P2P網(wǎng)絡借貸平臺的刑事責任問題研究

俞小海

（上海市高級人民法院，上海200051）

P2P網(wǎng)絡借貸平臺的刑事責任問題研究

俞小海

（上海市高級人民法院，上海200051）

P2P網(wǎng)絡借貸平臺因其及時迎合了民間融資的需求，獲得了廣大資金持有者的青睞，成為互聯(lián)網(wǎng)金融中極為重要的一環(huán)。但是，由于缺乏法律規(guī)范和國家層面的制度監(jiān)管，我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺呈現(xiàn)出無序的發(fā)展狀態(tài)。在單純?yōu)榻杩钊撕唾J款人提供交易平臺、扮演中立“居間人”角色的P2P網(wǎng)絡借貸平臺之外，我國衍生了持有“資金池”，集資金吸儲、放貸及理財?shù)戎T多“金融機構(gòu)”功能于一身的異化的P2P網(wǎng)絡借貸平臺。對于P2P網(wǎng)絡借貸平臺刑事責任問題的研究，應在堅持P2P網(wǎng)絡借貸平臺類型化的基礎(chǔ)上分別進行。

P2P；網(wǎng)絡借貸平臺；刑事責任；中立幫助行為

近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融在我國異軍突起，對于我國傳統(tǒng)金融格局產(chǎn)生了深遠影響。應當看到，在當前我國企業(yè)特別是小型微型企業(yè)融資困難、傳統(tǒng)金融因投資渠道不暢、回報率低、周期過長、手續(xù)繁瑣等弊端嚴重抑制資金持有者通過傳統(tǒng)金融投資渠道投資熱情和積極性的背景下，互聯(lián)網(wǎng)金融之存在和發(fā)展具有一定的社會合理性。但是，互聯(lián)網(wǎng)金融在我國當前游離于監(jiān)管之外，始終處于灰色地帶，缺乏相關(guān)法律規(guī)范，因而無論對于投資者還是國家金融管理秩序而言均帶來潛在的威脅，其中就有可能觸及刑事犯罪問題。作為互聯(lián)網(wǎng)金融的一種方式，①從活躍于當前我國網(wǎng)絡的金融創(chuàng)新形式來看，互聯(lián)網(wǎng)金融大致可劃分為三種基本模式：一是網(wǎng)絡第三方支付，典型的就是支付寶。該種模式盡管具有一定的“儲蓄”功能，但“儲蓄”僅僅為一種形式，其最終目的為承擔第三方支付，并不向資金存儲者提供利息等任何收益；二是網(wǎng)絡信貸，其中又可以分為網(wǎng)絡借貸和網(wǎng)絡融資。前者典型代表如人人貸、拍拍貸款等。后者典型的就是眾籌模式，指通過互聯(lián)網(wǎng)方式發(fā)布籌款項目并募集資金；三是網(wǎng)絡金融理財，最為典型的就是余額寶。用戶將閑散資金投入其中，直接獲取收益。P2P網(wǎng)絡借貸因其在借貸雙方之間信息交換和資源共享的平臺性作用，及時迎合了我國小額貸款的社會土壤，獲得了廣大資金持有者的青睞，成為互聯(lián)網(wǎng)金融中極為重要的一環(huán)。但是，P2P網(wǎng)絡借貸在發(fā)展中衍生出不同模式，在具體操作上也存在不同做法，給資金持有者的合法權(quán)益保障增加了不確定性。近期，我國就發(fā)生了多起P2P網(wǎng)絡借貸網(wǎng)站突然關(guān)閉或攜款潛逃的案件。因此，有必要就P2P網(wǎng)絡借貸平臺的法律定性及其涉及的刑事責任問題予以探究，從而進一步規(guī)范、引導P2P網(wǎng)絡借貸的良性發(fā)展。

