我國反壟斷法執行問題及其解決
——以法經濟學為視角

張家宇

（安徽理工大學法學研究所，安徽 淮南 232001）

我國反壟斷法執行問題及其解決
——以法經濟學為視角

張家宇

（安徽理工大學法學研究所，安徽 淮南 232001）

當前我國反壟斷法公共執行與私人執行均存在執行不足的問題，沒有發揮它應有的影響。加強我國反壟斷法執行，應注重成本、收益、效率、激勵分析，建立高效的反壟斷法公共執行體制，建立私人執行激勵制度，同時加強兩者的協調配合。

反壟斷法；公共執行；私人執行；經濟分析

一、法經濟學與反壟斷法執行的界定

法經濟學是一門從法律和經濟學互動視角研究法律現象及其規律的交叉學科，以法學理論和法治實踐中的問題為出發點，運用現代經濟學和其他社會科學的基本原理方法分析、檢驗法律制度與社會規范的結構、內容、績效、形成、運作及未來發展[1]。法經濟學主張任何法律的制定和執行都要有利于資源配置的效益并促進其最大化[2]。法經濟學的理論假設是：資源稀缺、經濟人、有限理性、機會主義[3]。法經濟學注重成本、收益、效率、激勵分析。

根據啟動反壟斷法實施的主體不同，可分為公共執行和私人執行。反壟斷法公共執行是指政府執行反壟斷法的活動，即反壟斷行政執法機關作為公共利益的代表，通過行使公權力執行反壟斷法。反壟斷法私人執行是指受限制競爭行為侵害的自然人、法人和其他市場主體向法院提起反壟斷訴訟。反壟斷私人訴訟主要是民事訴訟，也包括行政訴訟，即原告指控行政機關濫用行政權力限制競爭，并由此使他們受到了損害[4]。反壟斷法公共執行反映的是以行政為主導的反壟斷法實施模式，即反壟斷執法；反壟斷法私人執行反映的是以司法為主導的反壟斷法實施模式，即反壟斷司法。

“反托拉斯政策的健全不但依賴于法律規則，還依賴于執法機制。只有好的規則是不夠的，還必須有執法的機制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守。”[5]唯有如此，反壟斷法才有實效。本文運用法經濟學的基本理論，探討我國反壟斷法執行問題。

二、我國反壟斷法執行的現狀及存在的問題

（一）公共執行的現狀與問題

我國《反壟斷法》沒有明確反壟斷執法的具體行政機構。該法第9條規定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作”，第10條規定：“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（以下統稱國務院反壟斷執法機構）依照本法規定，負責反壟斷執法工作”。根據國務院三定方案，我國確立了“三足鼎立”的多元行政執法機構：商務部（下設反壟斷局）負責經營者集中的反壟斷執法；國家發展和改革委員會（下設價格監督檢查與反壟斷局）負責與價格相關的壟斷協議、濫用市場支配地位和行政壟斷的反壟斷執法；國家工商行政管理總局（下設反壟斷與反不正當競爭執法局）負責不涉及價格的壟斷協議、濫用市場支配地位和行政壟斷的反壟斷執法。

我國反壟斷法執法體制的弊端，除了獨立性和權威性差之外，從法經濟學視角看，執法成本高、收益小且效率低，具體表現在：（1）三個反壟斷執法機關內部機構重復設置，在國家行政執法資源有限的情況下，影響人財物的優化配置，造成資源浪費。（2）國家工商行政管理總局與國家發展和改革委員會之間存在執法沖突。同一案件，既有價格壟斷內容，又有非價格壟斷內容，即價格壟斷行為與非價格壟斷行為交織在一起，應由誰來處理？如對壟斷協議案件的查處，可能既涉及固定或者變更商品價格，又涉及限制商品的生產數量或者銷售數量。出于經濟人屬性，兩機構可能競相執法，也可能推諉執法。（3）《反壟斷法》第51條規定，行政壟斷由實施行政壟斷的上級機關追究責任，反壟斷執法機構僅有處理建議權。上級行政機關非專業性的反壟斷機構，不具有比較優勢，而且它也是經濟人，甚或與實施行政壟斷的行政機構是利益同盟。因而行政壟斷執法效率低、效果差。

