知識產權授權許可若干問題淺析

文/張書青

知識產權授權許可若干問題淺析

文/張書青

知識產權授權許可不僅包括“許可使用”情形，還包括“管理/維權性”授權情形，均具有側重消極權能等特征。被許可人所取得之許可使用權的性質為債權，管理性授權性質為信托受托人權，維權性授權屬于代理權或經讓與而取得的訴權。授權許可內容以約定為準，取得“授權”對于侵權免責并無實質意義。授權許可雖是意思自治的體現，但效力上受到法律調整。

知識產權；授權許可；許可使用權；權利性質

引子

授權許可1是知識產權生態圈中的關鍵環節。著作權人若欲發表其作品或以我國著作權法第十條第（五）至（十七）項規定的方式利用其作品幾乎均依賴于授權他方具體實施；2因知識產權授權具有多重含義，既可指本文討論的權利主體對其私權的授權，也可指有權機關對權利的授予（例如專利授權），為示區分，本文使用“授權許可”一詞。“使用”一詞在本文中指以受知識產權各項專有權利控制的行為方式對智力成果或商業標記進行利用。高校、科研院所若欲實現其科技成果的產業價值很大程度上有賴于授權許可方式；企業專利權人往往通過交叉許可實現強強聯手，或直接許可他人使用以獲取收益；商標權人設立子公司、發展特許經營、委托他人貼牌加工往往需要將商標權許可他人使用；在司法程序中，原告通過授權取得訴訟主體資格，被告以獲得授權為由作不侵權抗辯亦是常見現象……凡此種種，可見授權許可在知識產權各個領域均扮演著不可或缺的重要角色。

一、知識產權授權許可概述

（一）概念廓清

關于知識產權授權許可已有的討論多使用“許可使用權”一詞，意指被許可人取得了使用知識產權客體的權利。但在對被許可人取得“許可”的目的是否均為“使用”，取得的“權”屬對世權或對人權，取得“權”后是否即可對知識產權客體進行“使用”等基礎性問題尚未厘清的前提下，即不分場合地使用“許可使用權”一詞，難免引起誤會。

使用知識產權授權許可的概念可以更準確概括現實情形，其內涵是：知識產權權利人，或未上升到權利但是受知識產權法保護的特定利益之利益主體3例如《反不正當競爭法》所保護的知名商品特有名稱、包裝、裝潢，即屬“尚未權利化的利益”。參見范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第458頁。（以下統稱為權利人），與被許可人訂立契約約定：權利人允許被許可人以特定方式對智力成果或商業標記（為行文方便，以下統稱智力成果）進行利用，行使部分知識產權權能。權利人與被許可人各自依約享受相應權利并承擔相應義務。

（二）類別

根據授權目的的不同，實踐中的授權許可情形可被分為使用型授權、管理/維權型授權、綜合型授權。

使用型授權是指被許可人以自用智力成果為目的，向權利人尋求授權，是為最常見情形。授權許可的獨占、排他、普通許可三分法即主要是對這一類型授權進行的分類。此情形下被許可人取得的權利可被稱為“許可使用權”。

管理/維權型授權是指權利人將對權利進行管理和維權的權利授予被許可人，由被許可人代為管理、維權，而被許可人自身并不對智力成果本身進行使用。典型情形是著作權集體管理，其他如專利流氓四處尋求專利權人的授權取得代為訴訟的主體資格，再通過訴訟或以訴訟相威脅向專利實施主體尋求許可費；及我國司法實踐中出現的商業組織專門尋求權利人授權并進行“商業維權”現象。

綜合型授權是指兼而有之的授權模式，被許可人既欲自用智力成果，同時可以代權利人行使消極權能，排除他人未經許可的使用行為。獨占性許可通常屬此類型，普通許可合同中也有約定被許可人可自行對他人特定侵權行為提起訴訟的情形，4例如，在艾格福（天津）有限公司與四川省富順縣生物化工廠商標侵權糾紛一案中，原告即是以普通被許可人身份取得訴訟主體資格，一審四川省高級人民法院和二審最高人民法院對此均予以認可。參見中華人民共和國最高人民法院（1999）知終字第11號民事判決書。但此類授權的主要目的仍然在于由被許可人對智力成果進行使用，維權的授權相對而言具有附屬意味。