一、P2P網(wǎng)絡借貸平臺的屬性及其本土異化

P2P網(wǎng)絡借貸，即個人對個人通過互聯(lián)網(wǎng)進行借款、貸款的新型借貸模式，而P2P網(wǎng)絡借貸平臺則是為P2P網(wǎng)絡借款、貸款提供中介服務的“居間人”。正如作為P2P網(wǎng)絡借貸平臺典型代表的“人人貸”網(wǎng)站主頁中的公司簡介寫到：“借款人通過個人信用申請借款，獲得資金；理財人通過公開信息自主選擇進行投資，獲得收益。”②參見人人貸官網(wǎng)關(guān)于人人貸的簡介，http://www.renrendai.com/about/about.action?flag=intro，訪問日期為2014年6月20日。當然，這一表述存在一定的模糊性，要想對P2P網(wǎng)絡借貸平臺有更深層次的認識，需要從以下兩個方面進一步挖掘P2P網(wǎng)絡借貸的含義。

（一）P2P網(wǎng)絡借貸平臺的基本屬性

P2P網(wǎng)絡借貸平臺到底是什么？其本質(zhì)屬性如何？這里面涉及到的問題是，P2P網(wǎng)絡借貸平臺究竟是一種金融手段，還是一個金融活動的場所？有觀點認為，P2P網(wǎng)絡借貸平臺僅僅是一種手段，其本質(zhì)還是金融活動。也有觀點認為，P2P網(wǎng)絡借貸平臺是一種場所，即區(qū)別于實體場所的一種虛擬場所。筆者認為，P2P網(wǎng)絡借貸平臺的屬性，應當結(jié)合有關(guān)法律規(guī)范進行界定，P2P網(wǎng)絡借貸平臺的本質(zhì)屬性，實質(zhì)上是指P2P網(wǎng)絡借貸平臺的法律屬性；無論是作為一種手段還是一個場所，一旦涉及到法律定性，依然必須回歸到具體的P2P網(wǎng)絡借貸平臺行為。特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，行為手段和行為場所完全可能虛擬化。因此，單純將P2P網(wǎng)絡借貸平臺理解為一種場所或者一種手段，對于P2P網(wǎng)絡借貸平臺的法律定性并無意義。同一個P2P網(wǎng)絡借貸平臺行為，完全有可能因為行為人的客觀行為、主觀目的等不同，而出現(xiàn)分別將P2P網(wǎng)絡借貸平臺理解為手段或者場所之情形。從這個意義上而言，P2P網(wǎng)絡借貸平臺兼具手段和場所之屬性。

（二）P2P網(wǎng)絡借貸平臺的本土異化

P2P網(wǎng)絡借貸平臺均一般會涉及到不特定多數(shù)人的資金流轉(zhuǎn)，那么，P2P網(wǎng)絡借貸平臺究竟是為他人向社會公眾吸收資金提供幫助還是本身就是吸收資金或融資的行為？對于這一問題的理解不同，極有可能導致不同的法律評價。比如，2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第4條規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。顯然，在可能涉及刑事犯罪的情況下，如果將P2P網(wǎng)絡借貸平臺理解為為他人向社會公眾吸收資金提供幫助，根據(jù)上述《意見》第4條，則存在出罪的可能性，而如果將P2P網(wǎng)絡借貸平臺理解為本身就是吸收資金的行為，則并不存在出罪可能。筆者認為，關(guān)于這一問題，應視P2P網(wǎng)絡借貸平臺的不同形式而予以不同認定。

