律師非訴訟法律業務及其特點研究

張志民

（黑龍江孟繁旭律師事務所， 黑龍江 哈爾濱 150001）

一、律師非訴業務分類

律師傳統的業務是訴訟代理業務，律師非訴業務是指律師從事的訴訟業務以外的業務。由此可以看出，非訴訟法律業務非常廣泛，小到給人提供法律咨詢，大到運作公司上市。非訴訟法律業務通常包括以下七類業務：

(一)咨詢業務

法律咨詢(包括但不限于到所里咨詢、電話咨詢、網絡咨詢)。這是每個律師都會涉及的非訴訟業務。解答好法律咨詢，能為當事人排憂解難，能為所里及律師提供“商機”，解答不好甚至是誤導當事人的話，可能會給當事人帶來損失，給所里及律師帶來麻煩。

(二)代書業務

律師代書業務包括：代寫各類起訴狀、答辯狀、上訴狀、申訴狀，代寫遺囑等非法律事務文書。

(三)非專項法律業務所涉的出具法律意見書或律師函業務

法律意見書是律師事務所接受當事人的委托，根據當事人提供的證據材料，依據相關規定，對相關事實或行為提出的書面法律意見。律師函是律師事務所接受當事人的委托，根據當事人提供的證據材料，依據相關規定，以律師事務所及律師的名義，向與當事人有法律關系的主體發送的函件。

(四)合同審查業務

(五)非專項法律顧問業務

法律顧問業務是律師的基礎業務，也是律師法規定的律師法定業務，目前國家已出臺政策，要普遍建立法律顧問制度。

(六)專項法律顧問業務

包括企業的設立、兼并、解散、投資、融資、收購、金融、保險、證券業務、房地產、涉外等專項法律業務(包括但不限于出具專項法律意見書、出具盡職調查報告)。

(七)其他非訴訟法律業務

商務資信調查業務、談判業務(含幫助當事人簽署合同業務)、律師見證業務、刑事非訴訟業務等。

二、律師非訴訟法律業務的發展

從國外看，美國是世界上律師業最發達的國家。美國律師大致可分為民事和刑事兩類，民事又可細分為商業、訴訟兩類。商業律師就是指從事非訴訟業務的律師。在美國，律師從事非訴訟業務范圍非常廣泛，從早期的擔任法律顧問、提供咨詢、代寫訴訟、辦理非訴訟法律事務，到幫助總統競選、租賃房屋、買賣住房、訂立遺囑、處理財產、設立公司等，都有律師非訴訟的業務。目前，非訴業務的收入在發達國家一般占到律師事務所收入的60%至70%。

從我國的情況看，律師代理案件是律師的主要業務，隨著我國經濟的發展，世界經濟的融合，企業和個人法律意識的增強，律師非訴訟業務在我國發展很快。律師現在的非訴業務例如法律顧問業務、盡職調查業務已很成熟，有些業務尚在開發階段。我國的律師制度從七十年代末恢復以來，我國律師的非訴業務經歷了以下幾個發展階段：一是在八十年代初期，即我國對外開放時，很多外國客戶到我國進行經商，這促進了涉外法律服務的發展，出現了涉外非訴訟法律業務；二是八十年代末，此時房地產開發業務以及國家基本建設蓬勃發展，使相關法律業務迅速發展，出現了房地產非訴訟法律業務；三是九十年代初我國建立資本市場而引發的大量公司證券法律服務的發展，出現了證券非訴訟法律業務；四是我國加入世貿組織后，反傾銷、反補貼的業務迅速發展，律師從事反傾銷、反補貼的業務隨之增加；五是現階段的綜合非訴訟法律業務。

三、律師非訴訟法律業務的特點

(一)非訴訟法律業務面廣

通過對十八屆三中全會相關文件的學習，可以說，從政策層面上看，律師從事非訴訟法律業務面非常廣，機遇非常多，為律師非訴訟法律業務提供了更廣闊的空間：

1.要普遍建立法律顧問制度。同時，為了保障律師依法執業，要完善律師執業權利保障機制和違法違規執業懲戒制度。

在美國，在3億多人口中，美國的律師大約有100萬人，平均每300多人中就有一名律師。在全球律師業的100強中，美國就占了79家。有人開玩笑說，一個盲人在紐約擁擠的人群中伸手一摸，竟摸到好幾個律師。美國歷屆總統中有23位曾經做過律師，美國內戰以來的州長半數有過律師的經歷。美國參議員中也總會有近60%的人當過律師。律師可謂美國社會的風云人物，在一連串的社會、政治、經濟案件后面，往往是律師相互間的激烈較量。

我國人口將近14億，律師約30萬，平均約4700人有1個律師。律師的興衰與一個國家的法治文明程度息息相關。律師興則國家興——只有律師制度發達了，國家的民主、法制制度才能夠更加完善，律師制度的成敗關乎國家的興亡。具有法學背景的我國的最高國家領導人深刻的認識到了這一點。國家領導人習近平：清華大學法學博士學位；李克強：北大法律系畢業，博士學位；周強：西南政法畢業，法學碩士。所以，我國提出普遍建立法律顧問制度。這是律師界難得的機遇。對律所及律師來講，應抓住機遇，普遍建立起法律顧問單位。

