我國解雇保護制度對小微企業的適用及其制度完善

［摘要］解雇保護制度在一定程度上限制了用人單位的解雇自由權，保障了勞動者的就業穩定性。對于規模不同的用人單位，統一適用解雇保護制度會產生不同的法律后果。與大中企業相比，小微企業作為市場競爭中的弱者，過度嚴苛的解雇保護制度會增加小微企業用人成本負擔，限制其發展活力。完善解雇保護制度應根據小微企業的特點，在解雇事由、解雇期限和解雇待遇方面作出特別的制度安排，包括采取抽象、概括的解雇事由制度代替僵化的法定解雇事由制度;嚴苛的解雇和裁員程序應該對小微企業豁免適用;免除小微企業在某些情況下支付經濟補償金的責任等。

［文獻標識碼］A

［文章編號］1003－4145［2015］10－0170－08

收稿日期:2015－06－20

作者簡介:倪雄飛，男，經濟學博士，仲愷農業工程學院管理學院副教授。

基金項目:本文系教育部人文社會科學研究規劃項目“小微企業勞動關系的勞動法差別調整研究”(項目編號: 14YJAZH060)的階段性研究成果。

小微企業在促進我國經濟增長、增加就業、科技創新和社會穩定方面都發揮著重要的作用。但是，受到國內外復雜多變的經濟形勢影響，我國小微企業面臨經營壓力大、成本上升、融資困難和稅費偏重等問題，小微企業發展舉步維艱。 ①為給小微企業創造一個良好發展的外部環境，從中央到地方出臺了多項促進小微企業平穩健康發展的政策措施，包括了財政、金融、稅收、技術創新等方面。遺憾的是，在眾多政策措施中唯獨缺少促進小微企業發展的勞動政策。勞動法制環境對小微企業的用工成本有著巨大的影響，考察小微企業發展比較好的國家，如美國、日本等國，都有從勞動政策角度對小微企業制定的一些特殊規范。我國小微企業數量龐大，雇傭員工超過2億人。面對如此規模的群體，制定促進小微企業健康發展的勞動政策當是我國政府緊迫的任務。本文以解雇保護制度對小微企業的影響及其完善為視角，力圖在該制度的完善方面做一些有益的探討。

一、解雇保護制度與小微企業發展的關聯性

(一)解雇保護制度的宗旨——限制解雇自由

1．解雇保護理論的歷史沿革。“解雇”一詞源自英文“dismissal”，指雇主根據自己的意愿向被雇傭的勞動者表示終止勞動契約。 ②解雇理論伴隨著時代的發展而有所變遷，西方國家也經歷了由解雇自由到解雇保護的歷程。解雇自由理論認為，雇用與解雇都是雇主經營自由之基本內容，不受任何干預，此說源自民法契約的自由原則。但二戰以來，世界各國在勞動合同中修正了契約自由原則，因考量勞動者生存權而轉向建立解雇保護制度。解雇保護有兩種理論:解雇權濫用說和正當事由說。采解雇權濫用說者基本上仍肯定解雇自由權，但以禁止濫用作為解雇自由權的一種抑制。正當事由說對解雇自由做了根本修正，以正當事由作為解雇權內在的制約，必須有法律明文規定，違法解雇則無效。 ③

采“解雇權濫用說”的國家一般設置雇主解雇的禁止性條件，如加拿大規定建立在歧視(包括性別、種族、殘疾、宗教、性取向)、懷孕、出庭或雇員依據人權法或勞動法行使權利(包括雇傭標準、職業安全和衛生、勞動關系規則)等理由之上的解雇是禁止的。 ①美國歷史上一直秉持雇傭自由原則，自20世紀30年代起，美國也開始通過制定法律、集體合同和司法判例引入對不當解雇的規制。美國的權利法案籠統地規定了某些特殊群體有權抵御某些類型的解雇，但沒有對整個勞動者群體的權利做出規定;在集體協議中大多包含有一些除具有“正當理由”外禁止解雇員工的條款;不當解雇訴訟的增加在某種程度上也進一步限制了解雇權的濫用。 ②

采“正當事由說”的國家一般設置雇主解雇的許可性條件，如《巴西合并勞動法(1979)》規定，與雇員的行為有關的解雇(不忠誠、犯錯誤或有不良行為、未經雇主許可經常在其他企業受雇或自己經商、被刑事法庭判罪、在執行任務中懶惰、經常酗酒或在工作中飲酒、泄露企業機密、破壞紀律或不聽指揮、擅離職守、在受雇期間有損害雇主或監工或他人名譽的行為、經常賭博)是允許的。德國的《解雇保護法》強制性地規定，雇主行使正常解雇權時必須要具有社會正當理由，無社會正當理由的解雇屬無效解雇(《解雇保護法》第1條第1－2款)。法國的《不定期勞動契約法》全面規定了解雇的實質性要件和程序性要件，雇主行使解雇權利需要具有“實際的和嚴肅的理由”。 ③