應當看到，P2P網(wǎng)絡借貸平臺在國外發(fā)展之初是為了撮合借款人和貸款人之間的直接交易，即無須銀行介入貸款人就可以直接選擇其認為合適的借款人并與之進行交易。P2P網(wǎng)絡借貸平臺應該是為借款人和貸款人之間的交易提供信息咨詢服務的交易平臺，扮演居間人的角色。比如2005年英國創(chuàng)立的全球第一家P2P網(wǎng)絡借貸平臺“協(xié)議空間”、2006年美國創(chuàng)立的“繁榮市場”，還有英國的“融資圈”、德國的“第一信貸市場”、西班牙的“社區(qū)借貸”、日本的“社交融資”、韓國的“大眾借貸”等等。[1]中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳在《關(guān)于人人貸有關(guān)風險提示的通知》（2011年8月23日）中針對“人人貸”也明確指出，“這類中介公司收集借款人、出借人信息，評估借款人的抵押物，如房產(chǎn)、汽車、設備等，然后進行配對，并收取中介服務費。”由此可以看出，P2P網(wǎng)絡借貸平臺似乎應該是一種信貸服務居間人，其本身并不參與融資、投資行為，其地位應當是中性的。①類似的P2P網(wǎng)絡借貸平臺還有“拍拍貸”，根據(jù)其官網(wǎng)介紹，“拍拍貸”的借貸流程是：借入者發(fā)布借款列表→借出者競相投標→借入者借款成功→借入者獲得借款→借入者按時還款。而拍拍貸在其中提供信用評級、借款信息交互、資金收付管理等一站式服務，并通過第三方賬戶支付平臺完成借款發(fā)放、歸還等。關(guān)于該流程介紹，詳見拍拍貸官網(wǎng)，http://www.ppdai.com/help/howworks，訪問日期為2014年4月15日。從其流程來看，是一種典型的信貸服務中介。

但是，我國目前很多P2P網(wǎng)絡借貸平臺發(fā)生了諸多異化，開始直接介入借款人和貸款人之間的交易，成為交易的主體。比如，一些P2P網(wǎng)絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產(chǎn)品，出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺賬戶，產(chǎn)生資金池。[2]在具體運作時，P2P網(wǎng)絡借貸平臺通常借助創(chuàng)始人或其內(nèi)部成員作為平臺創(chuàng)設的一個固定的初始出借人，充當借款人與真正出借人之間的紐帶。即由其創(chuàng)始人（或其他內(nèi)部成員）通過資金出借獲得債權(quán)，再把獲得的債權(quán)進行拆分組合，通過出讓給客戶銷售理財產(chǎn)品的方式將債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，投資人與借款人之間并不發(fā)生直接的聯(lián)系，從而借助其創(chuàng)始人之手巧妙地實現(xiàn)了債權(quán)資產(chǎn)證券化，并通過理財產(chǎn)品的出售等形成資金池，使其具備銀行擁有的吸儲、放貸及理財?shù)戎T多功能。[1]從我國實際發(fā)生的一些個案來看，P2P網(wǎng)絡借貸平臺呈現(xiàn)出更為明顯的異化特征。比如有的P2P網(wǎng)絡借貸平臺非法募集資金，形成“資金池”，即把資金匯集到一起，形成一個像蓄水池一樣的儲存資金的空間，再以高利轉(zhuǎn)借給他人；有的P2P網(wǎng)貸平臺虛構(gòu)借款事由，將募集的資金用于自己的公司經(jīng)營，達到“自我融資”的目的；有的P2P平臺對于借款人及借款用途疏于核查，造成大量虛假借款需求。[3]這種情況下，P2P網(wǎng)絡借貸平臺實質(zhì)上演變成了民間融資活動中的一個特殊“金融機構(gòu)”。顯然，此時的P2P網(wǎng)絡借貸平臺本質(zhì)上與傳統(tǒng)金融服務并無差異，只是以新型的金融方式體現(xiàn)出來而已。

二、P2P網(wǎng)絡借貸平臺的類型化及其刑事責任

通過上文分析，可以得出目前我國的P2P網(wǎng)絡借貸平臺實際上有兩種類型：一種為未異化的P2P網(wǎng)絡借貸平臺，該種P2P網(wǎng)絡借貸平臺僅僅從事借貸中介活動，通過信息提供、成功匹配借貸雙方收取傭金，并不成為交易的主體，在性質(zhì)和地位上是中性的。筆者將該種P2P網(wǎng)絡借貸平臺定義為中立幫助性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺；另一種為異化之后的P2P網(wǎng)絡借貸平臺，該種P2P網(wǎng)絡借貸平臺或者把資金匯集成“資金池”后用作他用，或者將募集的資金用于自己投資經(jīng)營，從而具備吸儲、放貸及理財?shù)裙δ堋９P者將該種P2P網(wǎng)絡借貸平臺定義為非中立幫助性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺。顯然，P2P網(wǎng)絡借貸平臺刑事責任的討論，應當在堅持P2P網(wǎng)絡借貸平臺類型化的基礎(chǔ)上分別進行。

