“通知—移除”規則在網絡交易平臺商標侵權中的適用

文/劉潤濤

“通知—移除”規則在網絡交易平臺商標侵權中的適用

文/劉潤濤

商標權與著作權屬性不同，網絡交易平臺商標侵權糾紛中不能機械地照搬網絡著作權侵權糾紛的“通知—移除”規則。網絡交易平臺商標侵權制度中“通知—移除”規則的性質為免責條款，只要符合“通知—移除”規則的條件，不管網絡服務提供者提供交易平臺的行為是否符合侵權責任構成要件，都無需承擔侵權責任。網絡交易平臺商標侵權糾紛的“通知—移除”規則應包含通知與反通知的完整通知、明確采取必要措施和合理注意義務的具體標準，規定“通知—移除”規則的適用范圍和濫用“通知—移除”規則的法律后果，實現“通知—移除”規則的立法目的。

網絡交易平臺；商標侵權；“通知—移除”規則；法律適用

發軔于網絡著作權領域的“通知—移除”規則，對網絡服務提供者侵權糾紛具有普適性，其在網絡商標侵權糾紛中的立法目的、適用模式和法律依據等方面與網絡著作權侵權糾紛具有極大的相似性。1張今：《避風港原則在電子商務商標侵權行為中的應用》，載《電子知識產權》2012年第3期，第42頁。國際社會密切關注互聯網中介商在商標領域的作用和責任問題，一些國家的立法提供了互聯網中介商“安全港”免責的解決方案。2王蓮峰：《商標領域互聯網中介商的作用和責任之新發展——世界知識產權組織第二十七屆SCT會議綜述》，載《東方法學》2013年第2期，第83頁。我國的立法機構也傾向于在侵犯民事權益糾紛處理中推廣適用該規則。3王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第183頁。但目前我國網絡交易平臺商標侵權制度中缺少“通知—移除”規則明確的法律依據，相關的理論研究不足，司法實踐中多是參照網絡著作權領域的規則加以適用。著作權和商標權的權利屬性不同，著作權保護的是一種智力創作成果，其保護基礎在于創作活動產生的一種權利，權利的財產權屬性較強。而商標權是知識產權中一種非常特殊的權利類型，與創造性智力成果權利不同，它是一種標識性權利，權利的財產權屬性較弱，保護范圍和強度不及專利權和著作權。既然著作權和商標權在權利屬性上存在差異，其權利邊界就會不同，因此在判斷是否構成著作權間接侵權和商標間接侵權時，不能適用完全一致的規則。4杜穎：《網絡交易平臺商標間接侵權責任探討》，載《科技與法律》2013年第6期，第61頁。網絡商標侵權糾紛中不能機械地照搬網絡著作權侵權糾紛中的“通知—移除”規則，應根據網絡商標侵權特點進行針對性的設計和適用。本文基于“通知—移除”規則在網絡交易平臺商標侵權的性質及效力的探討，具體設計了網絡交易平臺商標侵權中“通知—移除”規則的通知、采取必要措施及注意義務等關鍵性問題，進而分析了“通知—移除”規則的適用范圍以及濫用“通知—移除”規則的后果。

一、網絡交易平臺商標侵權制度中“通知—移除”規則的性質及效力

“通知—移除”規則源自美國1998年的《數字千年版權法案》（DMCA），主要是指網絡服務提供者在著作權人通知的情況下對侵權內容進行移除而免于承擔著作權侵權責任的規則，也被俗稱為避風港規則。2000年11月我國最高人民法院出臺的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（后經2003年、2006年兩次修改）首次對“通知—移除”規則進行了借鑒。2005年4月國家版權局等部門發布的《互聯網著作權執法辦法》和2006年5月國務院制定的《信息網絡傳播權保護條例》（后經2013年1月修改）也詳細規定了網絡著作權侵權糾紛中的“通知—移除”規則。2010年7月《侵權責任法》實施，其中，第36條規定了網絡服務提供者在知道以及接到通知后未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的承擔民事責任，從“通知—移除”規則的反面將網絡服務提供者接到通知后未采取必要措施作為侵權責任構成要件中主觀過錯認定的考慮因素，并將適用范圍擴大到所有民事權益保護。2013年1月實施的最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》廢止了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，但繼承了“通知—移除”規則的精神。由于最高人民法院司法解釋和國務院行政法規以免責條件形式規定和《侵權責任法》從侵權責任構成要件規定的不同，以及中美立法背景、法律傳統、司法實踐等方面的差異，“通知—移除”規則的性質和效力在我國出現了諸多爭議。