2．解雇保護的制度安排。從各國解雇保護制度的立法和實踐來看，解雇保護制度一般包括:解雇理由、解雇程序和解雇待遇。解雇理由包括雇員的不端行為、工人不勝任其崗位以及冗員(經濟原因)等，但各國都把因性別、宗教、年齡、種族、殘疾等原因的歧視性解雇作為禁止性條件。根據國際勞工組織1982年《雇主主動終止雇傭公約》(第158號)的規定:除非有正當理由，如因工人的能力或行為表現，或因雇主運轉需要而解雇工人，否則不應解雇工人。同時，公約還強調了不應構成解雇的理由，包括工會會員或參與工會活動、工人對雇主提出控訴或訴訟、種族、婚姻狀況、政治見解等等。 ④解雇程序是指雇主解雇員工要提前通知員工的一種制度安排。而通知期的長度各國規定也不相同，一般與被解雇人的工齡、工種(藍領或白領)、解雇理由、企業規模等相關。如澳大利亞工作場所關系法規定，工齡9個月的通知期為1個星期; 4年的為3個星期;20年工齡的通知期為4周;連續服務2年以上、年齡超過45歲的雇員有權獲得額外的1周通知期。 ⑤印度企業雇員50人以上的，解雇通知期為1個月，雇員100人以上的企業解雇通知期為3個月。解雇待遇是指為彌補被解雇員工的崗位穩定性損失，雇主支付給雇員的補償費用。各國的立法也不盡相同，解雇費一般與工齡、解雇理由和工種相關。解雇保護制度還可以分為個人解雇保護和集體解雇保護。集體解雇又稱經濟性裁員。由于解雇人數眾多，容易引發社會問題，所以各國一般制定特別的規范和程序加以規制。

3．解雇保護的意義。解雇保護制度的建立是基于雇傭關系的社會屬性。自資本主義生產方式發生以來，雇傭關系是勞動關系的主要形式。雇傭關系具有鮮明的契約性，私法自治原則是早期資本主義雇傭關系遵循的基本原則。伴隨著工業化和城市化的擴展，一個龐大的、專門的受雇傭的勞動者階層產生了，而且還產生了新的生存和生活方式，當把雇傭勞動者作為一個整體階級來考察時，雇傭關系就具有了重要的社會屬性。 ⑥解雇自由是源于私法的契約自由原則，但隨著國家不斷介入到勞動關系中，私法原則讓位于社會法原則。“隨著市民社會與政治國家的相互滲透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成了社會利益，社會利益可以說是個人利益與公共利益整合出來的一種特殊而又獨立的利益”。 ⑦保護社會利益的社會法以傾斜保護為基本原則。解雇保護制度通過限制雇主的解雇權濫用，維護勞動者的就業穩定，平衡勞資雙方的權益。

解雇保護制度保障了勞動者的基本人權。在市場經濟中，與其他經濟要素不同的是，勞動力要素天然地以勞動者人身為載體。市場經濟的運行規則要求勞動力要素應遵從市場調節資源優化配置的規律，以效率為目標，最大限度地促進經濟發展。同時，勞動者作為勞動力資源的載體，應享有各項基本人權，勞動法應保障這些基本人權以實現社會公正。勞動法對勞動關系規制的不斷完善正是現代人權觀念及人權理論在勞動關系領域運用的結果。通過對解雇理由、解雇程序和解雇待遇的規定在一定程度上限制了企業的解雇自由權，但卻保障了勞動者的“經濟和社會權利”，使勞動者在“強資本、弱勞動”的格局中，獲得就業的穩定性。

(二)小微企業發展的必要條件——解雇自由

國際上大多數國家都將企業劃分為大型、中型、小型、微型四類企業。但我國2003年頒布的《中小企業標準暫行規定》中卻缺失了微型企業的類型，數量龐大的微型企業被劃在中小企業行列中，成為企業中的“弱勢群體”。現實中，小微企業與大中企業有著重大差別，這些差別直接影響了雙方勞動關系，也直接影響了勞動法相關規定的適用與實施。

1．小微企業的自身特征。小微企業一般規模較小，主要表現在資本規模、投入產出規模、銷售規模和雇工人數等方面。以雇工規模為例，我國小微企業戶均雇工只有9．02人。小微企業一般處于整個產業鏈的低端，在大中企業的夾縫中生存，所獲得的利潤微薄。小微企業一般從事勞動密集型、低附加值、高能耗的行業，進行粗放式發展，主要依靠“高投入、高能耗、高排放”和“低技術、低成本、低價格、低利潤”參與市場競爭。小微企業成活率低，壽命短，抗風險能力差，平均壽命3．7年。 ①由于規模小，小微企業的發展易受環境因素的影響，國際和國內經濟環境的變化對小微企業生產的增加與減少影響很大，并進一步延伸影響到內部的勞動關系。 ②