（一）中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺及其刑事責任

中立幫助行為，在德國被稱為“外部的中立的行為”、“日常的行為”、“職業(yè)典型的行為”、“職業(yè)上的相當性行為”以及“習慣的業(yè)務活動的行為”等，在日本被稱為“日常的行為”、“中立的行為”等，在我國臺灣地區(qū)被稱為“中性幫助行為”、“中性業(yè)務行為”，我國有學者稱為“外表無害的‘中立’行為”、“日常生活行為”等。[4]不管何種名稱，所表達的均是一個意思，核心是指在外觀上無害，客觀上不會對正犯行為、結(jié)果起到促進作用的中性行為。更進一步，中立幫助行為可理解為如下行為模式：實施者假使面對與正犯情況相同的其他人也會從事的行為，因為其行為自始是為了實現(xiàn)獨立于犯罪或犯罪人之外，而且并非法所不許可目的之自我目的。由前項定義可知，沒有何種行為是不證自明的本質(zhì)上中立行為。要論斷或證明某個人所為的行為是否為中立行為，必須依據(jù)行為人實施該行為所預計達到的目的，才能判斷行為的性質(zhì)。中性行為必須是依據(jù)自我目的而實施的行為，也因此，對所有的人（包括正犯）都會實施的行為，除了是基于自己目的，也必須是法所許可的目的，舉例而言，在射擊協(xié)會為了進行射擊活動，教授如何使用槍械，這是屬于中性行為。[5]中立行為之用語除了說明了此類行為與犯罪沒有直接關(guān)系外，其現(xiàn)象上的意義是日常的或典型業(yè)務。日常行為除了可以指稱非業(yè)務性質(zhì)的私人行為（此處所指的日常非業(yè)務性質(zhì)的私人行為，例如，甲向乙借打火機。乙可能使用來點煙，也可能使用來點燃火種燃燒建筑物），也可指稱業(yè)務活動行為。[5]

中立幫助行為是否成立幫助犯，在德日刑法學理論上存在較大學說爭議，概括而言，主要有主觀說、客觀說和折衷說三種。主觀說主張立足于中立幫助行為者的主觀方面劃定何種中立行為可稱為幫助犯，內(nèi)部又分為促進意思有無說和直接故意間接故意區(qū)分說兩種。前者認為，為了成立幫助犯，不僅需要認識正犯的行為，而且還必須具有促進他人犯罪行為的認識與意思。在缺乏這種意思的情況下，就不成立幫助犯。后者認為，如果在中立的幫助行為中，行為人僅有未必的故意就不能成立幫助犯。[6]客觀說認為，只要所提供的助力對正犯之犯罪構(gòu)成要件實現(xiàn)上（侵害法益或?qū)Ψㄒ嫘纬晌ｋU）有因果關(guān)系，或在構(gòu)成要件行為實行上有促進關(guān)系，或風險升高關(guān)系，即已成立幫助行為。然而，適用此理論將會導致刑法處罰范圍過度擴張，產(chǎn)生讓人無法接受的結(jié)果，故客觀說內(nèi)部又出現(xiàn)了限制客觀不法構(gòu)成要件該當性的解決方案、客觀歸責理論的解決方案和違法性階層的解決方案三種理論。[5]折衷說則是兼顧主客觀對中立幫助行為之成立予以判斷。筆者認為，無論是客觀說、主觀說還是折衷說，對于中立幫助行為之成立的判斷，所遵循的核心思想是將中立幫助行為的成立限制在一個合理的范圍內(nèi)，從而得出較為妥當?shù)慕Y(jié)論。