（一）網絡交易平臺商標侵權制度中“通知—移除”規則的性質

關于“通知—移除”規則的性質，在是歸責條款還是免責條款的問題上存在很大爭議。目前大多著述討論“通知—移除”規則時，主要將“通知—移除”規則的反面即通知后未及時采取必要措施作為認定網絡服務提供者侵權責任構成要件中主觀過錯的方法。甚至有的觀點認為，除了避風港規則中的主觀要件能被反面解釋為幫助侵權責任的過錯形態外，避風港規則沒有任何其他作用。5劉曉：《避風港規則：法律移植的敗筆》，載《齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）》2011年第4期，第73頁。相關的司法解釋也將網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應作為認定網絡服務商是否應知用戶侵權行為的考察因素之一。6參見《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2012]20號）第9條。有的觀點則認為，避風港原則應當屬于侵權責任的免責條款，而非歸責條款。7張今、郭思倫：《電子商務中的商標使用及侵權責任研究》，知識產權出版社2014年版，第232頁。避風港原則告訴人們網絡服務提供者在什么情況下可以避免承擔侵權責任，并沒有明確網絡服務提供者什么情況下構成侵權、承擔侵權責任。將避風港原則當成是侵權責任構成要件、作為歸責條款是錯誤的。8陳錦川：《關于網絡服務中“避風港”性質的探討》，載《法律適用》2012年第9期，第28頁。避風港原則的目的在于明確網絡服務提供者可能的侵權責任標準，使責任風險具有較強的可預見性，而且要對網絡服務提供者的責任加以適當限制，使之責任負擔不至于過于沉重。9薛虹：《再論網絡服務提供者的版權侵權責任》，載《知識產權文叢》第四卷，中國政法大學出版社2000年版，第169頁。而有的觀點認為，我國《信息網絡傳播權保護條例》第20-22條規定的避風港規則基本屬于免責條款，但第23條規定的避風港規則是歸責條款。10王輝：《中美網絡版權“避風港”規則的適用比較》，載《中國出版》2012年第5期，第68頁。

本文認為，“通知—移除”規則的目的是為網絡服務提供者降低經營風險及減輕責任，網絡服務提供者在商標權人通知的情況下對侵權內容進行移除而免于承擔商標侵權責任，由于侵權內容已經移除，并進一步免除網絡服務提供者其他侵權責任。所以，網絡交易平臺商標侵權制度中“通知—移除”規則的法律性質應為免責條款，即只要滿足“通知—移除”規則的條件，無需判斷網絡服務提供者的行為是否構成侵權，直接進入“避風港”免責，而不是以“通知—移除”規則來對網絡服務提供者歸責。不滿足“通知—移除”規則的有關規定，并不必然承擔侵權責任，被控侵權人是否需要承擔侵權責任，還需要結合《民法通則》、《侵權責任法》、《商標法》等有關規定進行判斷。所以，性質上“通知—移除”規則的免責與合理使用、訴訟時效抗辯等抗辯事由不同。

