論意見證據規則的完善

蔡震宇

內容摘要：提供意見證據與感知證據的證人在作證原理上存在差異，故應對證人提供意見證據和感知證據時所應具備的要求作出不同規定。一般證人提供意見證據有效性的判斷依據是該意見證據的證明價值與其導致事實混淆危險之間的價值衡量。此外，立法應盡快確立意見證據規則，為專門知識人員出庭增加操作性，并適時填補一般證人提供意見證據的法律空白。

關鍵詞：意見證據 證據規則 一般證人 專門知識人員

一、問題的提出

意見證據，指“證言的內容是證人所相信的、想象的、推論的，或者是對于某事實的結論”的證據。[1]我國《刑事訴訟法》并未對意見證據的適用規則作出規定，但意見證據在實踐中的運用并不鮮見。

[基本案情]某日20時30分許，被告人陸某駕車沿本縣長興鄉潘園公路由東向西行駛至該道路里程碑9.5公里附近處時，因超速行駛、遇情避讓不當而駛向該道路南側，撞擊停靠在道路南側路外的拖拉機，造成轎車失控后撞擊站在該道路南側邊緣的行人趙某，致其跌地受傷，經搶救無效死亡。證人朱某證明轎車飛速開過來沖向對面車道，撞上一位手抱小孩的婦女。證人張某證明轎車由東向西行駛過程中，突然變向，撞上了路邊的婦女，車速估計有90公里/小時左右。道路交通事故鑒定中心鑒定人王某結合肇事現場監控錄像與肇事車輛因制動在地面留下的剎車痕跡測算，肇事車輛出事前的車速約為85.5-97.5公里/小時。

在本案中，證明肇事車輛行駛速度的證據一共有三份：一份是證人朱某的證言，證實被告人駕駛的汽車“飛速地開過來”;一份是證人張某的證言，證實被告人駕駛的汽車“估計有90公里/小時”;一份是鑒定人王某的鑒定結論，證實被告人駕駛的汽車“車速約為85.5-97.5公里/小時”。對于上述三份證據的有效性，實踐中主要存在三種意見：第一種意見認為，兩份證據都沒有效力。證人只能陳述自己親身感知的事實，不能摻雜任何個人的判斷。證人朱某說被告人駕駛的汽車“飛速地開過來”，證人張某說被告人駕駛的汽車“估計有90公里/小時”，都不同程度地摻雜了個人對于肇事車輛行駛狀況的主觀判斷，都不能采納。第二種意見認為，張某的證言無效，其證言中出現了“可能”、“估計”等詞，帶有過多的主觀色彩，故其證言不應采納。但一般證人可以在某些情況下提供意見證據，朱某只是說轎車“飛速地開過來”，并不是主觀臆斷，故其證言可以采納。第三種意見認為，張某長期接觸車輛，對于汽車的構造、性能均非常了解，其對汽車行駛狀況的掌握遠遠超出了一般人的水平，其在有關汽車方面的知識已經超越了一般證人能力，達到了專家證人的程度，完全有能力對案件事實發表自己的意見，故其證言可以采納。

二、意見證據與感知證據的理論分野

與意見證據相對應的概念是感知證據，指證言的內容是證人親身感知的證據。意見證據與感知證據這一組概念主要存在于英美法上，兩者的主要區別在于作證原理的不同。提供感知證據的證人將其親身感知的事實盡可能真實地還原出來，審理者在充分聽取證人證言的基礎上形成其對案件事實的內心確信，并在此基礎上作出法律評價，其作證過程遵循“感知-記憶-表達”的原理;提供意見證據的證人憑借其專業知識技能或經驗，對某項事實發表意見，幫助審理者對某項事實作出判斷，并最終由審理者在此基礎上作出法律評價，其作證過程遵循“感知-推論-表達”的原理。

“一千個人心中就有一千個哈姆雷特”。每個人的自身情況不一，對某項事物感受和看法的差異自然是非常大的，如果任由不具備一定的知識、技能、經驗，或者未接受過一定的訓練、教育的一般證人在法庭上提供意見證據，就可能使審理者混淆了事實和意見。特別是當案件的審理者由陪審團擔任時，這樣的情況就更容易發生了。于是，一般證人通常不被允許提供意見證據。但是，證人的感知與意見有時會存在交叉、混淆、難以分辨，也會存在發表意見比單純表述感知更為貼切的情形，這個時候便應當允許一般證人發表意見證據，只要證人的這種意見有助于說明案情而且不會導致對事實認定者的誤導即可。