中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺，指的是純粹為了引導借貸雙方達成借貸協(xié)議、僅僅收取中介費的網(wǎng)絡借貸模式。通過借鑒國外刑法理論關(guān)于中立幫助行為的研究成果，筆者認為，該種模式的P2P網(wǎng)絡借貸平臺能否構(gòu)成刑事犯罪，主要考慮三點：第一，P2P網(wǎng)絡借貸平臺與正犯行為的關(guān)聯(lián)性程度，這是討論中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺刑事責任的前提；第二，P2P網(wǎng)絡借貸平臺對他人利用其從事犯罪活動是否具有主觀上的明知；第三，P2P網(wǎng)絡借貸平臺與正犯的犯罪行為是否具有因果關(guān)系。換言之，P2P網(wǎng)絡借貸平臺幫助犯之成立，必須要有幫助的故意和行為，其中幫助的行為與正犯的實行行為之間具有因果關(guān)系。

具體而言，要考察中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺與正犯行為的關(guān)聯(lián)性，主要考慮兩點：一是扣除掉正犯的犯罪行為，提供幫助的P2P行為是否有其他意義；二是正犯的唯一目的是否就是實施犯罪行為。如果扣除掉正犯的行為，提供幫助的P2P網(wǎng)絡借貸平臺沒有其他意義，即P2P網(wǎng)絡借貸平臺與正犯行為具有強依附性，且正犯的唯一目的就是實施犯罪行為，則可以得出P2P網(wǎng)絡借貸平臺與正犯行為之間具有強關(guān)聯(lián)性。主觀上，要認定P2P網(wǎng)絡借貸平臺是否對于正犯的犯罪行為具有認識。包括兩點：一是明確性認識。即P2P網(wǎng)絡借貸平臺對正犯的犯罪行為具有明確性的認知；二是高度懷疑性認識。如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺對正犯行為不具有明知，但是存在高度懷疑時，也應當認定P2P網(wǎng)絡借貸平臺對正犯犯罪行為具有主觀上的認識。在理解高度懷疑時，應引入信賴原則，即應當相信他人不會通過自己的行為從事違法犯罪活動，因此，除非他人表現(xiàn)出明顯的犯罪傾向且本人也已經(jīng)認識到時，才能認定為高度懷疑。①比如，五金店主將匕首賣給他人，此時應當相信他人不會用該匕首去殺人，故盡管事后他人用該匕首實施了殺人行為，基于社會相當性的考慮，也不能認定五金店主賣匕首的行為成立殺人的幫助犯。但是，在五金店主目光所及的范圍內(nèi)，正在聚眾斗毆的人群中有一人跑向五金店向店主購買匕首，此時購買匕首的人已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的用匕首傷害（或殺人）的犯罪傾向，如果五金店主仍然將匕首賣給該人，則有可能成立殺人或者傷害的幫助犯。關(guān)于P2P網(wǎng)絡借貸平臺與正犯犯罪行為之間因果關(guān)系的認定，應遵循“幫助行為只要對犯罪結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生共同作用、提高犯罪成功率，幫助效用并且持續(xù)到犯罪結(jié)果的發(fā)生，即可肯定其與犯罪存在因果關(guān)系”[7]之通行準則。

（二）非中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺及其刑事責任

此時，P2P網(wǎng)絡借貸平臺已經(jīng)突破了中立幫助行為的范疇，而帶有自身目的，實質(zhì)上是民間融資行為，極有可能構(gòu)成某些犯罪。盡管根據(jù)央行官員的言論，我國對于互聯(lián)網(wǎng)金融的立場是支持和容忍新型金融產(chǎn)品、鼓勵金融創(chuàng)新，并不會取締互聯(lián)網(wǎng)金融，[8，9]因而在短時期內(nèi)不會對這些行為以犯罪論處，但是不可否認的是，一旦發(fā)生嚴重危害后果，刑法介入就顯得極為必要。具體而言，該種情況下P2P網(wǎng)絡借貸平臺可能涉及到以下幾種犯罪：