關于“通知—移除”規則效力的爭論，主要是圍繞作為免責條款的“通知—移除”規則與《侵權責任法》第36條的關系之辯。一種觀點認為，《侵權責任法》是對“通知—移除”規則的擴展。如果說“避風港”是限定網絡服務提供者責任的法定事由，那么《侵權責任法》第36條就是網絡侵權責任的避風港，對網絡服務提供者就侵犯任何權利（包括名譽權、商標權、著作權等）的共同責任加以限制或免除。11朱玲鳳：《避風港原則在電子商務侵犯商標權中適用的根據》，載《網絡法律評論》2012年第2期，第95頁。而另一種觀點認為，《侵權責任法》將《信息網絡傳播權保護條例》規定的網絡服務提供者的免責條件從正面規定為網絡服務提供者侵權責任構成要件，只要符合侵權責任構成要件，就難以符合《信息網絡傳播權保護條例》規定的免責條件。《侵權責任法》從正面規定了網絡服務提供者的侵權責任構成要件，排除了“避風港”的適用空間。12陳錦川：《關于網絡服務中“避風港”性質的探討》，載《法律適用》2012年第9期，第30頁。

本文認為，“通知—移除”規則和侵權歸責要件是網絡服務提供者是否承擔侵權責任這一相同問題的正反兩面，共同服務于網絡服務提供者侵權責任的承擔與否的判定。如果網絡交易平臺能證明滿足“通知—移除”規則的條件，則無需再判斷其是否符合侵權歸責要件。當然，如果非要繼續套用《侵權責任法》第36條的規定，可能存在兩種情形：一種是只要符合免責條件就不符合侵權責任構成要件，此時免責條件與歸責要件實際上是一枚硬幣的正反兩面；另一種是免責條件與侵權責任構成要件沒有直接關系，不滿足免責條件并不意味就符合侵權責任構成要件，是否構成侵權需要通過其他規則來判斷。但以上兩種情形僅僅是一種理論假設，不是“通知—移除”的適用規則。“通知—移除”規則的適用，不是免除已經構成侵權而本應承擔的侵權責任。而且，“通知—移除”規則相對于侵權責任構成要件，是特別規定，應優先適用。只要符合“通知—移除”規則規定的條件，不管網絡交易平臺是否符合侵權責任構成要件，都無需承擔侵權責任。在美國，“避風港”規則的目的之一，是避免法院不加區分地讓網絡服務提供者承擔嚴格責任。在我國，“避風港”規則免除的既不是原本就不存在的嚴格責任，也不是根據相應的侵權認定規則已經構成侵權本應承擔的責任。13王遷：《＜信息網絡傳播權保護條例＞中“避風港”規則的效力》，載《法學》2010年第6期，第136頁。

二、網絡交易平臺商標侵權制度中“通知—移除”規則的具體設計

在堅持一般民事侵權構成要件邏輯、從正面規定網絡交易平臺商標侵權責任構成要件的同時，有必要通過《商標法》、《商標法司法解釋》和行政法規明確規定“通知—移除”規則的條款，為網絡交易平臺設計符合“通知—移除”規則條件而免于承擔侵權責任的系列條款，而不是僅僅將通知后未采取必要措施作為網絡交易平臺侵權責任構成要件主觀過錯“知道”認定的輔助工具，增強“通知—移除”規則在商標侵權糾紛作為免責條款的獨立價值。具體設計網絡商標侵權糾紛“通知—移除”規則系列條款時，何為合格有效的通知、是否允許網絡賣家反通知、及時采取必要措施的判斷標準以及網絡交易平臺的注意義務等問題必須明確規定。

（一）通知規則

通知既是“通知—移除”規則的構成條件之一，又是網絡交易平臺侵權責任構成要件中認定主觀上“知道”的一種方法和考慮因素。在目前《侵權責任法》框架下，通知主要是用作認定網絡交易平臺對網絡用戶的商標侵權行為主觀上是否知道的因素和標準之一。《侵權責任法》第36條第3款規定的“知道”是否包含第2款規定的通知后未及時采取必要措施的情形，為何在第3款已有“知道”明確規定之外再單獨規定第2款，容易產生理解上的混亂。但最高人民法院出臺的相關司法解釋將網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應，作為認定網絡服務提供者是否應知網絡用戶侵權行為的考察因素之一。本文認為，《商標法》或其司法解釋應規定通知的首要效力是適用“通知—移除”規則的條件之一，且網絡商標侵權糾紛中的“通知—移除”規則應超越《侵權責任法》，規定包含通知與反通知完整程序的通知規則，具體程序為：