根據權利人與被許可人之間的主體關系，知識產權授權許可還可以被分為：縱向授權——即權利人向被許可人進行單向授權；橫向授權——共有權利人授權其中一位權利人進行使用或維權；5例如，在楊季康與中貿圣佳國際拍賣有限公司、李國強侵害著作權及隱私權糾紛一案中，楊季康主張其女錢瑗作品著作權即是在取得了錢瑗另一位繼承人（即其配偶楊偉成）授權的前提下完成的。參見北京市高級人民法院（2014）高民終字第1152號民事判決書。交叉授權——權利人與被許可人互相授權。此外，還可以根據智力成果類型、授權范圍等其他標準進行分類，但無論何種類別，依授權之目的都可被歸入前文所列分類之中。

（三）特征

1．側重消極權能

知識產權并不給權利人帶來排他性地使用其智力成果的權能。例如非法作品雖然可取得著作權但卻不得傳播；6王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第74-76頁。改進型專利權人雖然獲得專利權但在未取得基礎專利權人許可之前不得實施其專利；依法注冊的企業名稱可能會被禁止使用。相反，未取得知識產權時對特定智力成果的利用卻并不必然被禁止，例如對未注冊商標的使用和收益，專利授權前對專利申請權的轉讓。能否利用智力成果的關鍵并不在于是否取得知識產權，而在于有無違反強制規范，有無侵犯他人權利。但另一方面，權利人一旦取得知識產權，便有權禁止他人未經許可對智力成果的利用。因而，知識產權在很大程度上是法律授予權利人的“禁用權”，而非“自有權”，與同歸于絕對權的物權相比，知識產權具有消極權能（禁用）擴張而積極權能（自用）萎縮的特點。

知識產權的這種特性決定了知識產權授權許可的類似特性——對于使用性授權而言，被許可人取得的授權并不是一勞永逸的通關憑證，其欲使用智力成果尚需掃清其他權利障礙和法律障礙，故其取得的授權只關乎消極權能，而與積極權能無涉，其實質是權利人對被許可人作出的不行使消極權能，即不予追究侵權責任的承諾。管理/維權型授權則是權利人直接將其消極權能交由被許可人行使，更不關乎積極權能。

2．不以“交付”為履行要件

如前所述，“使用”不是授權的內容，“許可”才是；同時由于除商業秘密之外的多數知識產權客體在權利產生之前，或在權利人與被許可人達成授權契約之前即已經向社會公開，被許可人已經可以合法獲得智力成果的內容。因而，在授權契約生效后，權利人無需交付任何有形或無形客體即可實際履行契約。即使授權契約中約定由權利人提供詳細技術說明、提供“無損母帶”、提供“高清商標圖樣”等，這也不是授權合同的內容。

3．就同一客體可同時授權予多主體

由于知識產權具有客體非物質性和地域性特征，使得權利人針對同一客體同時對多主體進行授權成為可能。例如權利人可對同一專利發放多家普通許可，或將同一商標在不同地域范圍內向不同主體授權進行自用或維權，或將著作權的不同權項同時授予不同的主體使用。