1.洗錢犯罪P2P網(wǎng)絡借貸平臺中的金融活動，從來不問資金來源，出借者或者投資者也不關(guān)心資金實際走向，由于游離于正規(guī)金融體系之外，國家對這方面的情況也無從掌控和監(jiān)管，P2P網(wǎng)絡借貸平臺極有可能成為為違法所得加以隱瞞掩飾，使之變?yōu)楹戏ㄘ敭a(chǎn)的洗錢犯罪的中介。犯罪嫌疑人為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益的來源和性質(zhì)，往往樂于通過P2P網(wǎng)絡借貸平臺等相對“隱秘”的方式使非法所得收入合法化。

2.非法集資類犯罪P2P網(wǎng)絡借貸平臺最有可能涉及到的就是非法集資類犯罪。對此，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳《關(guān)于人人貸有關(guān)風險提示的通知》（2011年8月23日）中也指出，“由于行業(yè)門檻低，且無強有力的外部監(jiān)管，人人貸中介機構(gòu)有可能突破資金不進賬戶的底線，演變?yōu)槲沾婵睢l(fā)放貸款的非法金融機構(gòu)，甚至變成非法集資。”有學者進一步認為，“梳理我國金融法規(guī)，不難發(fā)現(xiàn)，無論是設立金融機構(gòu)，還是從事金融活動，都要得到相關(guān)主管機關(guān)的審核批準。我國的金融刑法規(guī)范又以相關(guān)的金融法規(guī)作為前置內(nèi)容，這必然導致任何沒有經(jīng)過相關(guān)主管機關(guān)批準的集資型融資活動都會遭遇‘身份危機’，很難具有‘形式合法性’，都可以打上‘非法’的標簽。”[10]最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年1月4日，以下簡稱《非法集資解釋》）第1條對《刑法》第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”設置了四項必須同時滿足的條件：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。之后，《非法集資解釋》第2條又列舉了10種應當認定為非法吸收公眾存款罪的具體行為和1項兜底性規(guī)定，并要求只有實施上述具體行為之一，且同時符合《非法集資解釋》第1條第1款規(guī)定條件的，才能以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。根據(jù)最高司法機關(guān)有關(guān)人員的解釋，第2條“列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整，實踐當中，仍需根據(jù)《解釋》第1條關(guān)于非法集資的概念和4個特征要件進行具體認定”。[11]因此，認定某行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵標準就是《非法集資解釋》第1條第1款所設立的四項條件。

將P2P網(wǎng)絡借貸平臺與《非法集資解釋》中的4個條件一一比對后發(fā)現(xiàn)，極易得出P2P網(wǎng)絡借貸平臺涉嫌非法吸收公眾存款的結(jié)論。比如，某些P2P網(wǎng)貸平臺公司超越居間人的角色，直接以融資者的形象出現(xiàn)，向社會公眾募集資金，就極有可能滿足《非法集資解釋》第1條第1款所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。例如，有的網(wǎng)貸平臺公司推出所謂的優(yōu)選理財產(chǎn)品，向公眾募集巨額資金，并設置“鎖定期”。[12]對此有學者指出，“這種行為雖然以‘理財計劃’替代‘理財產(chǎn)品’，但只不過在玩文字游戲，一旦有關(guān)公司承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，就可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。”[13]又比如，P2P網(wǎng)絡借貸平臺“中寶投資”以高息為誘餌，對外發(fā)布含有虛假借款人和虛假借款用途等內(nèi)容的貸款信息，向全國各地公眾大量吸收資金。①左2014年4月14日，“中寶投資”網(wǎng)站創(chuàng)立者周輝因涉嫌非法吸收公眾存款罪，被浙江省衢州市人民檢察院批準逮捕。王春：《浙江10家P2P網(wǎng)貸平臺涉嫌非法集資被查》，《法制日報》2014年4月19日，第8版。當然，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺以非法占有為目的，采用詐騙的方法非法集資，則很有可能構(gòu)成集資詐騙罪。