（二）私人執行的現狀與問題

《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”這是私人提起反壟斷民事訴訟的直接法律依據。當前反壟斷民事訴訟存在的主要問題是：（1）勝訴率低，敗訴風險大。一方面，反壟斷案件復雜，往往涉及專業的經濟分析，原告知識儲備不足。另一方面，壟斷糾紛案中原告取證和證明壟斷行為較為困難，按照民事訴訟分配舉證責任不合理。據統計，《反壟斷法》自2008年8月1日施行，截至2011年底，全國地方法院共受理壟斷民事一審案件61件，審結53件，審結案件中原告多敗訴[6]。（2）缺乏激勵。激勵被視為經濟學的核心[7]，恰當的激勵將激發決策者的選擇。《反壟斷法》沒有規定懲罰性賠償制度，私人提起反壟斷民事訴訟缺乏激勵，動力不足。（3）訴訟成本高收益小。訴訟成本既包括訴訟費、律師費、調查取證費、專家證人費等顯性成本，也包括訴訟所耗費的時間、精力等隱性成本。由于訴訟成本與收益不對稱，出于經濟人的理性與自利，以及“搭便車”心理，很多私人主體認為打官司不合算，往往放棄訴訟維權。

《反壟斷法》第53條規定了對反壟斷執法機構的司法審查，但該法沒有規定對行政壟斷的司法審查。當前反壟斷行政訴訟存在的問題是：（1）法院拒絕受理。對于一些棘手、復雜或敏感的反壟斷案件，法院往往采取“鴕鳥政策”，選擇回避，不予受理。2008年有著“反壟斷法第一案”之稱的4家防偽企業狀告質檢總局反壟斷案，以法院“不予受理”告終，即是例證。（2）當前行政機關往往采用地方法規、規章、決定、命令、通知、意見、會議紀要等方式實施行政壟斷。法院根據我國《行政訴訟法》第12條規定，以是抽象行政行為為由，不予司法審查。

三、完善我國反壟斷法執行的思考

反壟斷法執行具有很強的專業性和技術性，往往涉及復雜的經濟分析。當前我國反壟斷行政機構及其工作人員與法院及法官相比，擁有專業比較優勢，由反壟斷行政機構主導反壟斷法執行更有效率，更有利于執法資源優化配置。雖然我國反壟斷法執行應以公共執行為主導，但私人執行不可或缺。因為政府也是經濟人，具有有限理性，監管部門可能被“俘獲”，從而出現“政府失靈”。因此，加強我國反壟斷法執行，應完善公共執行體制，完善私人執行制度，同時加強兩者的配合。

（一）建立高效的反壟斷法公共執行體制

1.建立統一的反壟斷執法機構。多頭執法的弊端是機構重復設置、人員重復配置、資源浪費、職責不清、推諉扯皮、執法成本高、收益小、效率低，極易導致監管失靈。統一執法的優點是職責清晰、責任明確、資源配置優化、執法成本低、收益大、效率高。2013年國務院機構改革，組建國家食品藥品監督管理總局，統一食品藥品監督管理；重組海洋局，統一海上執法。這是很好的例證。

反壟斷法執行的國際經驗表明，獨立的、權威的反壟斷執行機構是反壟斷法得以實施的保證[8]。改變我國“三足鼎立”的多元行政執法格局，建立獨立統一的反壟斷執法機構，應是加強反壟斷法公共執行的改革方向。當前比較可行的是，加強和完善反壟斷委員會的職能。《國務院反壟斷委員會工作規則》規定：反壟斷委員會主要通過召開委員會全體會議、主任會議和專題會議履行職責，不替代成員單位和有關部門依法行政；反壟斷委員會聘請法律、經濟等方面的專家組成專家咨詢組，對委員會需要研究的重大問題提供咨詢。美國反托拉斯局、德國聯邦卡特爾局人員主要由律師和經濟學家組成，而我國反壟斷委員會人員①詳見《國務院辦公廳關于國務院反壟斷委員會主要職責和組成人員的通知》（國辦發〔2008〕104號）。由工業和信息化部、國資委、銀監會等單位的官員組成。這些官員很難超脫部門利益、行業利益，因為他們不僅是“道德人”，更是“經濟人”。建議改革我國反壟斷委員會人員構成，委員會中應有代表消費者利益的律師、經濟學家。反壟斷委員會應真正發揮專家咨詢組②2011年12月，首屆國務院反壟斷委員會專家咨詢組成立，由21名專家組成，包括來自北京大學、中國社會科學院等科研院校以及相關機構的法學、經濟學和行業專家。的作用，加強其自身職能。