二、被許可人所取得權利的性質

（一）使用型授權（許可使用權）的性質

財產權可被分為物權、債權、知識產權。因債權客體為給付且具有相對性，自然不存在許可使用的情形；而知識產權與物權同屬對世權，二者客體均具有“物”性，7何敏：《知識產權客體新論》，載《中國法學》2014年第6期，第136頁。雖然傳統物權法中通常不使用“許可使用”一詞，但用益物權和物的租賃等物的他主利用形式實質上即是所有權人（或用益物權人，為行文方便，以下統稱為所有權人）將權利客體交予他人使用，許可他人行使物權部分權能。8我國物權法規定的建設用地使用權等用益物權實質上即是國家或集體作為土地所有權人將其權利客體——土地交與他人使用。國際國內學者主流觀點即認為知識產權許可使用權，特別是獨占和排他性授權性質具有物權屬性，類似于用益物權。例如，德國學者雷炳德認為著作權的許可使用權（不論是普通許可、排他許可或獨占許可）是一種準物權；排他性和獨占性許可使用權類似于在所有權上設定的地役權。9【德】雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第369-371頁。日本學界通說認為獨占許可使用權具有類似物權的效力，未經登記不發生效力；普通許可使用權僅具有債權效力，登記后可對抗第三人。10林廣海、邱永清：《專利權、專利許可使用權與專利許可合同——以物權法原理借鑒為視點》，載《法律適用》2008年第6期，第18頁。我國有學者認為獨占許可的被許可人所獲得的權利有近乎物權的效力，11吳漢東、胡開忠：《無形財產權制度研究》，法律出版社2005年版，第80-81頁。或認為許可使用權是一種用益性知識產權，類似于物權中的用益物權，12同注釋10。或稱之為“準用益物權”13劉波林：《作品使用許可合同芻議》，載《著作權》1995年第1期，轉引自林廣海、邱永清：《專利權、專利許可使用權與專利許可合同——以物權法原理借鑒為視點》，載《法律適用》2008年第6期。。

物權被許可人所取得的權利至少存在用益物權與租賃權兩種形式，而前述主流觀點均將知識產權被許可人所取得權利類比于用益物權，忽略了與租賃權的比較研究，其結論難免片面。將知識產權許可使用權與用益物權和租賃權進行比較研究后，不難發現其真正性質：

1．知識產權許可使用授權與用益物權之比較

（1）相似性

我國物權法規定的建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權等用益物權人代替所有權人取得了占有、使用所涉土地并取得收益的權利，14我國物權法第一百二十五條規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利……”；第一百三十五條規定：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利……”；第一百五十二條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利……”。并可以自己名義對侵害其用益物權行為進行維權。這三類用益物權的“獨占性”極強，與知識產權獨占性許可使用授權相比，二者的確存在相似性：所有權人（知識產權人）不得自行對客體進行利用，實質上只保有其所有權人（知識產權人）“名分”；被許可人除不享有所有權人（知識產權人）“名分”之外，幾乎享有了其他所有權能，實際上取得了近乎權利人的地位。

與“獨占性用益物權”相比，地役權的排他性相對為低，地役權人和供役地的權利人可同時對供役地進行利用，同一供役地上可同時設立多個相同類型的地役權，就此而言，地役權與知識產權普通許可具有一定程度的相似性。

（2）區別性

知識產權許可使用權與用益物權在法律效果的“外觀”上確實體現了的一定相似性，但二者“內在”卻存在以下區別特征：第一，用益物權屬支配權，一旦設立，用益物權人可直接對物進行管領或處置，完全無須他人的意思或行為的介入；15支配權是直接支配客體的權利。所謂“支配”是指依據權利人的意思對權利客體進行管領或處置；而“直接”意味著權利人實現權利完全無須他人的意思或行為的介入。參見【日】我妻榮：《日本物權法》，有泉享修訂，李宜芬譯，臺北五南圖書出版公司1999年版，第8頁，轉引自王利明等著：《民法學》，法律出版社2011年版。知識產權許可使用權設立后，被許可人利用權利客體尚需權利人履行其不作為的給付義務，該權利不屬于支配權。第二，用益物權具有對世性，其義務主體不特定；知識產權許可使用權的義務主體是權利人，是特定的，屬對人權。第三，用益物權的設立和變動需遵循公示公信原則，通常在登記后發生效力；而知識產權許可使用權的設立與變動依雙方合意或單方意思表示即可生效，不以公示為要件。16例如，根據德國著作權法第41條、42條之規定，知識產權許可使用授權可因被許可人未充分利用、情勢變更而被權利人直接撤銷。第四，用益物權具有優先效力，而知識產權許可使用權無此一說。第五，許可使用權人在約定情形下可進行轉授權，設立新的許可使用權；用益物權一旦設立，具有“終局性”，用益物權人無法再設立相同性質的用益物權。第六，在權利遭受侵害時，用益物權人維權的權利基礎是用益物權——一項獨立于許可人所有權之新的對世權；而知識產權被許可人維權的權利基礎仍然是許可人所享有之知識產權，其所享有的訴權是立法為其債權之實現而給予之保障，本質上應屬代位訴權。