由于提供意見證據與感知證據的證人在作證原理上存在差異，故法律對證人提供意見證據和感知證據時所應當具備的要求也作了不同的規定，并由此形成了英美法系中一般證人（lay witness）與專家證人（expert witness）的大致分野。一般證人通常情況下只允許提供感知證據，其只需具備基本的感知、記憶、表達能力，以保證其有能力將感知的案件事實在法庭上作出陳述;專家證人提供的證據是意見證據，其必須在相關的領域具備一定的知識、技能、經驗，或者接受過一定的訓練、教育，以保證其意見的專業性、科學性。美國《聯邦證據規則》第701條規定，如果證人不是以專家證人的身份作證，其提供意見證據必須完全符合以下條件：（1）合理地建立在其感知的基礎上;（2）對于理解證人證言或者決定爭議事實有幫助;（3）不是建立在第702條所規定的科學的、技術的或其他專業知識的基礎上。

相對于英美法系對意見證據的各種限制，大陸法系的態度則要寬容得多。“大陸法系認定事實、適用法律都屬于審判官的職權，所謂意見陳述侵犯陪審團職權的現象自然不存在;至于誤導事實審理者，影響公正認定事實的危險，也因為法官是審判的專家，容易防止和避免這種危險。不僅如此，證人的意見陳述，還有助于真實情況的查明。”[2]對意見證據作出限制的只有日本等少數國家。日本《刑事訴訟法》第156條規定，對證人，可以使其供述根據實際經歷過的事實推測的事項。前款的供述，即使屬于鑒定的事項，也不妨礙作為證言的效力。日本《刑事訴訟規則》第199條之13規定，訴訟關系人不得對證人進行要求意見或者有關議論的詢問，但有正當理由的除外。[3]俄羅斯《刑事訴訟法典》第75條規定，證人、被害人的陳述基于猜測、不能說明來源的想象或傳聞的，不可采。日本的做法屬于原則上不可采，但有正當理由的除外，與英美法系的做法比較接近，但法官的裁量權稍大。

相對而言，英美法系出于對陪審團成員非專業背景的考慮對一般證人的意見證據控制較為嚴格，大陸法系出于對法官專業背景的信任對一般證人的意見證據控制較為寬松。一般證人提供意見證據的有效性問題，主要判斷依據便是該意見證據的證明價值與其導致事實混淆危險之間的價值衡量。

三、意見證據的審查與運用

本案中主要涉及的第一個爭議是證人朱某證言的有效性。朱某作為一般證人的身份是沒有疑問的，其證言的大部分內容也都是其對親身感知的案件事實的陳述，只是其講到“被告人駕駛的汽車飛速地開過來”，有人認為，該項陳述屬于意見，應予排除，其實不然。證人朱某此時提供的的確是意見，其對被告人的行車狀況作了主觀評價，并得出了“飛速地”的結論。但朱某的這種評價對于訴訟而言是有益的，朱某不可能做出“被告人駕駛的車輛在N秒之內開了N米”這樣的描述，其證言是合理建立在其樸素的感知基礎之上的，對證明案件事實有益，其證言可以采納。

本案中主要涉及的第二個爭議是證人張某證言的有效性。目前我國只規定了鑒定人必須獲得一定的資質，刑事法律方面尚未對一般證人提供意見證據的有效性作出規定。鑒于大陸法系的司法傳統，實踐中法院在審理刑事案件時對一般證人的意見證據的采納享有較大的裁量權。當一名證人在陳述時基于其感知的事實而作出某種猜測、推斷或者評論時，往往由法官來決定是否允許其繼續陳述，控辯雙方均沒有提出反對的權利。通常情況下，法官允許證人對其感知的事實作直觀的、合理的評價，但并不允許其作過于專業的分析。對于訴訟中出現的專門性問題，一般由鑒定人出具鑒定意見并到庭接受詢問或者由具有專門知識的人員出庭提供意見。本案中張某既不屬于法定的司法鑒定人員，也無從判斷是否屬于具有專門知識的人員，故其不具有對案件的專門性問題提供專業性意見的資質，其作出的對于被告人車輛行駛速度的證言無法作為獨立的證據證明相關事實，但可以作為補強證據在與其他證據內容相互印證的情況下使用。