2．自身特征所決定的小微企業經營特點。小微企業一般存在于進入壁壘低的行業，其投資額和技術門檻較低，受資產專用性和沉沒成本的影響較小，其經營特點就是“船小好調頭”。小微企業可以適應市場的需求變化，及時調整產品結構、改變生產方向，甚至轉行。而且，由于規模較小，管理結構簡單、層級少，企業內部的信息傳遞渠道暢通，與大中企業相比，小微企業的經營更加靈活多變。小微企業要想生存發展，必須對經營環境變化保持高度的靈敏性，要比大中企業具有更強的適應環境變化的能力，堅持靈活多變的經營策略。

3．經營特點所決定的用工特點。小微企業靈活多變的經營特點從客觀上要求小微企業應該擁有更加靈活的用工自主權。小微企業為了適應市場需求的變化，要及時調整經營策略來增強自身競爭能力。小微企業要隨時根據市場需要、生產需要和社會需要，調節用工數量或變化員工工作內容及方式，使員工在部門間、崗位間，甚至是企業內外合理流動;必須根據瞬息萬變的市場需求，靈活機動地調整雇工計劃，隨時解雇不需要的員工，雇傭企業發展急需的員工以增強企業生存的能力。小微企業員工一般流動性較大，這其中除了員工自身原因造成的流動外，很大一部分原因在于小微企業適應變化不定的市場而主動進行的雇工配置。如果小微企業不能及時根據市場的變化合理配置員工的數量和崗位，或在解雇員工時產生了過多的解雇成本，則企業的經營必將面臨嚴重的困難。因此，擁有解雇自由權是小微企業健康發展的必要條件之一。

(三)解雇自由與限制解雇自由之間的衡平

解雇保護與解雇自由之間存在著效率與公平的論爭，各國對此有著不同的價值取向。但是，有一點是可以肯定的:沒有一個國家意圖通過解雇保護阻礙勞動力的合理流動，造成小微企業效率低下，最終破產倒閉;也沒有一個國家愿意勞動者的生存權受到侵害，工作機會被雇主隨意地剝奪、生活窘迫。因此，如何在保障小微企業的解雇自由與對勞動者的解雇保護之間找到平衡點是每一個國家立法者不得不慎重考量的重點。

1．包括解雇保護制度在內的所有勞動法規范都是為了實現勞資利益的衡平。

勞動法的所有規范都是為了實現勞動者與雇主之間的實質公平。雇傭契約是勞資雙方在法律地位平等的外表下掩蓋了事實上的不平等，勞動過程使地位平等的勞資雙方出現了力量的不平衡，勞動關系的從屬性使勞動者天然的處于弱勢的一方，勞動法律必須保護弱勢一方的利益，通過矯正事實上的不平等來衡平勞資雙方的利益。解雇保護制度就是通過限制強者——雇主的解雇自由權實現對弱者——勞動者工作權的保護。勞動法從產生開始就是維護勞動者的利益的，勞動法需對弱者利益更加傾斜的實質平等保障。 ③勞動法通過偏重保護的法律規則使勞動者弱勢的地位得以扭轉，使雙方重新站在平等的地位上進行勞資合作。這體現了勞動法對實質平等法理念的追求。

2．只有對小微企業解雇權的差別調整才能使勞資利益再平衡。

除了矯正勞資地位的不平等之外，勞動法的矯正還應包括對不同規模的雇主之間不平等的矯正。大中企業與小微企業存在著巨大差別，不區分規模大小統一適用的勞動法規范存在著現實的困難，法律效果差強人意。嚴苛的解雇保護制度對大中企業來講，也許實現了勞動者工作權與企業用工權的衡平;但是，對于小微企業來講，小微企業靈活多變的用工特點會使小微企業利益與小微企業員工的利益處于失衡的狀態，出現矯枉過正的情況。小微企業的經濟效益和市場競爭能力與勞動者的利益休戚相關，小微企業利益的受損必將影響其進一步發展，影響其對就業人員的吸納，最終必將影響勞動者的利益。因此，勞動法在保護小微企業員工利益的同時，必須尊重小微企業的合理利益，通過對大中企業與小微企業的差別調整來實現勞動法對實質正義的追求。勞動法律作為社會利益關系的平衡器，必須找到勞資雙方利益的最佳平衡點。對小微企業在解雇問題上的差別調整可以更好地平衡小微企業與員工的權益，實現員工權益保護與小微企業發展之間的雙贏。這不僅是我國勞動法律走向精細化的要求，也進一步彰顯了勞動法在調整對象上對實質平等理念的追求。