2．知識產權許可使用授權與租賃權之比較

物的他主利用另一種形態便是租賃。依租賃契約，承租人享有租賃權，從所有權人手中取得了部分絕對權權能，可“獨占性”地對物進行占有、使用并獲取收益。17例如我國《合同法》第二百一十二條規定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”我國臺灣地區“民法”（2010年修正）第四百二十一條第一款規定：“租賃者，謂當事人約定，一方物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。”雖然有學者主張租賃權（特別是不動產租賃權）應當屬于物權，或提出“債權物權化”的主張，18參見李玉基：《不動產租賃權性質初探》，載《西北師大學報（社會科學版）》，2004年第5期，第77頁；章杰超：《對所謂“債權物權化”的質疑》，載《政法論壇》2006年第1期，第89頁。但承租人不可能直接對租賃標的物進行完全的管領與支配，而是需要所有權人意思或行為的介入——履行其容忍等給付義務，故租賃權不屬于支配權；且租賃權的義務主體特定，屬相對權。租賃權在性質上應歸入債權，即便是對“債權物權化”的討論也是建立在將租賃權認定為債權的前提之上的。

表1：許可使用權與用益物權及租賃權之比較

知識產權許可使用授權是意思自治的產物，依權利人與被許可人之間的契約而產生、變更、消滅，債權屬性是其與生俱來的必然屬性。被許可人所取得的授權首先是一種對權利人的債權——權利人需為給付：授權后權利人不得主張其消極權能，對被許可人在授權范圍內的使用行為負有容忍、不得主張侵權的不作為義務。

將許可使用權與租賃權進行比較之后可以發現：二者之間不僅存在諸多共性，且不存在許可使用授權與用益物權之間所存在的各項區別，不論在“外觀”上還是“內在”里均更具相似性（見表1）。

3．知識產權許可使用權屬于債權

用益物權制度與租賃制度同屬物的他主利用制度，在本質上相同：均是所有權人通過契約將權利客體交于他方利用，20雖然土地所有權人為國家或集體等公權主體，但在用益物權設立時公權主體與受讓、承包土地者之間所簽訂的合同或其他文件當屬廣義的契約范疇之內。授權他方行使所有權部分權能；但前者屬于物權，后者屬于債權，其性質差異源于立法將前者法定化為一項物權，而對后者未作類似處理。立法如此操作的原因在于：隨著社會生產的發展，產生了“急需公然穩定且合法地占有使用”他人所有的特定財產（通常為土地）的情事，21陳小君：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，載《法商研究》1995年第4期，第28頁。而租賃權作為一項債權，僅具有相對性，穩定性較弱，不能滿足這一需求，因而現實需要立法在所有權和租賃權之外另設一項新的物權——用益物權應運而生。但對于無此必要性的普通不動產或動產的他主利用，適用債法原理即可滿足現實需求，故立法未對其進行物權化處理。

知識產權領域尚不存在“急需公然穩定且合法地占有使用”他人智力成果的情事，立法也確未對知識產權許可使用權進行“物權化”的處理，因而被許可人所取得的權利在本質上并未“脫胎換骨”而仍屬于債權。從表1中可見許可使用權在客體、支配性、對世性、優先性等各方面之特征亦均與租賃權一般符合債權的特性。至于被許可人享有的部分絕對權權能，22同注釋9，第368頁。“相對于著作權本身來說，這種使用權雖是一種新的權利，但卻是從著作權本身推導出來的，并且擁有與著作權的某個部分同樣的內容，也就是說，是與著作權中某些具體的財產權能一致的。”如租賃權人取得占有、使用租賃標的物的權能一般，是從權利人處繼受取得，這是債權的結果，不能以此改變權利本身的債權屬性。正因如此，在我國臺灣地區，以著作權等權利為標的的租賃準用法律關于物的租賃之規定。23同注釋19。我國臺灣地區“民法”（2010年修正）第463-1條規定：“本節規定，于權利之租賃準用之。”

