通的研究成果。有些人連古文都不通，對于中國傳統法律文化研究基本上可以說是門外漢，又不認真研讀批判對象的論著，總以為自己是一貫正確、偉大的學術警察。然而，讀古書，當明古誼，居今世，不違今人。知貴真知，學貴實學，與其專以打無聊的口水仗為能事，不如用嚴格踐履自己理念的篤實的學術產品給其他人打個樣出來躬親垂范，否則坐道、空談不免有假道學的氣息。洛克認為：“一個明白道理的人，當是抱著幾分懷疑主張己見的(a rational man will hold his opinions with some measure of doubt)。”(參見Bertrand Russell , History of Western Philosophy, London: Routledge , 2004,p.553。)唯我正確的強硬在某種程度上就從反面印證了自身不可救藥的顢頇。在《樊山政書》中，樊增祥“批學律館游令拯課卷”一文極為有趣，值得回味。樊增祥指出：“今之少年，稍獵洋書，輒拾報章余喙，生造字眼，取古今從不連屬之字，鬮合為文，實則西儒何曾有此？不過繹手陋妄，造作而成。而新進無知，以為文中著此等新語，即是識時務之俊杰。于是通場之中，人人如此，畢生所作，篇篇如此。不惟閱者生厭，作者自視，有何趣味乎？去年鄂闈，端中丞詳加戒諭，如改良、起點、反影、特色之屬，概不準闌入卷端。”從這道批文中可見，當時不僅連改良、起點、特色等我們今天的常用詞被摒除于錄取之卷，樊氏甚至對課卷中使用文明、野蠻等所謂不根字眼也嚴批痛斥，樊氏誓以天帚掃此垢污。該令在陜服官，誼當入境問禁，而竟貿貿為此，亦云不智。樊氏警告云，以后凡有沿用者必奮筆詳參，決無寬貸。(見樊增祥：《樊山政書》卷六，那思陸、孫家紅點校，中華書局2007年版，第161頁。)中國近代以來已經發生了翻天覆地的變化，不可能倒退復辟進行語言文字的大清洗。拿西方中心觀來開帽子工廠，對其他人肅反者在許多情況下恰恰是徹頭徹尾以西方為教條，曾幾何時對中國傳統法律投畀一瞥？筆者在《經濟法學理論演變研究》第二次全面修訂版中所列舉的新舊水火不相容的內訌造成中國現代大學誕生過程中歷史聯系被斬斷的教訓便堪資鏡鑒。參見拙著《經濟法學理論演變研究》，中國民主法制出版社2009年版，第337頁。

②轉引自吳興明《比較的悖謬——談漢語學術語境中的中西比較》，載于《求索》2007年第1期。

③參見《中華人民共和國民事訴訟法》，1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過根據2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》修正，見彭世忠主編：《民事訴訟法學》附錄二，華南理工大學出版社2008年版，第641頁。

④參見《中華人民共和國刑事訴訟法》，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過根據1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》修正，資料來源：http://www.360doc.com/content/10/1113/10/3687216,訪問時間：2010年11月28日。

⑤正是這樣，現行的中華人民共和國最高法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第308條和第309條規定：涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋(法釋〔1998〕23號，1998年6月29日最高人民法院審判委員會第989次會議通過)第325、326條規定：請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。在中華人民共和國領域外居住的外國人寄給中國律師或者中國公民的授權委托書，必須經所在國公證機關證明、所在國外交部或者其授權機關認證，并經中國駐該國使、領館認證，才具有法律效力。但是，中國與該國之間有互免認證協定的除外。請求與我國簽訂司法協助協定的國家的法院代為一定訴訟行為的，必須由所在省、自治區、直轄市高級人民法院報經最高人民法院審查同意。與我國簽訂司法協助協定的國家的法院請求我國法院代為一定訴訟行為的，應當由最高人民法院審查后轉達。

⑥參見梁啟超《論中國成文法編制之沿革得失》，見《飲冰室合集》，中華書局1936年版，文集之十六第52-53頁。前揭三條史料亦見于梁啟超《梁啟超全集》，第5卷，北京出版社1999年版，第1311頁、第1311頁、第1311-1312頁。

⑦Bamford v.Turnley，122 Eng.Rep.27，32 -33 (Ex.1863)。

⑧參見費肯杰《推參闡述和法律的推參闡述性定義》，張世明、馮永明、孫喆、張頔譯，見張世明、劉亞叢、王濟東主編：《經濟法基礎文獻會要》，法律出版社2009年版，第33-108頁。

⑨這一名言的法語原文為：Je désapprouve ce que vous dites mais je me battrai jusqu’à la mort pour que vous ayez le droit de le dire.資料來源：http://www.citations-francaises.fr/Je-desapp, 訪問時間：2010年11月28日。

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【責任編輯：李維樂】

The Reflection on the Theory of Local Knowledge and Legal Pluralism

ZHANG Shiming

(The Law School, Renmin University of China, Beijing 100872)

Since Masaji Chiba’s book,LegalPluralism:TowardaGeneralTheoryThroughJapaneseLegalCulture,has been translated into Chinese,it echoes in China each other with Clifford Geertz’s book,LocalKnowledge:FurtherEssaysinInterpretiveAnthropology, which makes the concepts of local knowledge and legal pluralism become fashionable terminology in many academic works, the discourse thrive at astonishing rate.The present paper is to reflect on the bias of the theoretical discourse and reveals the essence of the synepeische method put forward by Wolfgang Fikentscher from the perspective of legal anthropology, in order to express another kind of sound and avoid tunnel vision.

legal pluralism；local knowledge；synepeische method

2015-01-11

張世明(1966—)，男，四川內江人，教授、博士生導師、法學博士、歷史學博士后，主要從事經濟法、中國法律史、邊疆民族史研究。

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1672-3600(2015)04-0098-10