第一，商標權利人發現網絡賣家侵犯其商標權，有權通過網絡服務提供者投訴平臺或網絡服務提供者指定的收件系統通知網絡交易平臺對涉嫌侵權商品信息及相關交易行為采取刪除、斷開鏈接等必要措施。

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第二，網絡交易平臺接到商標權利人通知后，立即將通知書轉送網絡賣家，并告知其可在合理期限內提交反通知。

第三，網絡賣家接到網絡交易平臺轉送的通知書后，認為其發布的商品信息及相關交易行為未侵犯他人商標權的，可以向網絡交易平臺提交要求不能采取刪除、斷開鏈接的商品信息及相關交易行為的反通知。

第四，網絡交易平臺收到網絡賣家的反通知后，立即將網絡賣家的反通知轉送商標權人。網絡交易平臺根據商標權人和網絡賣家提供的材料及時作出處理決定，并將處理決定通知商標權人和網絡賣家。網絡賣家不提交反通知，不影響網絡交易平臺的處理。

第五，商標權人收到反通知后，不得再通知網絡交易平臺對相同的商品信息及相關交易行為采取刪除、斷開鏈接等必要措施。

網絡商標侵權中的“通知—移除”規則是完整通知程序后的移除，即網絡交易平臺接到商標權利人通知后，在不采取措施的情況下將通知轉送網絡賣家，并要求其在合理期限內提交反通知，網絡賣家提交反通知后，網絡交易平臺根據通知與反通知的證據材料進行綜合判斷，做出處理決定。如果網絡賣家在合理時間未提交反通知，不影響網絡交易平臺的處理。這樣保證雙方的平等權利，合理分配雙方的舉證責任，提高網絡交易平臺處理的準確性，有利于平衡各方的利益。

通知和反通知的內容應具體明確，應至少包含以下內容：

第一，商標權利人的姓名（名稱）、商標權憑證、聯系方式和地址。

第二，要求刪除、屏蔽、斷開鏈接的涉嫌侵權的商品信息或相關交易行為的名稱和網絡地址。

第三，構成侵權的初步證明材料。

第四，商標權人對通知的真實性負責的承諾。

其中，針對通知中初步侵權證明材料，有的觀點認為，網絡服務提供商只有在權利人提供了符合法定標準或具有司法效力而非僅具有普通證明力的侵權行為認定文書后，仍然不采取相關行動的，才需要對侵害擴大部分承擔連帶責任。14梅夏英、劉明：《網絡服務提供者侵權中的提示規則》，載《法學雜志》2010年第6期，第7頁。本文認為，這不符合網絡商品交易的特質，也容易導致網絡交易平臺濫用通知規則，使通知規則形同虛設。因此，不應對商標權人通知中提交的構成侵權的初步證明材料要求過于嚴格，只要能達到存在侵權的較大可能性即可。至于到底是否構成商標侵權，屬于法律判斷，網絡交易平臺無權、也沒有實際能力進行判定，應最終由市場監督管理部門或司法機關進行認定。

（二）采取必要措施

網絡交易平臺接到通知后應當采取必要措施，“必要”包含兩層含義：一是要采取的措施足以制止侵權行為，二是在合理時間內采取必要措施。至于判斷“足以”和“合理”與否的標準或考慮的因素，應通過《商標法》相關司法解釋進行規定，為網絡交易平臺提供明確指引。