舉例而言，在訴訟中經常有當事人主張其“通過許可獲得涉案作品的信息網絡傳播權”，其錯誤之處就在于認為許可使用授權是一項“物權”性權利，實際上被許可人在不違反法律法規且不侵犯他人權利的前提下，雖然可以對涉案作品進行信息網絡傳播行為，這是一項本屬著作權人的權能；但涉案作品的信息網絡傳播權主體仍為作品著作權人，被許可人并未因此而取得一項新的信息網絡傳播權，其所享有的權利仍為債權。

（二）管理/維權型授權的性質

1．管理型授權的屬性——信托

對于管理型授權的屬性，學界與實務界基本形成一致認識：是一種信托。例如，最高人民法院在1993年即公開表態：“音樂著作權協會與音樂著作權人（會員）根據法律規定可就音樂作品的某些權利的管理通過合同方式建立平等主體之間的帶有信托性質的民事法律關系”。24參見最高人民法院民事審判庭《關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》[1993年9月14日，法民（1993）第35號]（該解釋已于2013年被最高人民法院廢止）。中國音像著作權集體管理協會（以下簡稱音集協）提供的入會格式合同中便約定：“乙方（指著作權人）同意將其依法擁有的音像節目的放映權……信托甲方（音集協）管理，以便上述權利在其存續期間及在本合同有效期內完全由甲方行使。”中國音樂著作權協會入會合同中也有類似條款。

當然，知識產權信托與傳統信托存在一定區別，例如：前者主要是“自益信托”，而后者則主要是“他益信托”；后者會發生財產所有權的轉移，而前者不存在此情形。但二者“受人之托，代人理財”的基本屬性是一致的。被許可人作為信托的受托人取得其相應權利，其性質有別于傳統債權或物權。25參見羅大鈞：《信托法律關系探析》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》，2001年第2期，第75頁；劉韶華：《信托視角下的著作權集體管理制度》，載《法律適用》，2006年第5期，第35頁。

2．維權型授權的屬性——代理權與訴權讓與

純維權型授權包括兩種形式：以權利人名義進行維權、以被許可人名義進行維權。前一種形式即為傳統民法中的代理，被許可人取得代理權；后一種形式是權利人和被許可人人對訴權的約定，屬訴權讓與，26尤唯玉：《專利普通實施許可中的訴權約定探析》，載《云南大學學報（法學版）》2006年第1期，第109頁。被許可人取得的權利屬于訴權。

三、知識產權授權許可的法律效果

（一）授權許可內容以約定為準

許可授權通過契約完成，被許可人取得的權利（權能）范圍，行使權利的地域范圍、時間范圍，及可否進行轉授權等必然以契約約定內容為準，被許可人不得在契約約定范圍之外實施受權利人專有權利控制之行為。實踐中經常發生沒有授權或超越授權范圍利用智力成果的情形。27例如，在上海世紀華創文化形象管理有限公司與廈門市閩之未食品有限公司等著作權侵權及不正當競爭糾紛一案中，原告主張其通過多層轉授權獲得就侵害涉案作品著作權行為進行起訴的權利，但原告所提交授權書中約定的內容為源權利人將涉案作品“全部海外業務”對外委托。法院認為該授權內容不屬于著作權授權，原告不能依此取得就侵權行為起訴的權利。參見，浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭知終字第145號民事裁定書。

