重提刑事司法改革中的 “中體西用”觀：日本的經驗與啟示

楊繼文

★政治法律★

重提刑事司法改革中的 “中體西用”觀：日本的經驗與啟示

楊繼文

全面深化和推進司法改革是當前我國法治建設的重要內容。而當前真正的問題是出在了 “公正、高效、權威的社會主義司法制度”并未完全建立。因此，通過梳理與總結日本刑事司法改革的社會特質與技術路徑，有利于我國進一步推進刑事司法體制的改革并予以超越，并重新審視與調整法律借鑒與移植過程中的中體西用觀念。

司法改革；法律程序；司法規律；“中體西用”

一、引言：借鑒與超越

2013年11月12日中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過了 《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下稱為 《決定》）。在 《決定》中，明確規定了深化司法改革的主要內容和重要意義。如 “深化司法體制改革，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民權益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。”2014年10月底，中共中央又通過了 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。該決定進一步強調，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規范司法行為，加強對司法活動的監督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”這是主體中國在現階段轉型社會中所迸發的法治最強音，具有十分重要的理論與實踐意義。

近些年來，我國所發生的一些冤假錯案，無不與現實的司法體制弊端、司法惡習、司法陋習以及司法主體法律意識欠缺與不正當司法慣性有關。證據的錯誤使用、檢察官和警察的辦案指標壓力、法官的不獨立等，只是司法體制運行中的表象而已。而真正的問題是出在了 “公正、高效、權威的社會主義司法制度”并未完全建立；現實生活中的人們普遍難以認同司法的價值，取而代之的是非司法、非正規和非正常途徑的訴求表達與意志體現。如果我們黨和國家再不進行司法變革或者深化體制改革，那么社會主義的法律制度與體系何以體現為人民服務的宗旨。在梳理日本刑事司法制度的文獻時，使筆者不得不在理解和掌握日本司法制度改革變化的過程中，思考這個國家是怎樣做到 “與時俱進”的法律吸收、改革和發展的；這種司法改革中借鑒的社會基礎與特質是什么；以及本國對于法律移植與借鑒要具備什么樣的基礎條件與本質要求，才能達到理想中的法治圖景并予以變革和超越，也就是如何看待我國刑事司法改革中的 “中體西用”觀念。

二、日本司法改革的社會特質：“菊與刀”

美國人類學家本尼迪克特（Ruth Benedict）的 《菊與刀》，是文化人類學的代表性著作之一。作者通過 “菊”和 “刀”來代表日本戰后的文化狀況，體現了日本文化的 “雙重性格”，愛美又黷武、尚禮又好斗、喜新又頑固、服從又不馴等。在日本司法體制改革過程中，也體現了這種文化的雙重性格。古代日本的司法體制及其演進，與古代中國的聯系與交流密不可分。從古代日本的 《大寶律令》《養老律令》等法律制度，可以看出其是怎樣借鑒與吸收古代中國法律制度的優勢與精華的。從近代日本對于法國、德國法律體系的學習中，也可以看到其是怎樣充分發揮這種法治后發優勢的。而戰后的日本，不得不走上了應用英美法系的法律體系，尤其是美國法的道路。

從這些司法改革的發展歷程中，可以初步總結日本司法改革模式及特點。一方面，“罪感文化”影響下的司法變革——對菊的向往。上述日本司法改革的起因、發生與發展，都體現了日本法律發展的學習精神。這種動力也許更多的是外部社會的刺激而作用的，是欠發展對于先進的崇拜與向往。也就是說，“學習別人之長處，彌補自己之短處”，而且 “盡可能全面地、深入地掌握先進國家的法律體系及其運作”。從隋唐時期大量的日本 “遣唐使”，到近代人數眾多的“遣法使”“遣德使”，我們可以看出其學習的熱忱與法律發展的要求。