3.擅自設立金融機構(gòu)罪根據(jù)我國《刑法》第174條，未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設立商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。P2P網(wǎng)絡借貸平臺游離于金融監(jiān)管體系之外，未獲得中國人民銀行的批準，并無從事金融活動的相關(guān)資質(zhì)，卻從事著類似于傳統(tǒng)商業(yè)銀行的業(yè)務，其與正規(guī)金融機構(gòu)的核心業(yè)務并無多大差別，實質(zhì)上就是“金融機構(gòu)”。因此，理論上來說，非中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺完全符合擅自設立金融機構(gòu)罪之構(gòu)成要件。

4.盜竊、詐騙、職務侵占等侵犯財產(chǎn)罪隨著社會經(jīng)濟和交易、支付方式的發(fā)展，貨幣更多以虛擬數(shù)字的形式得以體現(xiàn)，交易、投資行為也多在虛擬空間中完成，從而使得傳統(tǒng)的盜竊、詐騙、職務侵占等侵犯財產(chǎn)犯罪具有新的特征。在當前快速發(fā)展的宏觀環(huán)境下，P2P網(wǎng)絡借貸平臺也成為家喻戶曉的金融理財方式，非中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺融入、持有了大量資金，部分P2P網(wǎng)絡借貸平臺有可能竊取客戶資金，部分不法分子則很有可能打著金融平臺的幌子，騙取投資者的信任，進而騙取他人錢財。比如2012年6月3日，P2P網(wǎng)絡借貸平臺淘金貸上線，吸引了80多人投標，但一周不到，6月8日淘金貸網(wǎng)站即關(guān)閉，負責人陳某攜款潛逃，卷走資金超過100萬元。[14]還有部分P2P網(wǎng)貸平臺公司如貝爾投資、優(yōu)易貸、哈哈貸等也出現(xiàn)了關(guān)閉、公司管理層卷款跑路事件。[15]另外，如果P2P網(wǎng)絡借貸平臺的經(jīng)營者利用其管理資金的職務便利，挪用資金或者將資金非法占為己有，則可能構(gòu)成挪用資金罪和職務侵占罪。

5.非法經(jīng)營罪由于非中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺通過收取手續(xù)費、賺取利息差獲利，涉及到的付息情況、借貸利率均普遍高于同期金融機構(gòu)利息和利率，因此非中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺可能會涉及到關(guān)于高利貸的認定及司法立場。2002年1月31日中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第2條規(guī)定，民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。由此我們認為，所謂高利貸，是指利率超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍的借貸。由于我國刑事立法并未就發(fā)放高利貸行為予以明確，在具體實踐中對于發(fā)放高利貸行為按照非法經(jīng)營罪論處是通過一系列個案得以表現(xiàn)。[16]比如，2003年1月13日，最高人民法院就武漢市公安局偵辦的涂漢江發(fā)放高利貸案給公安部經(jīng)偵局的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務行為性質(zhì)認定問題的復函》（以下簡稱《復函》）中明確答復：高利貸行為系非法從事金融業(yè)務活動，數(shù)額巨大，屬于《刑法》第225條第4項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。盡管根據(jù)最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（2007年3月23日）第5條和第6條，①最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（2007年3月23日）第5條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。第6條規(guī)定，司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定”四種。該《復函》不屬于司法解釋，并不具有法律效力，但是其對司法實踐依然起到了重要的導向作用。通過將高利貸行為解釋為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進而將發(fā)放高利貸行為以非法經(jīng)營罪處理幾乎成為近年來司法實踐的通行作法。[17，18]因此，非中立幫助行為性質(zhì)的P2P網(wǎng)絡借貸平臺中出現(xiàn)的打造“資金池”后以高利轉(zhuǎn)借給他人等行為，極有可能是發(fā)放高利貸行為，從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