二、我國解雇保護制度對小微企業適用中存在的問題

由于各自理念、看問題的角度等原因，國內學者對我國解雇保護制度的評價莫衷一是。董寶華(2007)認為:“《勞動合同法》將我國解雇保護的水平提高到了一個全新的高度。”王全興、黃昆(2008)則認為:“勞動合同的解除更為容易，用人單位辭退、裁員的權利和勞動者辭職的權利均有所擴大”。的確，如果只是從文本上比較，《勞動合同法》所構建的解雇保護制度與《勞動法》相比，有的地方收緊了，而有的地方放寬了。學者們在進行這樣的文本比較時，卻忽略了一個重要因素——企業規模因素。針對大中小微企業適用統一的勞動法規范，雖體現了法律形式上的平等，但非實質上的公平。小微企業與大中企業相比較，其在勞動關系方面有著自己的特點。正是這些特點，使得小微企業在適用解雇保護制度時，會出現一些法律意想不到的后果。我們不僅要關注文本上的法律，更應該關注現實中的法律適用與實施。

(一)小微企業難以依據《勞動合同法》所規定的解雇條件行使解雇權

1．小微企業很難依據規章制度解雇員工。我國《勞動合同法》第39條第2項規定，員工嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除合同。這里的“規章制度”是指“勞動規章制度”，對于勞動者來講，主要是指勞動紀律。《勞動合同法》改變了《勞動法》把勞動紀律作為勞動合同必備條款的規定，而且在勞動合同即時解除條件中改為“規章制度”。而該“規章制度”按《勞動合同法》第4條規定，必須經“與工會或者職工代表平等協商確定”。這種修改“明顯表明了加強對用人單位制定規章制度權利的限制、尊重勞動者意志并保護其合法權益的態度和傾向”。 ①

小微企業要想依據該條款解雇員工必須滿足四個條件:第一，必須首先制定規章制度;第二，該規章制度的制定要符合法律程序的要求;第三，該規章制度還要對什么是“嚴重”違反作出明確界定;第四，應舉證勞動者有違章違紀事實，并有詳實記錄。而現實情況是:小微企業基本沒有制定規章制度;或是企業單方面制定的;或是制定的規章制度內容簡單、原則，無法判斷員工行為是否達到“嚴重”的程度;或是由于管理不規范，沒有辦法舉證具體、詳細的員工違章違紀記錄。所有這一切都不是簡單的法律推理，而是活生生的小微企業生存狀況。倘如此，小微企業確實沒有辦法解雇事實上“嚴重”違反規章制度的員工。只要小微企業缺少上述四項要件中的任何一項，“嚴重”違紀員工就可以輕松地在仲裁或訴訟中擊敗企業，讓小微企業付出二倍的賠償金。在這樣的情況下，小微企業要么違法解雇，然后祈禱員工別去仲裁或訴訟;要么以喪失解雇自由權為代價遵紀守法。

2．小微企業很難解雇能力不足的員工。《勞動合同法》第4O條規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以預告解除勞動合同。小微企業想依據這一條款解雇員工，必須滿足如下條件:第一，要證明勞動者不能勝任工作。“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務或者同工種、同崗位人員的工作量。如果勞動者不認可對其工作表現的鑒定和業績考核結果，那么小微企業要舉出更多證據證明其鑒定結論和考核結果屬實;第二，要對“不能勝任工作”員工進行培訓或調整工作崗位。培訓要針對工作內容進行;調整工作崗位，還要考量員工是否接受。如果員工不接受，企業要證明其工作崗位調整的合理性。第三，再次證明員工經過培訓或調整工作崗位仍然不能勝任工作。

小微企業在依據該條款解雇員工時存在如下困難:第一，小微企業的經濟實力有限，絕大多數小微企業不具備為員工提供培訓的能力，而且由于雇員少，崗位有限，很難有什么崗位供員工進行調整，對于那些“不能勝任工作”員工，很難通過培訓或調整工作崗位來滿足法律對企業的要求;第二，管理不規范是小微企業的特征之一，因為沒有能力來供養更多的管理人員來從事規范的管理工作，在解雇“不能勝任工作”員工時，企業的證明責任很重，對于小微企業來講也很難完成，所以小微企業想依據該條款解雇員工比登天還難。

(二)小微企業難以依據《勞動合同法》所規定的解雇程序行使解雇權

《勞動合同法》第43條規定了用人單位單方行使解雇權的程序:用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。2001年的《工會法》第21條也有類似規定。必須說明的是，這兩部法律在條文中都使用了“應當”用語，表明該解雇程序是法律的強制性規范。違反強制性規范必將受到法律的制裁。《勞動合同法》第87條就規定了這種違法制裁措施，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”