另一方面， “洗刷污名”的司法改革動力——對刀的推崇。在 《菊與刀》中，對于日本人“洗刷污名”的論斷很有意思。“只要是遵守 ‘情義’，洗刷污名，就決不能說他犯了侵犯之罪，他只不過是算清舊賬。只要受到的侮辱、誹謗及失敗未得到報復，或者未被雪除，‘世界就不平穩’。”［1］日本的發展，包括法律以及司法體制的改革，都體現了這種民族發展觀與動力學的影響。日本獨特的地理環境、人文素養以及歷史傳統發展軌跡，都要求其充分學習別人之長，而且要想盡辦法予以超越。“落后就要挨打”，這在日本也是亙古不變的真理。這也詮釋了為什么日本對于 “武家文化”如此推崇。

三、現代日本刑事司法改革的技術路徑

日本有學者認為，日本刑事法律程序是歐洲法和準美國法的混合體。在1890年日本刑事訴訟法首先吸收了法國法的傳統，在1922年又吸取了德國法的精華，而1948年的懲罰程序法典又借鑒了美國法的精神。［2］田口守一認為，在明治時期之后，日本刑事訴訟法是一種 “混合法”，體現了德國法、法國法以及美國法的一些特點。這些混合要素在日本 “被日本化”了。［3］這種日本化的刑事司法體系，體現了精密司法的特點、加強國民參與的要求以及嚴父－慈母的精神。［4］松尾浩也認為，“信息化”“國際化”以及 “犯罪被害人”這三個方面促成了法律的修改與司法制度的變革。［5］現代日本司法改革主要是在刑事訴訟程序中發生并體現的。主要表現為沉默權、令狀主義的引進，警察組織的變化，訴因制度的建立和完善，裁判所規則制定權的發展，以及對于被告人權利的充分保障等。

試舉一例來說明日本司法改革的具體技術路徑。于2004年5月28日頒布實施的日本 《關于裁判員參加刑事審判的法律》（2004年法律第63號），明確規定了日本現行的 “裁判員制度”。這部單行法由84個法律條文組成，其中主要規定了日本裁判員的選任、解除職務，參加審判程序的方式以及評議細則等內容。裁判員參與審理的案件，只限于死刑、無期或因故意致被害人死亡之類的重大案件。合議庭原則上由法官3人、裁判員6人組成。但對沒有爭議的案件，也可由法官1人和裁判員4人組成小型的合議庭。雖然日本曾于1928年實施過英美法中的 “陪審制”，15年后以失敗而告終、陪審法也被廢止，但是這并沒有影響日本司法對于新進國際潮流以及法律發展方向的借鑒和吸收。一方面，這部單行法體現了日本對于國民參與司法國際潮流的回應，充分體現了民眾參與司法、接近司法的國際發展趨勢，“加強了司法的國民性基礎”；另一方面，“這次司法改革引進了既非陪審也非參審的 ‘裁判員制度’”，體現了日本司法體系兼容并蓄的風格與務實態度。田中和夫在 《英米法概說》一書也認為：“英美法系盛行的陪審裁判制度是英美法的特色之一。它使一般市民通過被選任為陪審員而參與審判活動，是一種民眾基本人權參與精神的體現，有利于保護被告人以及被害人的權利，值得我國予以借鑒和吸收。”［6］

四、日本司法改革對當前中國刑事司法發展的啟示

我國臺灣學者王兆鵬基于對日本刑事訴訟實務的考察指出，從實務的角度來看日本刑事訴訟的變化發展，可以重新思維刑事訴訟的架構及方向。［7］而從我國法律移植與借鑒論的歷史發展來看，這種法律借鑒與吸收的精神則體現得比較少，取而代之的是對于 “洋為中用”“拿來主義”的誤讀和誤用。從清末時期的沈家本修律，到民國時期對于大陸法系 “六法”體系的借鑒與吸收，再到新中國成立后的全面移植蘇聯法律體系，都體現了中國人所特有的 “體” “用”關系說。“中為體，洋為用”，這是直到現在我國對外借鑒與吸收先進法律制度的根本思路與思維方式。當然，這種法律移植思維并不是不無道理，而且在當今中國還有著很強的說服力。例如，中國特色、中國模式的發展和演進過程，“只拿不用”或 “只用不拿”，那就根本不能成為主體中國的法制資源和法律財富。但是，我們不得不要進一步追問，“拿得不準”或者 “拿得不全”，何談 “用”呢。