《侵權責任法》規定的“刪除、屏蔽、斷開鏈接等”必要措施的范圍是開放的，具體采取哪些措施，通過司法解釋規定細化、可操作的標準或考慮因素。本文認為，可從網絡賣家商標侵權行為的形態、網絡賣家實施商標侵權的主觀過錯、商標權利人注冊商標的知名度、商標權受到侵害的迫切程度以及網絡交易平臺發布的侵權投訴處理規則等因素綜合考慮采取哪些必要措施。網絡服務提供者刪除信息后，如果網絡賣家仍然利用其提供的網絡服務繼續實施侵權行為，網絡服務提供者則應當進一步采取必要措施以制止繼續侵權。15上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決書。針對特定網絡賣家經處理后仍然重復實施的相同、類似的商標侵權行為，網絡交易平臺應進一步采取諸如警告、扣分、降低信用評級、限制發布商品信息等信息限制、行為限制甚至關閉店鋪的措施。

合理時間內采取必要措施的判斷，可從商標權人提交的通知準確程度是否能夠初步判定存在侵權行為或有較大的可能性、網絡交易平臺采取必要措施的技術難易程度與經濟成本、注冊商標的知名度、網絡賣家的反通知，以及網絡交易平臺發布的侵權投訴處理規則等方面綜合考慮。一般情況下，網絡交易平臺在收到商標權人合格的通知和網絡賣家的反通知后應立即采取必要措施。網絡交易平臺發布的侵權投訴處理規則中設置的時限，可作為網絡交易平臺是否及時采取措施的參考，但不能機械地以此為依據，拘泥于網絡交易平臺制定發布的規則中設定的最低時限，相反，超出最長時限的承諾可被用于認定網絡交易平臺沒有及時采取措施的證據。

（三）注意義務

注意義務不僅是侵權責任構成要件中主觀過錯判定的依據，也與“通知—移除”規則相互作用，直接影響“通知—移除”規則的適用。如果根據合理的注意義務即能判定網絡交易平臺應知網絡賣家發布的商品信息或相關交易行為侵害他人商標權的，就不能適用“通知—移除”規則免責，如網絡賣家自認的針對知名度較高注冊商標的“高仿”行為。但注意義務與“通知—移除”規則所產生的事后審查義務不同，“避風港原則為網絡交易平臺設定了事后審查的義務，在收到商標權人的通知后，應當盡到勤勉經營人的謹慎義務審查網站上的非法內容”。16黃暉、馮超：《試論商標侵權行為中網絡交易平臺的法律責任》，載《電子知識產權》2012年第8期，第75頁。

本文認為，規定網絡商標侵權中“通知—移除”規則時細化網絡交易平臺的注意義務，應規定網絡交易平臺對網絡賣家發布的商品信息和相關交易行為一般沒有主動監控義務，但負有認證審核網絡用戶主體信息、制定發布交易規則和設立侵權投訴機制、商品信息的管理、采取預防侵權的手段，以及對重復侵權行為采取必要措施等五個方面的注意義務。其中，承擔主體信息的認證審核注意義務的同時還需為網絡用戶信息保密。針對商標權人的未經通知程序直接向網絡交易平臺提出的披露網絡賣家的真實身份信息要求，網絡交易平臺有權拒絕提供。商標權人向網絡交易平臺發出通知后，提出披露網絡賣家的真實身份信息的要求，如果網絡賣家接到網絡交易平臺轉送的通知后未在合理時間作出反通知，網絡交易平臺無正當理由不得拒絕提供。否則，商標權利人可以要求法院請求判令網絡服務提供者提供。17杭州市西湖區人民法院在“原告成都榮樂化妝品有限公司、上海梵歐化妝品有限公司訴被告浙江淘寶網絡有限公司侵犯商標專用權糾紛案”中應原告的要求，判決被告浙江淘寶網絡有限公司向原告提供涉案九家淘寶網絡商店賣家的真實身份信息。參見杭州市西湖區人民法院（2009）杭西知初字第71號民事判決書。針對網絡交易平臺商品信息管理的注意義務，應僅限于在交易平臺發布的商品登錄信息，不宜規定網絡交易平臺對商品實物的商標侵權合法性注意義務。因為在網絡商品交易中，商品信息與商品實物之間不存在一一對應關系，可能存在信息真但商品假、信息假且商品假、信息假但商品真、信息真且商品真等情況。如果要求網絡交易平臺負擔僅憑商品登錄信息判斷商品交易是否侵犯他人商標權的注意義務，或商品實物進行對比審查，并采取措施預防侵權的發生，不僅技術上不可能或者成本很高，也有違利益平衡的原則，網絡交易平臺的地位將等同于銷售者。但是，如果網絡交易平臺直接從網絡賣家特定的商品信息及相關交易行為中直接獲得經濟利益的，應負有較高的注意義務。