如果小微企業在行使單方解除權時，沒有履行《勞動合同法》第43條規定的解雇程序，該解雇行為是否有效呢?《勞動法》、《勞動合同法》和《工會法》都沒有作出明確的規定。學者們傾向于認為“解雇無效”，“不經過這樣的程序無論是單個勞動合同的解除還是集體性裁員都是無效的”。 ①解雇中的通知工會程序旨在為可能的非法解雇提供一種功能上的預防，通過工會對用人單位解雇權程序上的限制實現產業民主。但是，我國小微企業工會組織的現實狀況只能使這種通知程序淪落為一個法律的表象。現實中，我國小微企業工會組建率較低，2012年底全國私營企業達1085．72萬戶;私營企業工會達139．7萬個。 ②由于我國私營企業絕大多數都是小微企業，這樣粗略的估算，小微企業成立工會的比例不超過13%。小微企業工會組建率低的根本原因不外乎兩點，一是小微企業一般為私營企業，在我國沒有強制要求私營企業組建工會的情況下，私營業主并沒有成立工會的主觀愿望;二是小微企業員工人數少，一般不滿足成立工會最低25人的人數要求，客觀上就不具備單獨成立工會的人數要件，更不要說其他條件的制約。在絕大多數小微企業沒有工會的前提下，要求小微企業在解雇員工時要與工會組織協商，這既是一個不合理的要求，也是一個無法實現的要求。

(三)經濟性裁員的嚴格程序對小微企業沒有實際意義

裁員，即用人單位一次性預告辭退部分勞動者，以此作為改善生產經營狀況的一種手段，其表現形式是批量辭退。根據裁員數量可分為規模以上裁員和規模以下裁員。我國《勞動合同法》的裁員制度僅限于規模以上裁員，具體是指裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的裁員。 ③經濟性裁員的發生是競爭規律發生作用的正常結果，賦予用人單位裁員的權利符合市場經濟的要求。各國政府對經濟性裁員的條件及程序所作的特別規定即表明了對雇主解雇自由的限制，體現了維護社會利益，追求社會目標的價值選擇。

國際勞工組織1982年的《雇主主動終止雇傭公約》(158號)明確規定了經濟性裁員必須要與工人代表協商和通知主管當局。歐共體委員會于1975年頒布的《歐共體大量解雇保護指令》規定了大量解雇行為的三項程序保障:大量解雇前必須與勞工代表協商;必須事先向主管機關通報;大量解雇只能在通報后30天以后生效。我國《勞動合同法》也規定了嚴格的程序限制，用人單位要提前30天向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員。

這些規定對于一個具有一定規模的大中企業是非常必要的，一次性裁減20人以上，對社會的沖擊是很大的，需要慎重行事，通過與員工的協商并向政府通報，把影響降低到最小。但對于一個小微企業來講，就有點小題大做了。小微企業員工少，根據測算，我國小微企業平均員工數不足10人，如果按照《勞動合同法》的規定，裁減10%的員工就算經濟性裁員的話，雇傭不足10人的小微企業裁減1個人就應該符合經濟性裁員的標準了。在這種情況下，該小微企業是按個人解雇方式解雇員工，還是按經濟性裁員程序解雇員工呢?如果按個人解雇方式，這樣操作違反經濟性裁員的規定，屬于違法行為。按《勞動合同法》第87條規定，則要支付賠償金。如果按經濟性裁員程序解雇，該小微企業的生產經營可能會受到嚴重制約，而且如果成千上萬的小微企業都按這樣的程序向政府報告，政府相關部門可能會癱瘓的。各國法律對經濟性裁員作出嚴格限制的規定絕不是要出現這樣的狀況，立法的本意也絕不會是限制小微企業裁減一個人或幾個人都要履行如此繁瑣的程序。從小微企業方面來講，企業生存要求適應市場的變化不斷地調整經營方向、經營內容，隨時調整企業人員的構成是小微企業的一個經營特點。如果裁減一兩個員工都要經過如此繁瑣的程序，小微企業主整天疲于奔命地應付各種法律程序，還有時間經營管理企業嗎?小微企業本就生存艱難，如果再羈絆于法律的程序限制，這樣的企業離破產倒閉恐怕不遠了。

(四)經濟補償金制度加重了小微企業的負擔

我國《勞動合同法》第46條規定，用人單位因勞動者過錯原因而解除勞動合同的，不需要支付經濟補償金;如果因非過錯原因和經濟性裁員解雇員工，要支付經濟補償金。概括來講，用人單位行使解雇權而需要支付經濟補償金的情況有兩類，一類是因為企業自身情況引起的，另一類則是因為勞動者自身情況引起的。