對于國外的先進法律制度，我們通常不是先 “拿來”，而是先想著怎樣把它變為中國特色、中國模式，然后再 “用”。這導致學習別人的東西， “四不像”，既不像法治先進國家的優勢資源，又不像中國自己的東西，最終只能以借鑒失敗而告終。這與日本司法改革的堅持與韌性形成了鮮明的反差。因此，在當前我國全面推進和深化司法體制改革的背景下，我們應當要有“破釜沉舟”的勇氣和毅力。一方面，遇到國外先進的法制資源，我們要系統地學習、全盤地接受和深入地理解，之后再探討其是否適合我國現有的司法體系與資源，而非 “先進行改造”。另一方面，在具體借鑒與吸收國外先進的司法制度時，一定要遵循司法規律，符合國際司法發展趨勢與潮流。刑事司法雖然在不同的國家有著相對的新問題與新表現，但是它的主題在數個世紀以來未曾改變，它的知識結構與規律也未被代替。［8］我國學者陳光中和龍宗智認為，遵循司法規律的基本意義，就在于有效發揮司法的功能，以保障實現社會公正、踐行國家法治、化解社會矛盾、維護社會秩序。［9］日本的司法改革經驗，給了我們重要的啟示——重構中體西用觀是司法改革取得成功的基礎；遵循司法規律是司法改革取得成功的關鍵。［10］

［1］［美］魯思·本尼迪克特．菊與刀 ［M］．呂萬和等譯．北京：商務印書館，2005年，p101

［2］George F．Cole，Stanislaw J．Frankowski and Marc G．Gertz．Major Criminal Justice Systems：A Comparative Survey［M］．London：Sage Publications，Inc．1987，p168－169

［3］［日］田口守一．刑事訴訟法 ［M］．張凌、于秀峰譯．北京：中國政法大學出版社，2010年，p3

［4］［日］佐々木知子．日本の司法文化 ［M］．東京：文藝春秋，2000年，p6

［5］陳光中主編．21世紀域外刑事訴訟立法最新發展［M］．北京：中國政法大學出版社，2004年，p255

［6］［日］田中和夫．英米法概說［M］．東京：有斐閣，1971年，p233

［7］（臺）王兆鵬．路檢、盤查與人權 ［M］．臺北：元照出版有限公司，2003年，p213

［8］James A．Inciardi．Criminal Justice［M］．Oxford：Oxford University Press，2002，p4

［9］陳光中、龍宗智．關于深化司法改革若干問題的思考 ［J］．中國法學，2013年第4期，p5

［10］楊繼文．遵循司法規律是司法改革成功的關鍵［J］．人民法治，2014年第12期，p47

［責任編輯：陳光軍］

Rediscussion on Chinese Idea with Western Expression in the Criminal Justice Reform：Experience and Enlightenment from Japan

Yang Jiwen

To deepen judicial reform was an important part of building the rule of law in our country．The current problem was that a"fair，efficient and authoritative"socialist judicial system is not fully established．Thus，the research combing with social characteristics and summing up technical route of Japanese criminal justice reforming would help China to further promote the reform of the criminal justice system and make it more complete，and to reexamine and adjust the Chinese idea with western expression in the legal reference and the migration．

judicial reform；proceedings；judicial law；Chinese idea with western expression

D901

A

1674-8824（2015）02-0053-04

2014年教育部人文社會科學青年基金項目—— “刑事習慣、刑事政策與藏區刑法適用互動關系研究”，項目編號：14YJC820022；2014年四川省教育廳人文社會科學一般項目—— “藏區刑事和解制度研究——以甘孜藏區為例”，項目編號：14SB0268。）

楊繼文，西南財經大學法學院博士研究生。（四川成都，郵編：611130）