四、意見證據規則的完善路徑

經過討論，我們得出了張某憑借多年的車輛修理經驗作出的有關車速的證言在司法實踐中不宜單獨采納并據以認定相關事實的結論。但是需要引起我們注意的是，對于這一法律空白如何進行填補？對于一般證人的意見證據應當如何處理，訴訟各方對此享有哪些權利？專門知識人員的范圍如何界定？提供意見證據的一般證人與專門知識人員的關系如何處理？要解決上述一系列問題，便需要在立法上逐步實現兩個近期目標與一個遠期目標。

（一）近期目標之一：確立意見證據規則

現有的刑事法律規范并沒有關于意見證據規則的內容，民事、行政立法在這一方面走在了前列。2001年12月6日出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第57條規定，“……證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。”2002年6月4日出臺的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《行政證據規定》）第46條規定，“證人應當陳述其親歷的具體事實。證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據。”這兩部規定的出臺，為訴訟的原被告雙方主張證據無效提供了法律基礎。當訴訟中出現的證據出現上述情況時，訴訟雙方便可以此為合法理由提出上訴，因而獲得上級法院支持的可能性也大大增加了。

在刑事訴訟中確立意見證據規則后，假設某一證人在訴訟中提供了意見證據并被法官采納，但這一證據的采納對于被告人而言不僅不利而且非常關鍵，這時被告人便有權以此為合法理由提起上訴。同理，檢察機關也可以此為理由提起抗訴。

（二）近期目標之二：確定專門知識人員的范圍

《刑事訴訟法》第192條第2款規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。《刑事訴訟法》修改后增加的對專門知識人員的規定，對現有的鑒定人制度起到了一定的補充作用，但由于規定本身并未對專門知識人員進行界定，導致實踐中相關依據的欠缺。從制度漸進發展的角度考慮，可以在制度運行初期將專門知識人員的范圍限定在鑒定人的范圍之內，只有取得鑒定人資格的人才有權以專門知識人員的身份出庭。

（三）遠期目標路徑之一：增加采納一般證人的意見證據的例外情形

直接采納一般證人的意見證據，有助于填補相應的法律空白，況且立法上也出現了這一傾向。如《民事證據規定》第78條規定：“人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等的綜合分析作出判斷。”對證人的智力狀況和品德進行評價自然屬于常規項目，但是對證人的知識、經驗、法律意識、專業技能等項目進行綜合分析的話，無疑對“證人”這一概念的內涵產生了一定的擴張效果。在英美法系中，對于一般證人的資格評價主要考量的是其智力狀況，對一般證人的可靠性評價主要考量的是其品德，而對專家證人的資格和可靠性進行評價時，才會涉及對其知識、經驗、法律意識、專業技能等方面的考量。可見，采納一般證人的意見證據已經在司法實踐中存在，刑事司法在立法過程中可以選擇適當的時機予以確認。

（四）遠期目標路徑之二：擴大專門知識人員的范圍

通過擴大專門知識人員的范圍，也可以實現由一般證人提供意見證據，實際上這是在已有的以鑒定人為專門知識人員的基礎上通過將提供意見證據的一般證人囊括進專門知識人員的范圍來實現的。如《行政證據規定》第48條規定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。專業人員可以對鑒定人進行詢問。”可見，行政訴訟中的專業人員并不局限于鑒定人的范圍，其是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格的問題也可以成為行政訴訟的爭議事實。又如在德國刑事訴訟中，也存在專家證人與鑒定人范圍相互交叉的現象。在總結司法實踐探索經驗的基礎上適時、適當地擴大專門知識人員的范圍，將有助于查清刑事訴訟中的專門性問題，并填補相應的法律空白。

注釋：

[1]Black's Law Dictionary （8th ed. 2004），p1683.

[2]郭志媛：《刑事證據可采性研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第195頁。

[3]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第182頁。