2.建立反壟斷法公共執行協調機制。建立統一獨立的反壟斷執法機構是一種理想，“三足鼎立”的執法格局將是一種長期存在的現實。建立反壟斷法公共執行協調機制，形成“拳頭”力量和執法合力，是當前亟需解決的現實問題。經營者集中的案件由商務部管轄，不會出現管轄沖突。但同一案件既涉及價格壟斷，又涉及非價格壟斷，就會出現國家發展和改革委員會與國家工商管理總局之間管轄權的沖突。為解決兩機構反壟斷執法的管轄權沖突，降低執法成本，節約執法資源，提高執法效率，應建立以下協調機制：（1）兩機構聯合制定規則，盡可能劃清各自管轄范圍。目前兩機構的做法是，各自制定執法規則，如國家發展和改革委員會制定了《反價格壟斷規定》等，國家工商管理總局制定了《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》等。理想的做法是，兩機構協同配合，針對可能出現的管轄沖突，聯合制定規則，進一步明確案件管轄范圍。（2）案件通報制度。對于管轄權重疊的案件，價格壟斷行為與非價格壟斷行為交織在一起，雙方都有管轄權，一方立案以后應通知另一方，避免重復立案。（3）案件移送制度。對于他人舉報的既有價格壟斷內容又有非價格壟斷內容的案件，任一機構都有義務受理與立案，不得推諉或拒絕受理。一方立案后，審查壟斷行為主要是價格壟斷還是非價格壟斷，根據主要行為吸收次要行為，或以行為的主要方面吸收次要方面[9]，確定管轄權，認為應由另一方處理的，在充分說明理由的基礎上，可以把案件移送給另一方。（4）管轄爭議處理制度。在競相執法或推諉執法的情況下，應將爭議案件報送反壟斷委員會，由其指定管轄。

以上協調制度可由國家發展改革委員會與國家工商行政管理總局聯合制定，也可以由反壟斷委員會制定。筆者認為由反壟斷委員會制定協調規則效果更好，因為一是根據《反壟斷法》第9條規定，協調反壟斷行政執法工作是反壟斷委員會的法定職責，二是可以超脫部門利益，避免兩機構爭權奪利或推諉扯皮。

（二）建立私人執行激勵制度

1.建立懲罰性賠償制度。經濟人和機會主義是法經濟學的基本理論假設。企業選擇守法或違法，建立在成本與收益的理性分析基礎上。一個企業是否從事違法行為需要進行成本和收益的權衡，只有在從事違法行為的預期收益大于預期成本時，企業才會鋌而走險從事違法行為。企業從事違法行為的收益不僅取決于違法行為的所得，還取決于從事違法行為被反壟斷主管機構發現的概率和包括罰款、賠償、監禁等的懲罰[10]。假設企業從事壟斷違法行為的預期收益為g，制裁所帶來的違法成本為f，被發現的概率為p。如果g＞fp，那么企業就有違法的激勵，往往會采取違法的行為；如果g＜fp，那么企業就有守法的激勵，放棄違法計劃而老老實實做一個守法者。

美國是實施懲罰性賠償制度、激勵私人執行反壟斷法的國家。美國《克萊頓法》規定，任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可向法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償、訴訟費和合理的律師費。“美國司法部門與學術界一致認為，三倍損害賠償制度的基本目標在于激勵受害者、威懾違法者。”[11]165實踐證明，美國的懲罰性賠償制度比較成功，私人訴訟成為美國重要的反壟斷執法工具。