值得肯定的是，對于異化后P2P網(wǎng)絡借貸平臺所具有的非法集資風險，我國有關(guān)部門已經(jīng)有所察覺。比如處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室主任劉張君2013年11月25日在防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會上就指出，一些中介機構(gòu)以高額回報為誘餌非法吸收公眾資金，用于投資或轉(zhuǎn)借給他人，謀取不法利益，一些地方的風險已經(jīng)集中暴露。網(wǎng)絡借貸誘發(fā)非法集資將成為新的案件高發(fā)點。[19]在有些地區(qū)，比如浙江和重慶等地公安機關(guān)則對于涉嫌犯罪的P2P網(wǎng)絡借貸平臺及時予以了介入、查處。[3]

三、P2P網(wǎng)絡借貸平臺刑法調(diào)整的科學化與理性化

“法無禁止即可為”作為一種法理對于P2P網(wǎng)絡借貸平臺的推進和法律立場選擇同樣適用。P2P網(wǎng)絡借貸平臺是一種金融創(chuàng)新模式，在我國尚屬一個新生事物，其存在具有一定的社會土壤和合理性。筆者認為，在堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，應正確處理好鼓勵金融創(chuàng)新與刑法介入適度性的關(guān)系。對于P2P網(wǎng)絡借貸平臺，刑法一方面應當充分尊重其存在的合理性，肯定金融創(chuàng)新，堅持“民事、行政為先，刑法補充”；另一方面，對于因P2P網(wǎng)絡借貸平臺而引發(fā)的嚴重危害他人合法利益和國家金融管理秩序的犯罪行為，刑法應及時、準確、適度介入，從而發(fā)揮刑法對金融秩序和社會穩(wěn)定的屏障作用。

首先，P2P網(wǎng)絡借貸平臺作為一個金融創(chuàng)新事物，刑法的介入必須慎之又慎，只有在民事、行政手段無法準確評價和規(guī)制的情況下，才考慮刑法的適用。在行政法規(guī)出臺之前，刑法應保持足夠克制與謙抑性。“既然非法集資活動日益增多是我國目前金融體制下金融資源壟斷的必然結(jié)果，那么將有正當需求的集資行為定性為犯罪，粗暴地禁止所有未經(jīng)批準的集資活動，就勢必無法滿足我國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展所產(chǎn)生的合理資金需求，也無法為今后民間融資合法化預留空間，更不符合保護投資者利益的公共政策。”[20]盡管最高人民法院《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》（2011年8月18日）否定了行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定是非法集資案件進入刑事程序的必經(jīng)程序，對此，《意見》進一步重申。①《意見》第1條第1款規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。這似乎說明，非法集資類刑事案件并不一定需要前置性違法，但是筆者認為，出于用刑慎重的考慮，在非法集資類案件進入刑事程序之前特別是涉及到對新型、疑難、爭議較大的互聯(lián)網(wǎng)金融行為予以刑法評價之前，應當參照有關(guān)行政機關(guān)的意見。②這與我國最新司法解釋的立場基本一致。《意見》第1條第2款規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質(zhì)，對于案情復雜、性質(zhì)認定疑難的案件，可參考有關(guān)部門的認定意見，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出性質(zhì)認定。

其次，對于確因P2P網(wǎng)絡借貸平臺而引發(fā)的嚴重危害他人合法利益和危害國家金融管理秩序的犯罪行為，作為最嚴厲的法律評價，刑法在介入時也應當堅持適度性和準確性原則，在準確把握金融犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，嚴格遵循寬嚴相濟之刑事政策，充分關(guān)照互聯(lián)網(wǎng)金融的特性來進行量刑，以保持刑法調(diào)整思維與互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展實際的合拍。

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（責任編輯：汪小珍）

DF611

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1001-4225（2015）05-0061-07

2014-08-18

俞小海（1986-），男，江西婺源人，上海市高級人民法院法官助理。