三、網絡交易平臺商標侵權中濫用“通知—移除”規則的防止

即使在首創“通知—移除”規則的美國，其從誕生之初，也一直飽受爭議。其中，重要的原因之一是“通知—移除”規則容易被濫用。在我國，“通知—移除”規則在網絡著作權侵權糾紛中也存在被濫用現象，一些網絡交易平臺執行“通知—移除”具體程序不順暢，或機械地執行“通知—移除”程序，對同一主體反復的侵權行為消極地執行通知后移除、通知什么移除什么、不通知不移除的政策，導致“通知—移除”規則的適用對網絡交易平臺過于寬容，而有些商標權人重復利用“通知—移除”程序干擾網絡賣家的經營。所以，制度設計中應充分考慮如何防止“通知—移除”規則的濫用。

（一）“通知—移除”規則的適用范圍

網絡交易平臺與網絡賣家構成共同商標侵權，以網絡賣家在網絡上使用商標的行為構成商標法意義上的商標使用、網絡賣家的行為構成侵犯商標權為前提。若網絡賣家在網絡上使用商標的行為不構成商標法意義上的商標使用，根本不存在“通知—移除”規則的適用問題。所以，借鑒我國臺灣地區“商標法”，18我國臺灣地區2011年6月修改的“商標法”第5條規定，數字影音、電子媒體、網絡或其他媒介物方式所為的行銷目的、足以使相關消費者認識其為商標的使用都屬于商標使用。修改完善《商標法》第48條有關商標使用的規定，明確網絡領域商標使用的界定，并通過《商標法》司法解釋對網絡領域商標使用的判斷標準和具體形態進行細化。

網絡賣家構成商標侵權，也不是所有的網絡交易平臺都能適用“通知—移除”規則。只有未直接參與網絡商品信息制作、發布及相關交易行為的第三方獨立型的網絡交易平臺才可以適用“通知—移除”規則而免責，直接提供商品信息和相關交易行為或參與分工合作等共同提供行為的網絡交易平臺都不能適用“通知—移除”規則免責，這是對“通知—移除”規則適用主體的限制。所以，應根據提供服務的類型對第三方網絡交易平臺進一步細分，如區分完全不參與商品交易及相關服務的獨立型的第三方平臺、參與倉儲或物流等服務的分工合作型第三方平臺、提供誠信保障或信用評價等撮合服務的居間型第三方平臺等類型，規定只有獨立型的第三方網絡交易平臺可以適用“通知—移除”規則。