因為企業自身情況引起的解雇，包括依據情勢變更原則解除勞動合同和經濟性裁員。所謂情勢變更，是指在合同履行過程中，當事人訂立合同的基礎因不可歸責于雙方的事由發生變更，發生了當事人在訂立合同時所不能預見、不能克服的結果，如果仍履行原合同，則顯失公平。所以，如果訂立勞動合同時所依據的客觀條件發生了重大變化，致使勞動合同無法履行，并且雙方不能就勞動合同變更達成協議的情況下，允許用人單位解除勞動合同。經濟性裁員是因為用人單位生產經營狀況發生了變化，出現了勞動力過剩的情況，企業不得不批量辭退員工。這兩種情況，都是用人單位不能繼續履行勞動合同所規定的雇傭義務，企業違約在先，在這種情況下支付經濟補償金是企業解雇勞動者所承擔的一種違約責任。勞動契約雖然體現了國家對勞動者作為弱者的保護，但勞動者與用人單位之間是一種契約關系，所以應該遵循合同法的一般原則。在用人單位違約的情況下，通過支付經濟補償金來承擔違約責任是公平合理的。

因為勞動者自身情況引起的解雇，包括勞動者超過法定的醫療期不能工作和勞動者能力不足不能勝任工作兩種情況。法律要求只有在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的;或者對于不能勝任工作的勞動者，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，才能行使解雇權。這表明，法律要求用人單位要盡力維持勞動關系，只有在窮盡自己的力量的情況下才能行使解雇權。從合同法的原理來看，在勞動者違約的情況下，用人單位解除勞動合同不應承擔責任。法律規定在此種情況下也要支付經濟補償金是要求用人單位承擔失業保障責任。對于大中企業來講，由于其規模大，經濟實力強，承擔一定的社會責任沒有問題。但是，小微企業生存勉強、利潤微薄、能力有限，不可能承擔更多的社會責任。在勞動者不能履行勞動給付，違約在先的前提下，讓小微企業支付經濟補償金無疑是增加了小微企業的勞動力成本負擔，進而削弱了小微企業的競爭力。事實上，與其他國家相比，我國的經濟補償金標準遠遠超過其他國家，這在一定程度上也加重了小微企業的勞動力成本負擔。

三、對小微企業解雇保護制度的完善及其對策

與大中企業相比，小微企業的經營特點表現在更加靈活的用人制度，嚴苛的解雇保護制度增加了小微企業的用工成本，給小微企業平添了生存危機。根據國外的立法經驗和我國勞動法理論的創新，應該針對小微企業的經營特點制定促進小微企業健康發展的勞動法政策，這包括在制度上對小微企業適用豁免，或者制定特殊的勞動法規范對小微企業進行規制。

(一)對適應小微企業特點的解雇條件規定的完善

其他國家的制度實踐為我國的制度設計提供了一些借鑒。德國的《解雇保護法》不適用小型的公司或企業。該法規定，對于2003年12月31日前建立勞動關系的員工，小型企業的標準是企業除職業培訓人員外的常規員工人數不超過5人，在這一日期之后建立勞動關系的員工，標準提高到企業除職業培訓人員外的常規員工人數為10人或10人以下。 ①就是說，德國的小企業甚至不需要正當理由就可以根據市場的需要靈活雇用或解雇雇員。時至今日，雇傭自由原則仍然是美國勞動法的一項基本原則。隨著1964年《公民權利法案》的頒布，美國相繼出臺了一系列法律、法規，對私營部門的各類雇員提供了有限的解雇權限制，如規定不能因種族、膚色、宗教、年齡、性別等原因而解雇雇員。但該法目前僅適用于雇傭15人以上員工的雇主。 ①

對于小微企業解雇員工的解雇條件，我們的確不能簡單地實行豁免，因為那樣的話，小微企業的員工可能面臨正當權益被侵害。但是，如前文所述，現有《勞動合同法》的解雇條件確實束縛了小微企業的手腳，如果守法經營，小微企業則需要承擔巨大的用人成本負擔，而這是小微企業正常經營所難以承受的。從完善制度考慮，本文建議針對小微企業的解雇條件采取平行勞動法的模式，對小微企業實行特殊的制度安排。改變我國現有的法定解雇事由的制度安排，采取抽象、概括的解雇事由的制度安排，規定小微企業有正當事由可以單方面解除勞動合同。