2.要積極發展混合所有制經濟。目前我國所有制經濟還是以國有投資為主，員工對企業持股的不多，即使有持股的也不規范。為此，國有資本投資項目允許非國有資本參股，允許混合所有制經濟實行企業員工持股，這樣可以發揮民營資本的作用，調動職工的積極性。律師對此可以提供相應的法律服務。

3.要完善國有資產的管理體制。從目前國有資產的管理情況看，國有資產的管理還存在很多問題，有程序上、實體上的問題，有原則上的問題，也有細節上的問題，這很難使國有資產保值增值。因此，需要深化國企改革，律師在這一領域可以發揮相應的作用。

4.嚴禁和懲處各類違法實行優惠政策行為。律師可以為各級政府或部門提供法律審查服務。

5.允許農村集體經營性建設用地進行流轉。在此之前，按土地管理法的規定，農村集體土地使用權不允許抵押、流轉，這限制了農村土地使用權的流轉，增加不了農民的收入。現在農村土地使用權可以依法流轉。在這一領域，律師可以介入為當事人提供法律服務。

6.允許民營資本發起設立中小銀行等金融機構。此前，國家對民營資本設立銀行金融機構并沒有放開。為擴大開放，國家允許有條件的民營資本按規定設立銀行等金融機構。在此過程中，律師可參與其中，為當事人提供法律意見。

7.加強知識產權的運用和保護。近年來，侵犯知識產權的案例時有發生，屢見不鮮，在一定程度上阻礙了科技的發展，影響了知識產權的進步，同時在國際上也造成了很壞的影響。為此國家出臺了新政要加強對知識產權的保護。

8.政府向社會購買服務。此前，涉及政府事務性管理的服務，基本上是由政府相關部門直接來定，很少通過競爭的方式確定。新規定政府要通過競爭的方式，通過簽署合同等向社會購買服務。

9.允許民營資本通過特許方式對城市基礎設施等進行投資，允許民營資本參與運營。

10.對所涉內外資的法律及政策適用也做了相應要求。同時，對于企業對外投資，或個人對外投資的要求進行了放開，國家鼓勵企業、個人走出去投資或進行其他商業活動。

(二)非訴訟法律業務綜合性強

律師非訴訟法律業務是一項綜合性的業務。從非訴訟法律業務的范圍及第一個特點就能看出律師非訴訟法律業務的綜合性。

以盡職調查為例，既要調查目標公司的主體情況，又要審查合同及項目是否合法，還要審查勞動關系是否規范，以及還要從固定資產、土地使用權、知識產權、同業競爭、稅務風險等多方面提出意見。

以投資房地產項目為例，不同的投資方式有不同的效果。

以合同審查為例，應特別注意合同效力問題。根據《合同法》解釋一第十條的規定，如果屬于當事人超越一般經營范圍訂立了合同，人民法院不應認定合同無效，如果當事人違反了國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定，這樣的合同是無效的。

(三)非訴訟法律業務政策性強

律師從事非訴訟法律業務是一項政策性非常強的業務。從十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》既可以看出這一點。再有，廠辦大集體改革既是一例。此外，十八屆三中全會還決定了“實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。削減資質認定項目，把注冊資本實繳登記制逐步改為認繳登記制。”

(四)非訴訟法律業務潛在風險大

震驚中國法律界的知名律所通商與競天公誠在加拿大被訴案，索賠金額可能達幾十億美金。2013年5月31日，包括知名的瑞士信貸證券和美林證券公司在內的11家證券公司和金融機構向安大略省高等法院提起訴訟，指控通商律師事務所和競天公誠律師事務所疏忽和失職，索賠金額可能高達數億美元，甚至幾十億美元。該項訴訟是近期與丑聞纏身的嘉漢林業公司(Sino-Forest Corporation)有關的多個訴訟中的一個。嘉漢林業公司是一家曾在多倫多交易所交易且價值60億美元 (37億英鎊)的中國林業公司。2011年，嘉漢林業公司因美國空頭機構渾水公司(Muddy Water)提起的欺詐指控導致價格暴跌。承銷商自身也在加拿大和美國成為了幾宗集團訴訟的被告。最大的一宗是由加拿大律師事務所Siskinds和Koskie Minsky代表怒火中燒的嘉漢林業公司投資者對嘉漢林業公司的前任審計師、顧問和承銷商提起的訴訟標的為90億美元的潛在訴訟。隨之而來，承銷商們向中國的兩家律所提起訴訟，要求這兩家中國律所對承銷商在集團訴訟或其他與嘉漢林業有關的訴訟中可能承擔的責任負責并賠償，并要求中國律師事務所賠償承銷商們在訴訟中將被要求判罰的金額。承銷商還懇請法院將該訴求作為集團訴訟中的第三方訴求。

承銷商的指控源自于2007年和2010年間的7次融資交易(包括債券和股票發行)，該7次融資交易共募集了超過20億美元。在這些發行中，競天公誠是發行人嘉漢林業的中國法律顧問，通商律師事務所是承銷商的中國法律顧問，并在跨境交易中出具了法律意見書和盡職調查報告。

綜上所述，律師非訴訟法律業務是律師一項非常重要的業務，其范圍比較廣泛，綜合性強，業務性強，法律風險較大。