（二）授權許可既非侵權免責的充分條件，亦非必要條件

在知識產權侵權訴訟中，常常有被告以取得授權作為抗辯理由，常見有主張取得涉案智力成果權利人（包括源權利人及經過源權利人授權的人）授權和取得其他智力成果權利主體授權兩種情形。前者如：被控侵權產品、商品銷售者或作品發行者提交由權利人或經權利人授權者出具的“授權書”作為證據，并認為其“取得了授權”因而可高枕無憂。實際上，該所謂“授權書”除具有商業宣傳作用之外，對于侵權免責幾無任何法律意義。此情形下被控侵權者免責抗辯的成功事實上有賴于權利用盡原則。易言之，若能夠證明其銷售的商品、產品或發行的作品是權利人制造、發行或許可他人制造、發行的，其無需提供所謂的“授權書”即可因權利用盡原則而免于承擔侵權責任。相反，如果所涉商品、產品、作品是未經許可制造、發行的，即便被告能夠提供所謂的“授權書”亦不免要承擔侵權責任。后者如，被控侵犯發明或實用新型專利權者抗辯稱其獲得了其他外觀設計專利權人的授權，被控使用知名商品特有包裝、裝潢者抗辯稱其獲得了其他商標權人的授權等。實際上，如前文所述，由于知識產權的消極權能屬性，此種主張對于侵權免責沒有實質意義，法院亦無審查必要。

四、知識產權授權許可的限制

知識產權屬于私權，授權許可亦屬意思自治范疇，但法律對其亦施加了一些限制，體現了知識產權法的公共政策屬性。

（一）使用型授權

欲使用智力成果需取得權利人許可并就許可使用費達成合意，這是意思自治原則的應然要求。但在涉公共利益或為公平所需等特定情形下，立法排除或限制了當事人的自由意思：著作權領域存在合理使用和法定許可制度、專利領域存在強制許可制度和FRAND規則、商標權人對他人在先善意注冊的與其商標相同的企業字號負有容忍義務等，均屬非依權利人自主意思而由立法或公權力機關發放許可使用授權或確定了許可使用費標準。此外，許可使用授權亦不得造成其他公共利益的損害，例如不得約定限制競爭的條款等。28曲三強：《知識產權許可合同中契約自由原則的適用和限制》，載《云南社會科學》2006年第2期，第51頁。

（二）管理/維權型授權

與使用型授權不同，管理/維權型授權的發生只能依當事人意思，立法或公權力機關并不參與；但權利人與被許可人之間形成的合意之效力，卻受到調整。例如，對于實踐中出現的權利人單純許可以被許可人自己名義進行維權的情形（純維權性授權），雙方當事人已就此達成合意，但在進入訴訟程序后法院對其合意的效力卻可能不予認可。廣東省高級人民法院在《關于審理涉卡拉OK場所侵害音像著作權案件的參考意見》中明確：“非依據《著作權集體管理條例》成立的經營性公司，不是著作權集體管理組織，其通過與音樂詞曲作者或MTV制片公司等音樂權利人簽訂合同獲得授權，以音樂權利人的名義提起訴訟，人民法院應當受理。但是，如果經營性公司以自己的名義提起訴訟的，人民法院依法不予受理，已經受理的應當依法駁回起訴。”究其原因，一是為了維護著作權集體管理秩序等秩序價值；二是因為訴權具有公法意義，在未讓與實體權利的情形下一般不得僅依當事人約定而轉讓。29劉晴輝：《訴權約定的效力與公民訴訟權的保護》，載《社會科學研究》2002年第5期，第94頁。

小結

關于知識產權授權許可，實務界對其法律功能和效果的理解存在夸大的傾向，而理論界的現有研究在廣度和深度上卻反映出限縮的特征。實際上，知識產權授權許可并不具有保證被許可人獲得積極權能的絕對功能，在法律效果上也受到調整，在被控侵權時亦不是一項有實質意義的抗辯。關于被許可人所取得權利，現有主流觀點不加區分地定性為類物權權利失于簡單和片面，其性質視情分別屬于債權、代理權和信托受托人權。

Discuss on Several Issues of IPR Licensing

IPR licensing contians not only “licensing for use”， but also “liciensing for management or right defending”， both of which are characterized by the bias towards the rights’ negative capablility.The right gained by the licensee in the case of “licensing for use” is a kind of creditor's right， while in the case of “licensing for management” a liquidation’s right， and in the case of “licensing for right defending” an agency authority or a right to sue.The contends of licensing is settled in the licensing contract， and licensing makes no sense on an infringement defense.IPR licensing is a form of party autonomy， yet its legal eff ectiveness is adjusted by law.

IPR；Licensing；Right of the licensee；nature of the right

book=17,ebook=20

張書青，浙江省杭州市中級人民法院知識產權庭，助理審判員。