我國《反壟斷法》沒有規定壟斷違法行為的刑事責任，加之私人訴訟維權成本大收益小，最終造成對違法者威懾不足和對維權者激勵不夠的雙重困境。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（法釋[2012]5號，以下簡稱《規定》）第14條規定：“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。根據原告的請求，人民法院可以將原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。”美國的經驗表明，“只有給勝訴的原告提供足額賠償，私人才有提起反壟斷訴訟的激勵”。[11]172為激勵企業守法，激勵私人提起反壟斷訴訟，建議借鑒美國的經驗和我國《消費者權益保護法》、《食品安全法》的做法，建立懲罰性賠償制度，并規定勝訴原告的訴訟費、律師費由被告承擔。至于賠償數額是損害額的一倍、二倍還是更高，以及如何防止濫訴、節約司法資源，可以進一步探討，通過合理的制度設計予以解決。

2.公平分配舉證責任。舉證責任分配問題關系到訴訟是否公平、訴訟成本大小和訴訟成敗的概率。實質公平要求在反壟斷訴訟中，改革民事訴訟平等分配舉證責任的原則，實行傾斜分配舉證責任，即強勢的壟斷企業應承擔較多的舉證責任，弱勢的中小企業、消費者應承擔較少的舉證責任。《規定》第7和第8條關于舉證責任的規定，體現了實質公平。相較于美國反壟斷私人訴訟搭公共訴訟勝訴的順風車，我國的私人訴訟原告取證更難。建議反壟斷民事訴訟適用舉證責任倒置原則，即被告須證明自己的行為沒有限制競爭也沒有對原告造成損害，否則應承擔舉證不能的風險。例如，被訴壟斷行為屬于公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，應規定由被告在相關市場內不具有支配地位和沒有濫用市場支配地位承擔舉證責任。

3.建立公益經濟訴訟制度。公益經濟訴訟是指任何組織和公民都可以根據經濟法的授權，對違反經濟法規范，侵害國家和社會經濟利益的行為，向法院起訴，由法院按照法定程序在訴訟當事人和其他訴訟參與人的參加下，由專業法官主持的，依法追究違法者法律責任的司法活動[12]。我國《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”據此，可以賦予消費者組織（主要是消費者協會）、中小企業組織（主要是中小企業協會）提起公益經濟訴訟的權利。“事實上，反壟斷法的最終目的是使消費者獲益。”[13]但是單個消費者維權是碎片化的，考慮到成本、收益、風險與困難，作為經濟人的消費者極少會為權利而斗爭，遭受違法壟斷侵害后絕大部分選擇沉默。賦權縣（區）級以上的消費者協會代表眾多的消費者提起反壟斷訴訟天經地義，而且節約司法資源。中小企業是非法壟斷的受害者，面對強大的競爭對手、強勢的行政機構、高額的訴訟成本，中小企業單槍匹馬維權并不符合其經濟人屬性。因此賦權中小企業協會提起反壟斷訴訟非常必要。為激勵消費者協會、中小企業協會提起公益經濟訴訟，可以允許他們把勝訴獲得的部分賠償作為維權的經費。

（三）建立公共執行與私人執行協調機制

反壟斷法公共執行與私人執行的協調，實質是反壟斷行政執法機構與法院之間的協調。建立兩者間有效的協調機制，有利于優化行政資源與司法資源的配置，充分發揮各自的比較優勢，避免執法資源浪費。我國反壟斷法公共執行與私人執行需要在以下方面構建協調機制。

1.關于同一案件共同受理后的協調。對于反壟斷行政機構已經立案尚未結案的案件，當事人又向法院提起反壟斷民事訴訟，如何協調？《規定》第2條規定：“原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處理決定發生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規定的其他受理條件的，人民法院應當受理。”由此可見，對于反壟斷執法機構已經立案尚未結案的案件，當事人又向法院提起反壟斷民事訴訟，只要符合上述規定，法院應當受理。由于對同一案件，法院與反壟斷執法機構可能存在分歧，甚至作出截然相反的結論；因此，對于共同受理的案件，法院與反壟斷執法機構之間應該溝通、協調、配合，保證案件定性準確、公正，避免在事實認定上出現沖突。