這種“正當事由”可以包括但不限于員工行為、員工本身狀況及用人單位狀況相關聯的三種情形。這三種情形在我國現有法律規定中都有規定，但把這些事由法定化后，雖然有利于保護勞動者，但把解雇中的靈活性原則給凝固了。 ②而采取這種抽象、概括的規定后，小微企業可以根據自己的判斷單方面解雇員工，從而保障了企業的解雇自由權。對于員工來講，如果他感到自己不應該被解雇，他可以與企業協商;協商不成，可以通過仲裁和訴訟途徑尋求救濟。這時，企業是否是基于“正當事由”而解雇員工就交由仲裁庭和法官來公正地判斷;通過仲裁和訴訟途徑的制約，也保障了勞動者的合法權益。因為，無論是小微企業還是員工都可以自由的作出解雇或不解雇、接受解雇或不接受解雇的行為，而且，每一方在作出選擇時都會衡量自己可能支付的交易成本。對于企業方來講，如果解雇事由不成立，那將面臨高額的賠償金;對于員工來講，如果采取仲裁或訴訟方式來維權，解雇事由成立則可能損失大量的時間、精力和金錢。每一個人都是自己利益的最佳判斷者，在這樣的博弈過程中動態地實現了小微企業的解雇自由與勞動者權益保障的平衡。

(二)解雇程序應該對小微企業豁免適用

從法律實施的角度來講，如果小微企業在解雇員工時沒有履行與工會協商的程序要求，就違反了《勞動合同法》第43條的規定，按照第87條規定就要支付給勞動者二倍的賠償金。因為，法律并沒有規定如果企業沒有工會就可以不適用該條款。而且，雖然相關法律沒有強制要求小微企業必須成立工會，但也沒有法律規定小微企業可以豁免成立工會。所以，小微企業沒有組建工會是小微企業自己的問題，而沒有按照程序解雇員工就是一個確定無疑的違法行為，也是一個應該受到制裁的行為。

但是，在實踐中我們很少看到小微企業的被解雇員工因為解雇其沒有履行法律規定的與工會協商程序而向勞動監察部門申訴、申請勞動爭議仲裁或向人民法院提起訴訟的，也很少看到政府勞動監察部門對小微企業沒有履行程序解雇員工進行處理。其原因很簡單，因為每一個參與者，包括員工、小微企業和政府都知道這是一項在現實中無法實施的法律規范，所以沒有人會認真地執行該法條。也許有人會說，法律應該有預見性，勞動者組建工會是其團結權的體現，在將來都組建工會后，該規范就可以在現實中獲得有效實施。隨著國家有關部門的推進，可以預見，我國企業工會的組建率一定會進一步提升，但那些少于25人的小微企業仍然會大量存在，每一個企業都組建工會的理想是不現實的。因此，無論是現在還是將來，要求小微企業履行這樣的程序解雇員工是沒有必要的。現有法律規定的解雇程序應該對小微企業豁免適用。

(三)經濟性裁員規定應該對小微企業豁免適用

從《勞動合同法》的實施來看，到現在為止，可能還沒有哪個小微企業會按經濟性裁員的要求履行正常程序與工會協商及向政府通報。政府也從來沒有要求小微企業裁減幾個員工都要按經濟性裁員的規定來進行。既然企業與政府都心照不宣，達成不履行法律的默契，為什么不在立法時就直接規定該規范對小微企業實行豁免?明明知道是不能在現實中實施的法律仍然規定在法律文本中，這樣的結果除了有損于法律的權威外，還能獲得什么呢?

《勞動合同法》的經濟性裁員規范應該對小微企業進行豁免。小微企業由于雇員少，裁減幾個人對社會并不會造成震蕩，因此對于小微企業適用經濟性裁員的嚴格程序是多余的。不僅裁減人員的程序應豁免，關于經濟性裁員的特別保護對象規定也應豁免。《勞動合同法》第41條規定，在裁減人員時，應對企業的長期貢獻者、年齡大而就業困難者、家庭生活負擔重者特別關照，優先留用。優先留用制度，是將社會目標置于經濟目標之前的制度安排。 ①小微企業一般處于產業鏈的低端，獲取利潤微薄、生存艱辛，其最大的貢獻就是解決了眾多低端勞動者的就業問題。因此，不可能再讓其承載更多的社會責任。

(四)經濟補償金制度的完善

經濟補償在不同國家和地區有不同的稱謂。我國香港地區《雇傭條例》稱“遣散費”、臺灣地區《勞動基準法》稱“資遣費”;法國的《勞動法典》稱“辭退補償金”，俄羅斯的《勞動法》稱“解職金”。國際勞工組織1982年《雇主主動終止雇傭公約》(第158號)稱為“離職補貼”。該公約規定，當雇主解雇員工時，被解雇的員工有權獲得離職補貼或者其他的離職福利，并依據其工作年限與工資水平來決定離職補貼的數額。但是，員工因不端行為而遭到解雇時，雇主可以不支付離職津貼或者離職福利。