網絡交易平臺對網絡賣家從事的商標侵權行為主觀上并不知道。網絡服務提供者接到通知后及時刪除侵權信息是其免責的條件之一，但并非充分條件。如果依據明顯證據即可認定網絡交易平臺對網絡賣家侵犯他人商標權主觀上為明知或應知，即使網絡交易平臺收到通知之后采取了措施，也不能適用“通知—移除”規則而免責，此即“紅旗標準”對“通知—移除”規則的限制。當然，并不意味著“通知—移除”規則的適用以網絡交易平臺不知道網絡賣家實施商標侵權行為為前提，適用“通知—移除”規則并不要求網絡交易平臺舉證證明自己沒有過錯。相反，如果商標權利人主張網絡交易平臺不符合“通知—移除”規則條件，排除“通知—移除”規則的適用，應舉證證明網絡交易平臺明知或者應知網絡賣家實施商標侵權行為。因為在我國網絡服務提供者對網絡賣家的侵權行為不承擔無過錯責任，網絡交易平臺承擔的責任必然是一種過錯責任。網絡交易平臺不知道網絡賣家實施侵權行為，由于欠缺主觀過錯要件，不構成商標共同侵權。如果“通知—移除”規則適用以網絡服務提供者證明主觀上不知道網絡賣家實施商標侵權為前提，“通知—移除”規則就失去了意義。不區分國外“通知—移除”規則設定的目的和具體規則上的差異，機械地照搬國外的規定，再設置網絡交易平臺適用“通知—移除”規則的主觀上沒有過錯的前提，無疑是畫蛇添足，有人云亦云之嫌。

（二）濫用“通知—移除”規則的后果

設立“通知—移除”規則目的是通過為網絡交易平臺提供“通知—移除”程序而免責，以實現網絡交易參與各方的利益平衡和促進網絡交易的健康快速發展。但網絡交易參與方從自身利益出發有濫用“通知—移除”規則的傾向。如網絡交易平臺執行“通知—移除”程序不順暢，或消極地執行通知后移除、不通知不移除的“鴕鳥政策”。商標權人和網絡賣家重復利用通知和反通知，使“通知—移除”規則陷入“通知—反通知”的惡性循環。所以，要促使網絡交易平臺積極執行“通知—移除”機制，網絡交易平臺根據通知與反通知作出相應處理的商品信息和相關交易行為，商標權人不得再通知網絡交易平臺服務提供者采取刪除、斷開鏈接等措施。否則，《侵權責任法》體系中的因通知而產生的采取必要措施義務容易異化為網絡交易平臺的強制性義務，在效果上對網絡賣家等同于訴前禁令，并且將訴前禁令的法定要件架空。對于因商標權人的通知或網絡賣家的反通知導致網絡交易平臺錯誤采取措施，或采取措施不合理，或錯誤取消必要措施，給對方造成損失的，商標權人或網絡賣家應當承擔相應的賠償責任。所以，要維護“通知—移除”規則的基本價值，除根據明顯的侵權事實能夠認定網絡服務提供者具有明知或者應知的情形外，追究網絡服務提供者的侵權賠償責任應當首先使用“通知—移除”規則為前提，既要防止降低網絡交易平臺服務提供者的過錯認定標準，使“通知—移除”規則形同虛設；又要防止網絡服務提供者對于第三方利用其網絡服務侵權消極懈怠，濫用“通知—移除”規則。19劉德權主編：《最高人民法院司法觀點集成（知識產權卷）》，人民法院出版社2014年第二版，第9頁。

四、結語

網絡著作權侵權糾紛領域的“通知—移除”規則對網絡商標權侵權糾紛的解決具有一定的參考價值，但網絡商標權侵權糾紛不能簡單地照搬網絡著作權侵權糾紛領域“通知—移除”規則的相關規定。司法實踐中有的審判機構創造性地嘗試“通知—移除”規則在網絡商標侵

The Application of the Notice-and-Takedown Rule in the Network Trading Platform Trademark Infringement

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Network Trading Platform；Trademark Infringement；Notice-and-Takedown Rule；Legal Application

book=50,ebook=53

劉潤濤，華東政法大學知識產權學院，博士研究生。

本文為2014年度國家社科基金重大項目《互聯網領域知識產權重大立法問題研究》（批準號：14ZDC020）和2014年浙江省教育廳高等學校訪問學者專業發展項目《第三方電子商務交易平臺商標幫助侵權問題研究》（項目編號：FX2014073）的階段性研究成果。