2.關于實施寬恕制度的協調。我國《反壟斷法》第46條第2款規定：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”這是我國反壟斷法寬恕制度的規定。寬恕制度的價值在于激勵違法者自首，提高違法案件的發現概率，早日瓦解違法者，提高執法效率，節約執法資源。寬恕制度減免的僅是違法者的行政責任，并沒有規定減免其民事責任。若不能減免其民事責任，潛在的后繼民事訴訟風險將令反壟斷法寬恕制度大打折扣。因此，法院審理反壟斷民事訴訟案件，若經營者存在自首行為，損害賠償上應考慮給予適當的減免，從而激勵經營者申請寬恕。

3.公共執行與私人執行相互支持。私人發起反壟斷訴訟的最大障礙是取證難。而反壟斷執法機構掌握市場監管和企業的大量信息，具有調查取證的優勢。《律師法》第35條第2款規定：“律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”據此，應規定反壟斷執法機構對原告取證具有協助義務，積極配合律師和法院調查取證工作，依法提供與案件有關的信息、證據等資料，支持私人反壟斷訴訟，降低私人訴訟的成本，提高私人勝訴的幾率。法院對于審結的反壟斷訴訟案件，認為涉及到眾多消費者利益和社會公共利益的，根據《反壟斷法》第38條規定，可以把案件通報給反壟斷執法機構，由其進一步查處。

“制定法的影響取決于它如何被解釋以及如何被執行。”[14]我國《反壟斷法》自2008年施行以來，顯然還沒有達到它應有的影響。這與反壟斷法的執行不無關系。當前我國反壟斷法的執行——無論是公共執行還是私人執行，不是執行過度，而是執行不足。從法經濟學的視角看，加強我國反壟斷法執行，應注重成本、收益、效率與激勵分析，優化國家執法資源配置，降低法律實施成本，提高執法效率和收益。為此，應建立高效的反壟斷法公共執行體制，發揮反壟斷法公共執行的主導作用，構建反壟斷法私人執行激勵制度，加強私人反壟斷訴訟。與此同時，注重公私執行的協同配合，避免各自為戰，“只有建立起良性互動的公私結合的反壟斷法實施模式，中國反壟斷法的實施才能取得應有的效果”。[15]

［1］馮玉軍.法經濟學[M].北京:中國人民大學出版社,2013:9.

［2］劉大洪.法經濟學視野中的經濟法研究[M].北京:中國法制出版社,2008:6.

［3］周林彬,董淳鍔.法律經濟學[M].長沙:湖南人民出版社, 2008:81-97.

［4］王曉曄.反壟斷法[M].北京:法律出版社,2011:347-348.

［5］理查德·A·波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧,譯.北京:中國政法大學出版社，2003:313.

［6］最高法院:壟斷民事糾紛案件原告多敗訴[EB/OL].[2012-05-08].http://legal.people.com.cn/GB/17836541.html.

［7］斯蒂格利茨,沃爾什.經濟學:上冊[M].黃險峰,張帆,譯.北京:中國人民大學出版社,2005:29.

［8］文學國,等.反壟斷法執行制度研究[M].北京:中國社會科學出版社,2011:9.

［9］許光耀.《反壟斷法》執法機構的管轄權劃分與協調[J].價格理論與實踐,2013(2):82.

［10］唐要家.反壟斷經濟學:理論與政策[M].北京:中國社會科學出版社,2008:279.

［11］鄭鵬程.美國反壟斷法三倍損害賠償制度研究[J].環球法律評論,2006(2).

［12］顏運秋.公益經濟訴訟：經濟法訴訟體系的構建[M].北京:法律出版社,2008:61.

［13］斯基·N.希爾頓.反壟斷法:經濟學原理和普通法演進[M].趙玲,譯.北京:北京大學出版社,2009:260.

［14］歐內斯特·蓋爾霍恩，等.反壟斷法與經濟學[M].任勇，等,譯.北京:法律出版社,2009:433.

［15］何治中.反壟斷法實施的反壟斷[J].南京師范大學學報：社會科學版，2010(5):29.

（責任編輯：汪小珍）

DF414

A

1001－4225（2015）02－0018-05

2014-04-17

張家宇（1982-），男，安徽濉溪人，安徽理工大學法學研究所講師。

安徽省人文社會科學重點研究基地項目“反壟斷法立法與實施中的經濟學問題研究”（SK2013B148）