關于經濟補償金的性質，學術界認識并不一致。有勞動貢獻補償說、法定違約金說、社會保障說、用人單位幫助義務說等。經濟補償金是國家調整勞動關系的一種手段，國家設定經濟補償金的目的不同，其性質、功能也就不相同。經濟補償金并不是一個單獨的制度，它與一個國家的解雇保護制度、集體談判制度、社會保障制度等密切相關。每一個國家都會根據本國具體的國情來賦予其不同的制度內涵。

從我國的現實情況來看，小微企業經營困難，經濟能力有限，不可能承擔更多的社會責任，但其解決了成千上萬的低端勞動者的就業問題就是其對整個社會的最大貢獻。因此，在勞動者超過法定的醫療期不能工作和勞動者能力不足不能勝任工作的兩種情況下，我國應該免除小微企業支付經濟補償金的責任，不應讓小微企業承擔對勞動者的失業保障責任，國家應該建立更加完善的失業保險制度，而不是讓企業特別是能力弱小的小微企業來承擔這種社會責任。同時，可以參考國外的做法，適當降低小微企業支付經濟補償金的數額，以減輕小微企業的負擔。

(責任編輯:欒曉平)

其他達標國家進行相互認可，亦不能進入國際市場或者只能進入較低層次的國際市場。相互認可的監管體系可以在全球范圍內控制大型衍生品交易商的監管套利，使系統性風險敞口更為透明化;同時還可以減少統一監管帶來的成本和阻礙，保持國際監管的多樣性，削弱強制統一清算帶來的系統性風險。

五、結論及完善我國中央對手方清算制度的建議

針對目前我國衍生品交易的風險特質，上海清算所構建了一套場外市場中央對手方風險管理制度，主要包括凈額結算制度、保證金制度和清算基金制度，并根據市場風險模型定期進行壓力測試，其與國際通行做法基本保持一致。所以，本文所探討研究的中央對手方清算風險及監管建議也同樣適用于完善我國的中央對手方清算制度。

結合前文分析，我國中央對手方清算制度在重視提高交易結算效率的同時，還應重視對市場基礎法律環境及結算風險管理體系的構建。具體做法:一方面應當通過立法對上海清算所的中央對手方法律地位予以明確，進一步規范其監管職權、規則制定、治理結構、義務及責任承擔等，防范自身引發的風險。另一方面，應當結合我國的市場實踐情況，對中央對手方清算制度潛在的風險進行詳細分析，采取有效措施防范其演化為系統性危機，保障上海清算所安全、高效運行。

(責任編輯:欒曉平)

陳松鶴、史青:《小微企業在穩增長中扛大梁——中央政策促進小微企業發展綜述》，《中國中小企業》2012年第7期。

王益英、黎建飛主編:《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2001年版，第474頁。

黃越欽:《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第156頁。

錢葉芳:《個人解雇保護立法實踐的國際比較:回應與建設》，《法律科學》2011年第1期。

程延園:《英美解雇制度比較分析——兼論解雇中的法律和經濟問題》，《中國人民大學學報》2003年第2期。

鄭愛青:《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2010年版，第131頁。

勞動和社會保障部勞動工資研究所編:《中國勞動標準體系研究》，中國勞動社會保障出版社2003年版，第302頁。

錢葉芳:《個人解雇保護立法實踐的國際比較:回應與建設》，《法律科學》2011年第1期。

周永平:《當代勞動關系法律制度研究》，中國方正出版社2010年版，第20頁。

董保華:《社會法原論》，中國政法大學出版社2001年版，第3頁。

國務院發展研究中心課題組:《中小企業發展:新環境、新問題、新對策》，中國發展出版社2011年版，第6頁，第32頁，第187頁。

林漢川、李安渝主編:《中國中小企業發展研究報告2011》，企業管理出版社2012年版，第107頁。

黎建飛:《從雇傭契約到勞動契約的法理和制度變遷》，《中國法學》2012年第3期。

林嘉主編:《勞動合同法熱點問題講座》，中國法制出版社2007年版，第168頁。

常凱:《勞動合同立法理論難點解析》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第198頁。

中華全國總工會研究室編:《2012年工會組織和工會工作發展狀況統計公報》，《中國工運》2013第6期。

王全興:《勞動合同法條文精解》，中國發展出版社2007年版，第151頁。

黃卉:《德國勞動法中的解雇保護制度》，《中外法學》2007年第1期。

Title VII of the Civil Rights Act of 1964，Section 701(b)．

彭小坤:《勞動合同單方解除制度研究》，法律出版社2009年版，第160頁。

董保華:《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社2007年版，第412頁。